臺灣高等法院民事-TPHV,89,重上,397,20010213,4

臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第三九七號
上 訴 人 長府建設股份有限公司
法定代理人 張志浩
上 訴 人 癸○○
寅○○
子○○
丑○○○
乙○○
丙○○
戊○○
辛○○
巳 ○
午○○
辰○○
庚○○
壬○○○
丁○○
卯○○○
己○○○
被 上訴 人 甲○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十一日台灣基隆
地方法院八十七年度重訴字第四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，玆引用之外，補稱略以：㈠被上訴人受讓債權有下列不合法情形：
⒈依上訴人於民國（下同）八十五年十二月三十日與住戶訂立協議書之內容，被上訴人除可能具有本件賠償請求權外，尚需負擔其他義務，自不可將權利單獨讓與他人，故被上訴人和其他住戶間所謂債權讓與行為，應屬契約承擔，非經上訴人同意，對上訴人不生效力。
⒉被上訴人受讓八十八位承購戶對上訴人之損害賠償請求權及買賣契約債權，並代為訴訟，於求償有所得時（即本件訴訟終結有所得時）再轉讓予讓與人，核被上訴人與讓與人間之約定，字面上刻意規避信託用語，其本質顯包含以進行訴訟為主要目的之信託行為，依信託法第五條第三款規定應屬無效。
㈡上訴人於八十五年十二月三十日和被上訴人等住戶訂立系爭協議書前，即已默默透過各種管道，努力使約定之新闢道路（即坐落於基隆市○○段五一一之八地號土地，下稱系爭道路）合法，而主管機關內政部營建署中部辦公室（承受前台灣省政府業務），於八十九年六月八日以八九營署中審字第七七Ｂ－八九○九七六○號函亦已將本案列入審議中。
又本件系爭新闢道路迄今主管機關並未確定不准開闢，於上訴人努力下反而加緊審議中，足證兩造所約定之條件尚未成就，被上訴人等人尚無損害賠償請求權，乃灼然至明。
㈢被上訴人於八十九年三月廿一日委任律師以八九乾律字八九○三○三號函發函予基隆市政府及國有財產局，意圖阻撓主管機關將系爭道路就地合法。
核其所為，即屬民法第一百零一條第二項所定以不正當行為促其條件（系爭道路不准開闢）之成就，應視為條件不成就，被上訴人自不得向上訴人請求損害賠償。
㈣證人游君毅於原審陳稱鑑定報告係伊所做的，顯見鑑定報告係其個人所為，而游君毅個人是否具備不動產鑑定專業亦不無可疑。
抑有進者，建築基地於申請建築執照時，依建築法第四十八條規定應有道路作為建築線，而該鑑定報告書中區分三種情形之Ａ情形，竟為社區○○○道路完全被阻斷，人車均無法通行，足證該鑑定缺乏專業知識，純屬個人臆測。
㈤該社區房屋每戶單價於八十八年初（即鑑價時），每坪約九萬元左右，與訂立系爭協議書時（八十五年十二月三十日）之市價相較，即使在景氣低迷下，該社區房價並未下降，足證被上訴人並未因系爭道路尚未獲准開闢而受到損害，原審採鑑定報告Ｂ結論作為被上訴人損害賠償依據，即非合理論斷。
抑有進者，系爭道路目前仍可暢通無阻，亦非鑑定報告Ｂ情形所述社區○○○道路雖被局部阻斷，惟人員尚能勉強通行，故本件被上訴人並未因新闢道問題受有任何損害，要無庸疑。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，玆引用之外，補稱略以：㈠按信託契約，應屬債權契約，而債權讓與，則為準物權行為，二者迥然不相同，本件被上訴人係受讓八十八位承購戶對上訴人等之損害賠償債權，而非與渠等簽訂信託契約，此觀之該書面名為「債權讓與書」自明。
系爭債權讓與書並無隻字片語約定受讓人（即被上訴人）負有向上訴人以訴訟或其他方式請求損害賠償之義務，此顯與信託法所定之「信託行為」或「以進行訴願或訴訟為主要目的之信託行為」有間，是上訴人主張系爭債權讓與書係以進行訴訟為主要目的之信託行為，應屬無效云云，自無足採。
至被上訴人向上訴人求償有所得時，願將其所得金額再轉讓予其他承購戶，此係另一債權讓與，依法自無不可。
㈡本件協議書所定之「損害賠償」請求權係特定債權，自無不可單獨讓與之情形。
㈢台灣不動產鑑定有限公司（下稱台灣鑑定公司）係兩造經兩造合意後始由原審指定鑑定，且「鑑定」本係鑑定人依其專業知識，自不能以鑑定報告係鑑定人個人之推測即認為不可採。
況該鑑定報告書已就本件鑑定標的詳為分析，鑑定人並親自到庭說明，自無不能採信之理由。
㈣系爭道路因占用保安林地，違反山坡地保育利用條例，業經法院判決確定並經檢察官強制拆除，自屬協議書第十九條約定之「確定不准開闢」程度，是被上訴人等出入之權益及不動產市值之降低等損害已發生，至於日後是否因法令或政策變更准予重新開闢，並不影響本件被上訴人損害賠償請求權。
又系爭道路因不合法被強制拆除在先，被上訴人發函在後，顯見系爭道路不合法與被上訴人之函文並無因果關係。
再者，被上訴人僅係就系爭道路之紛爭向主管機關表達個人意見，而主管機關係依法行政，該個人意見無拘束其行政決策，自非被上訴人所稱「以不正當行為促其條件之成就」。

理 由
一、被上訴人起訴主張：伊為基隆市威鎮八方社區臨時管理委員會之主任委員，伊與訴外人謝景初等共八九人，於八十二年間向上訴人長府建設股份有限公司（下稱長府建設公司）及杜張秀鳳等十六人分別購買於基隆市○○區○○段五○九、五一○等地號內興建「威鎮八方」之房屋及應有部分土地。
八十五年十二月三十日伊及訴外人謝景初等與上訴人等為使停工已久之威鎮八方社區工地得以順利完工，磋商後簽訂協議書，針對開闢社區○○道路事宜，約定：甲、乙雙方（即上訴人等）對於預定新道路（坐落基隆市○○段五○九、五一○地號土地）無論交屋前後應負取得主管機關核准開闢文件之責任，並於交屋時，應提出得以證明基隆市政府已決議核准之文件；
若主管機關確定前條所示預訂新闢道路不准開闢使用時，甲、乙雙方（即上訴人等）應負擔損害賠償責任等。
上訴人等於八十六年六月卅日完工交屋期限屆至時，非但無法依約提出可合法使用系爭道路之文件，且系爭道路所坐落之土地為台灣省政府之省有保安林地，根本不可開闢使用，是上訴人等顯已違反協議書所定之義務，依該協議書規定，應對被上訴人及訴外人謝景初等負擔損害賠償責任。
又有無社區○○道路及該聯外道路是否暢通與社區房屋之價值息息相關，上訴人等無法依約履行交付合法之社區○○道路供伊及訴外人謝景初等使用，致使伊及訴外人謝景初等所購買之房地每戶跌落約十五萬元，伊及訴外人等八九人總計之損害約為一千三百三十五萬元。
又前開訴外人謝景初等對上訴人等之損害賠償請求權，給付買賣標的物請求權等債權，均已轉讓予伊，爰將債權讓與乙節以起訴狀繕本送達為伊已受讓該前揭債權之通知，並訴請上訴人給付一千三百三十五萬元及法定遲延利息等情。
二、上訴人則以：系爭道路業據主管機關依法辦理通盤檢討都市○○道路變更程序中，因原都市○○道路因經過軍方營區，軍方反對，故須辦理變更，是系爭道路並無經主管機關確定不准開闢之事實存在，亦即伊等應負責任之條件尚未成就。
至原法院函囑台灣鑑定公司所為之鑑定，綜觀該份鑑定報告書及其所附鑑定表，均僅是以鑑定人之個人己意推測所為之認定，並未以客觀、專業之能力為具體專業之鑑定，亦未表示其究為如何之專業鑑定之程序，完全不符合專業鑑定之準則，其鑑定意見顯不足採。
又債權讓與需以特定債權為標的之契約，本件被上訴人主張其他八十餘人將損害賠償請求權及給付買賣標的物請求權轉讓於被上訴人而提起本件請求，惟被上訴人主張系爭二請求權，皆非單純之債權，協議書非僅就道路規定，房地買賣契約更有其他買賣事項之約定，況且系爭威鎮八方社區，被上訴人等買受人尚未完成公共設施等之受領手續，自不得單獨將該二請求權為讓與，若為概括讓與，非經伊等之承認，對伊等自不效力，故被上訴人提起本件訴訟，除了本人部分外，其他所謂債權讓與部份皆不合法；
又依訴外人林宗魯等人之債權讓與書內容所載文義，債權讓與人林宗魯等八十餘人並無意思將其所示之債權讓與予被上訴人，而上訴人亦明知此種情形，雙方並共同為此通謀虛偽之債權讓與之意思表示，是依民法第八十六條但書及第八十七條規定，其債權讓與之意思表示係屬無效法律行為，上訴人據以主張顯無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：伊與訴外人謝景初等共八九人，於八十二年間向上訴人等分別購買於基隆市○○區○○段五○九、五一○等地號內興建「威鎮八方」房屋及應有部分土地，嗣買賣雙方針對開闢社區○○道路事宜，於八十五年十二月三十日簽定協議書，約定社區○○○道路經主管機關不准開闢使用時，上訴人等應負擔損害賠償責任等情，業據提出房屋土地車位預訂買賣合約書及協議書各一份為證（見原審卷第九頁至第十四頁、第二十頁至四三頁），復為上訴人所不爭執，被上訴人主張堪信為真正。
四、上訴人抗辯：系爭道路現為主管機關依法辦理通盤檢討都市○○道路變更程序中，並無經主管機關確定不准開闢之事實存在，是伊等應負責任之條件尚未成就，且被上訴人並未因系爭道路未開闢而受有任何損害，被上訴人之請求顯無理由；
又被上訴人與訴外人林宗魯等人間之債權讓與，應係契約之承擔，未經伊等之承認，對伊等不生效力，且依債權讓與書內容所載文義，債權讓與人林宗魯等八十餘人並無意思將其所示之債權讓與予被上訴人，而上訴人亦明知此種情形，雙方並共同為此通謀虛偽之債權讓與之意思表示，且其本質顯包含以進行訴訟為主要目的之信託行為，依民法第八十六條但書、第八十七條及信託法第五條第三款規定，其債權讓與之意思表示係屬無效法律行為，上訴人據以主張顯無理由等語。
經查：
㈠按兩造所簽訂協議書第十八條、第十九條約定：「甲（即上訴人長府建設公司）、乙（即上訴人蘇慶福、癸○○、寅○○、子○○、丑○○○、乙○○、丙○○、戊○○、辛○○、巳○、午○○、辰○○、庚○○、壬○○○、丁○○、卯○○○、己○○○）雙方對於預定新道路（即坐落於基隆市○○段五一一之八地號土地）無論交屋前後應負取得主管機關（基隆市政府及台灣省政府）核准開闢文件之責任，並於交屋時，應提出得以證明基隆市政府（即基隆市都市計劃委員會）已決議核准之文件；
若主管機關（台灣省政府或基隆市政府）確定前條所示預訂新闢道路不准開闢使用時，甲、乙雙方（即上訴人等）應負擔損害賠償責任。
」。
而系爭之威鎮八方社區於八十六年六月間完工交屋期限屆至時，原有二條聯外道路，一為十二米佔用省有保安林地道路，一為八米經由相鄰新桃花源社區道路，惟前者因違反山坡地保育利用條例，上訴人長府建設公司工地主任汪文賢因而遭原法院刑事庭以八十六年度訴字第五九八號判處有期徒刑十月並沒收前開十二米道路確定在案，後者則為新桃花源建商私設立社區道路，不屬既成巷道，其道路之路障為新桃花源社區為管理所設置等情，業據原審履勘現場屬實，並調閱原法院八十六年度訴字第五九八號刑事案卷，暨函詢基隆市政府結果，核與前開事實相符，有原審勘驗筆錄二份、該案刑事判決書暨基隆市政府八九基府工土字第○二六八五一號函文附卷可參（見原審卷第一四九、一六○頁、二○五至二一○、二四○頁），是被上訴人主張威鎮八方社區自交屋迄今均無合法之聯外道路可供對外通行之用等情，應屬可採。
㈡系爭道路經原審函詢基隆市政府之結果，據覆：「系爭十二米道路為長府建設公司擅自開闢省有土地為社區○○道路，並未經基隆市政府之核准；
且原應依都市○○道路開闢，因軍方目前有通信設施系統，乃建議依替代路線開闢，惟因軍事需要辦理都市計畫個案變更，應由軍方主動提出申請，長府建設公司協助提供資料辦理；
又前開地段五一一之八地號土地之道路工程，為一新闢之路線，其路線下經威鎮八方社區外圍繞至調查站接崇法國宅，依照議會決議採行之，後因非屬都市○○道路及取得土地所有權人同意書困難且因涉及保安林地問題，故已取消施作並未辦理；
至於系爭十二米道路未經申請擅自開闢道路，依法移送法辦，並違反水土保持法案件處分書業已追究有關責任在案，在未完成都市計畫法定程序之前，主管機關並無就地合法之計畫等情」，有基隆市政府八米基府工土字第○四二五六二號函暨相關處理函文在卷可參（見原審卷第一○七、一○八頁），是系爭十二米道路因占用保安林地，違反山坡地保育利用條例，業經法院判決確定並經檢察官強制拆除，且主管機關迄今並未完成都市計畫個案變更使之就地合法之計畫，應已屬協議書第十九條約定之「確定不准開闢」程度，兩造所約定之停止條件業已成就，被上訴人出入之權益及不動產市值之降低等損害應已發生。
至於被上訴人再向主管機關申請將系爭道路合法化，日後是否因法令或政策變更准予重新開闢，並不影響被上訴人等人依據兩造協議書所約定之損害賠償請求權。
㈢被上訴人與訴外人謝景初、林宗魯所簽定立債權讓與書係約定：「立債權讓與書人（如附冊即謝景初、林宗魯等八十八人），同意將民國八十五年十二月三十日與長府建設股份有限公司及癸○○等人所訂定之協議書，對長府建設股份有限公司及癸○○等人之損害賠償請求權及對長府建設股份有限公司本於房地買賣契約所生之債權讓與甲○○先生，惟甲○○先生於求償有所得時，應再將求償金額及其他權利轉讓於本件讓與人。」
，且依被上訴人與上訴人等所簽定之協議書，其所規範之權利義務，並非僅上訴人等對被上訴人所負之「損害賠償責任」而已，尚包括被上訴人及訴外人謝景初等人繳款之義務，訴外人謝景初等人僅將損害賠償請求權讓與被上訴人，自非契約之承擔，應屬特定債權之讓與，自無需經上訴人等人之承認。
復按「第三人主張表意人與相對人通謀而虛意思表示者，該第三人應負舉證之責」（最高法院四七年台上字第二九號判例參照），再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，亦為民事訴訟法第二百七十七條所明定。
上訴人以債權讓與書記載被上訴人於求償有所得時，應再將求償金額及其他權利轉讓與人，認為被上訴人所為係通謀虛偽意思表示或單獨虛偽意思表示，且其本質顯包含以進行訴訟為主要目的之信託行為，惟此非但為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，況依債權讓與書之內容觀之，林宗魯等人確已將系爭之損害賠償請求權等讓與被上訴人，至被上訴人向上訴人等人求償有所得時，再將其所得金額轉讓於林宗魯等人，應係屬另一債權讓與之事先約定，而非屬通謀所為虛偽之意思表示或以進行訴訟為主要目的之信託行為，上訴人之抗辯尚非可採。
㈣至被上訴人因購置之威鎮八方社區因無適宜之聯外道路所造成立損害金額部分，經原審囑託台灣鑑定公司鑑定之結果，威鎮八方社區為二年六層樓電梯住宅共六十三戶（外觀為七層樓房），位於基隆市○○路八米巷內，鄰近市立體育場，該區域為山坡地形，環境頗清幽，生活機能稍嫌不足，目前社區空屋多、管理不易及居住品質難以提昇之缺點，此外該社區○○道路或因佔用省有保安林地，將被拆除，或因設有路障車輛無法通行，凡此皆影響一般購屋者之承買意願，且依土地之使用分區及其興建物之使用情形、產權及權利關係及標的物附近環境分析，認為勘估標的物市值總額000000000元，以此再分為三種情形評估：其一為社區○○道路完全被阻斷，人車均無法通行，其損害應按市值全額計入即000000000元；
其二為社區○○道路雖被局部阻斷，惟人車尚能勉強通行，其損失按車位市值全額及房屋市值半數計入即000000000元；
其三則為相鄰新桃花源社區之路障能排除，人、車皆可改藉由此處通行，其損害情形較輕，惟仍按總市值一成差額計入即00000000元，有該公司出具之鑑定報告書一份附卷可考（見原審卷第一七○至一八四頁）。
經原審於八十八年六月一日履勘現場之結果，系爭之威鎮八方社區確有二條聯外道路，惟分別經原法院判決沒收十二米道路，及為新桃花源社區設○路障，已詳如前述，惟本院審酌依目前威鎮八方住戶使用之情形，有社區住戶之車輛停放於路邊，且住戶亦可步行出入，顯見應為社區○○道路可供人車勉強通行之情形，有現場履勘照片三張及鑑定報告內所附之六張照片可按（見原審卷第一五○、一七九至一八一頁），被上訴人之損失應依鑑定結果「可按車位市值全額及房屋市值半數計入」，即每戶損失金額略約為0000000元（即000000000÷６３戶，詳如鑑定報告內附表所載），較為允當。
上訴人雖以該份鑑定報告書及其所附鑑定表，均僅是以鑑定人之個人已意推測所為之認定，並未以客觀、專業之能力為具體專業之鑑定，亦未表示其究為如何之專業鑑定之程序，完全不符合專業鑑定之準則云云，惟並未舉他論以實其說，顯非可採。
故被上訴人請求每戶損害額以十五萬元計算，應屬合理可採。
五、綜上所述，被上訴人主張：系爭道路所坐落之土地為台灣省政府之省有保安林地，根本不可開闢使用，上訴人等顯已違反協議書所定之義務，為可採。
上訴人抗辯：系爭道路現為主管機關依法辦理通盤檢討都市○○道路變更程序中，伊等應負責任之條件尚未成就，且被上訴人與訴外人林宗魯等人間之債權讓與，為通謀虛偽之意思表示，且其本質顯包含以進行訴訟為主要目的之信託行為，係屬無效法律行為，為不可採。
從而，被上訴人依兩造之協議內容，主張上訴人等無法依約履行交付合法之社區○○道路供伊及訴外人謝景初、林宗魯使用，致伊及訴外人所購買之房地每戶跌落約十五萬元，且訴外人謝景初、林宗魯等八十八人對上訴人等之損害賠償請求權均已轉讓與伊，請求上訴人應給付伊一千三百三十五萬元（十五萬元×八十九人），及其中九百四十五萬元即自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年一月一日起至清償日止，其餘三百九十萬元自原審擴張聲明狀送達之翌日即八十九年二月十一日起至清償日止，均週按年率百分之五計算之利息，為有理由。
是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，以供擔保為條件為假執行、免為假執行之宣告，核無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉
法 官 黃 騰 耀
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
書記官 楊 麗 雪
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。