臺灣高等法院民事-TPHV,89,重上,517,20010220,1

台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第五一七號
上 訴 人 中華商業銀行股份有限公司
法定代理人 王又曾
訴訟代理人 郭疆平律師
被 上訴 人 信誼機器工業股份有限公司 設台北市○○區○○路一○一號七
法定代理人 林石逢 住台北市○○區○○路一○一號七樓
訴訟代理人 凌見臣律師
被 上訴 人 建業環保科技股份有限公司 設台北市○○區○○路二五八巷五
法定代理人 邱碩文 住台北縣三重市○○路十號九樓之四

右當事人間確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十二日臺灣臺北
地方法院八十九年度重訴字第七二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄，改判決被上訴人建業環保科技股份有限公司（下稱建業公司）同意被上訴人信誼機器工業股份有限公司（下稱信誼公司）全數沒收新台幣（下同）貳仟萬元履約保證金、而拋棄違約金酌減請求權之行為應予撤銷，且被上訴人信誼公司應給付被上訴人建業公司壹仟玖佰萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
㈡第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈢上訴人就第一項後段之請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
㈠上訴人所訴請撤銷者，係建業公司拋棄違約金酌減請求權之詐害債權行為，並非信誼公司之沒收行為。
本件建業公司拋棄違約金酌減請求權、而同意信誼公司全數沒收二千萬元履約保證金作為違約金之行為，係因意思表示而生喪失權利之法律效果，自屬法律行為之一種，故上訴人訴請撤銷該詐害債權之無償法律行為。
㈡建業公司就伊負欠上訴人之二千萬元本金借款債務，除曾於八十八年八月七日清償期屆至後清償一十萬元之外，其餘本金一千九百九十萬元及相關利息與遲延違約金等，迄今已逾一年餘而無力清償；
且該公司於八十九年三月一日又已擅自停業他遷不明，而經上訴人向稅捐機關查調其公司之財產結果，該公司名下亦無任何財產資料，故建業公司拋棄違約金酌減請求權，而任由信誼公司全數沒收二千萬元履約保證金當作違約金，致伊有不能清償上訴人債務之情形，顯屬民法第二百四十四條所指「有害及債權」之情形。
㈢建業公司雖對信誼公司負有違約賠償責任，而應給付信誼公司違約金，惟建業公司若就該違約金債務，依法行使違約金酌減請求權，則於清償違約金債務之同時，並得取回部分履約保證金，以厚實公司資本及償債能力，此與最高法院五十五年度台上字第二八三九號判例所指單純就既存債務為清償之情形不同。
㈣建業公司與信誼公司於八十八年六月十六日所書立之「協議契約書」觀之，建業公司與信誼公司於八十八年六月十六日書立「協議契約書」之時，因麗正電子團隊就「台東縣Ｂ‧Ｏ‧Ｏ三百公噸大型垃圾焚化爐興建工程」是否能得標，尚未可知，故信誼公司斯時並無權利執行沒收行為，從而建業公司亦無從拋棄違約金酌減請求權，而必至八十九年一月二十六日麗正電子團隊因撤回申訴確定未得標、且信誼公司總經理林江涯通知邱碩文要執行沒收行為而建業公司無異議之時，方得謂係建業公司拋棄違約金酌減請求權之時。
因此，原審及被上訴人謂建業公司係於八十八年六月十六日書立「協議契約書」之時，即拋棄違約金酌減請求權，實有違誤。
㈤建業公司既於八十七年八月七日與上訴人成立借款之債權債務關係（清償日為八十八年八月七日），上訴人對建業公司之債權存在時點，顯在建業公司拋棄違約金酌減請求權（八十九年一月二十六日）之前，自無最高法院六十二年度台上字第二六０九號判例所指溯及行使撤銷權之禁止情形。
㈥信誼公司主張伊之總經理林江涯通知建業公司董事長邱碩文要按協議沒收保證金，邱碩文則無異議，而認建業公司就違約金已為任意給付、不得再請求酌減。
惟無異議為消極行為，與七十九年台上一九一五號判例所指「依自由意志為任意給付」之積極行為有間。
又縱使建業公司之該無異議行為，足以視為依自由意志之任意給付行為，然該項無償行為係害及上訴人之債權，上訴人依民法第二百四十四條之規定得訴請法院予以撤銷。
又不論在起訴之時或是現在，建業公司對上訴人之債務均已負遲延責任，故上訴人代位伊行使違約金酌減請求權，與民法第二百四十三條規定並無任何抵觸之處。
㈦信誼公司就「大發工業區污水處理廠擴建工程」，並未有因遲延交付機械、儀控、電氣等設備，而受到經濟部工業局高雄臨海林園大發工業區處以任何違約罰款，故信誼公司對建業公司至多主張一百萬元之違約金，應即屬已足。
乙、被上訴人信誼機器工業股份有限公司方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
㈠本件被上訴人係依約沒收違約金，根本無需建業公司之同意，更與建業公司是否拋棄違約金酌減請求權無涉，上訴人主張撤銷詐害行為，實與民法第二四四條之規定要件不符。
⒈本件被上訴人係於八十七年七月十日與建業公司簽訂採購合約書，並為違約金之約定，雙方係依法成立契約關係，被上訴人依約行使違約金沒收之權利，根本無任何詐害行為存在。
且被上訴人沒收系爭違約金，並無待乎建業公司之同意，被上訴人所為沒收系爭違約金之意思通知，亦與建業公司是否拋棄違約金酌減請求權無涉，亦即違約金沒收於停止條件成就時，即溯及生效，根本與建業公司是否拋棄無關。
本件違約金之沒收既無需建業公司之同意，則建業公司是否請求酌減違約金，僅係建業公司是否怠於行使權利之問題，根本並無任何上訴人所指詐害行為存在，上訴人主張建業公司拋棄違約金酌減請求權為詐害行為，乃無理由。
⒉被上訴人係於八十七年七月十日與建業公司簽訂之採購合約書，並為違約金之約定，而上訴人與建業公司係於八十七年八月七日方成立借貸關係。
上訴人與建業公司之法律行為成立於上訴人債權成立前，依最高法院六十二年台上字第二六０九號判例意旨「債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權」，縱認前開行為為詐害行為，被上訴人亦無從行使撤銷權。
⒊「債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第二百四十四條第一項或第二項之詐害行為。」
（最高法院五十五年台上字第二八三九號判例參照），本件建業公司依約履行違約金之義務，乃減少其積欠被上訴人之債務，即減少其全部之消極財產，依前開實務見解所示，上訴人自不得主張行使撤銷權。
⒋被上訴人與建業公司於八十八年六月十六日所為之協議，其條件較八十七年七月十日、八十八年三月二日純然沒收之條件更佳，並無不利建業公司之情，上訴人主張此為詐害行為，顯與民法第二四四條之要件不符。
⒌被上訴人係於八十八年七月五日方為建業公司之董事，而被上訴人與建業公司係於八十七年七月十日、八十八年三月二日、八十八年六月十六日與建業公司為協議，上訴人則於八十七年八月七日與建業公司成立借貸關係，斯時被上訴人根本未與聞建業公司之財務狀況，上訴人指被上訴人於斯時即為建業公司之董事，乃與事實不符。
㈡本件建業公司給付系爭違約金，係經建業公司之自由意思而任意給付，法院依法並無酌減之權。
法院既無酌減之權，上訴人自不得主張再代位建業公司請求法院酌減。
㈢建業公司係於八十七年八月七日向上訴人借款，約定清償日為八十八年八月七日，而被上訴人係於同年六月十六日與建業公司為之協議書，斯時建業公司並未陷於負遲延責任狀態，上訴人主張行使代位權，亦與民法第二四三條規定不符。
丙、被上訴人建業公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

理 由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人建業公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於本院審理時追加代位行使違約金酌減請求權之法律關係，被上訴人同意上訴人為訴之追加，上訴人之此項追加依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：其對被上訴人建業公司享有二千萬元及自八十八年八月十日起至清償日止按年息百分之八．九四計算利息之債權。
被上訴人信誼公司與被上訴人建業公司曾訂立「大發工業區污水處理廠擴建工程採購合約書」，約定被上訴人建業公司需提供合約總價一億元之百分之二十即二千萬元，作為履約保證金，被上訴人建業公司並簽發面額為二千萬元之支票交被上訴人信誼公司兌領。
其後彼二人於八十八年三月二日訂立「合約修訂協議書」，將原採購合約書第二條所訂之交貨期限延長至八十八年五月三十日完成。
嗣被上訴人建業公司未能於八十八年五月三十日完成交貨事宜，彼二人又另訂「協議契約書」，依該契約書被上訴人信誼公司同意被上訴人建業公司所繳交之履約保證金二千萬元，轉化為「台東縣B.O.O.三百公噸大型垃圾焚化爐興建工程」之押標金，被上訴人信誼公司暫不執行沒收行為，如「台東縣B.O.O.三百公噸大型垃圾焚化爐興建工程」完成開標作業，而由麗正電子公司所領銜之團隊得標時，被上訴人信誼公司同意被上訴人建業公司將該二千萬元履約保證金轉化成該投標案之投資股金，如麗正電子公司所領銜之團隊未能得標時，被上訴人信誼公司即得對被上訴人建業公司執行「大發工業區污水處理廠擴建工程採購合約書」之違約沒收行為。
被上訴人信誼公司主張沒收系爭保證金，應以其意思表示到達被上訴人建業公司之時（即八十九年元月間）方始生放，法律上並無所謂應溯及至被上訴人建業公司違約時生效之規定。
再者，被上訴人建業公司在民國八十九年元月間拋棄民法第二百五十二條之違約金酌減請求權，而同意被上訴人信誼公司全數沒收系爭二千萬元履約保證金當做違約金，此為詐害上訴人債權之無償行為，上訴人依民法第二百四十四條規定，得撤銷該項行為。
建業公司之違約金拋棄請求權如經法院判決撤銷，上訴人得代位建業公司對信誼公司行使違約金拋棄請求權，訴請將二千萬元違約金酌減為一百萬元後，命信誼公司返還建業公司一千九百萬元及法定遲延利息，並由上訴人代位受領。
為此依據民法第二百四十四條及第二百四十二條規定，請求撤銷被上訴人建業公司同意被上訴人信誼公司沒收二千萬元履約保證金而拋棄違約金酌減請求權之行為，被上訴人信誼公司應給付被上訴人建業公司一千九百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
（上訴人於原審請求確認被上訴人建業公司對被上訴人信誼公司有二千萬元之債權存在部分，經原審判決上訴人敗訴，上訴人就此部分並未提起上訴。
又上訴人於原審代位請求被上訴人信誼公司返還被上訴人建業公司二千萬元及法定遲延利息，其於本院審理時因追加代位酌減違約金之法律關係，將訴之聲明減縮為代位請求返還一千九百萬元及法定遲延利息。
）二、被上訴人辯稱：依被上訴人信誼公司與建業公司於八十八年六月十六日所簽協議書第二條之約定，如未得標，乙方（即被上訴人）得執行原先經由雙方「簽署大發工業區污水處理廠擴建工程採購合約書」違約沒收行為」。
被上訴人於八十八年九月間及八十九年元月間，依約通知建業公司沒收系爭保證金，僅係單純依約行使沒收之權利，不須得建業公司同意，上訴人竟指前開八十九年元月之意思通知為被上訴人與建業公司之合意，進而主張依民法第二百四十四條撤銷前開合意行為，顯對被上訴人依約行使沒收行為，有所曲解，被上訴人與建業公司間並無上訴人所指之合意行為，上訴人主張撤銷，顯無足採。
且縱認八十九年元月之行為為被上訴人與建業公司之合意行為，惟上開合意沒收亦溯及八十八年五月三十日建業公司違約時生效，而上訴人債權於八十八年八月十日方發生，被上訴人前開沒收，亦無任何詐害之情，上訴人主張撤銷，並無理由。
且被上訴人信誼公司係因麗正電子工業股份有限公司投標組合經台東縣政府審查結果，係投標資格不符，而視為不合格標，並因麗正公司無權利再參與環境影響評估及價格標之審查，是被上訴人信誼公司與建業公司所書立之前開契約協議書中所定沒收保證金之條件業已成就，被上訴人信誼公司沒收保證金並無不合。
又被上訴人係依約沒收建業公司之履約保證金，上訴人主張違約金過高而應酌減，亦無理由。
被上訴人信誼公司沒收上開履約保證金，係依約履行，並經建業公司同意，依最高法院七十九年台上字第一九一五號判例，上訴人自無再代位主張違約金過高之權利，且依證人邱碩文亦證稱系爭約定二成之違約金約定，於同業間之慣例，並無過高等語。
又被上訴人與第三人建業公司為前開轉為投資股金之協議，係因如順利得標應可稍加彌補被告所受之損害，並維繫被上訴人與建業公司之合作關係，上開協議考量均出之私誼，上訴人據此而謂被上訴人未受損害，並請求酌減違約金，並無理由等語。
三、經查被上訴人建業公司與被上訴人信誼公司曾於八十七年七月十日訂立「大發工業區污水處理廠擴建工程採購合約書」，約定被上訴人建業公司需提供合約總價一億元之百分之二十（即二千萬元），作為履約保證金，被上訴人建業公司並簽發面額為二千萬元之支票交被上訴人信誼公司兌領。
被上訴人二人曾於八十八年三月二日訂立「合約修訂協議書」，將原採購合約書第二條所訂之交貨期限延長至八十八年五月三十日完成。
嗣被上訴人建業公司仍未能於八十八年五月三十日完成交貨事宜，被上訴人二人又於同年六月十六日另訂「協議契約書」，而麗正公司團隊並未得標台東縣焚化爐興建工程等事實，有採購合約書、支票、支票存款對帳單、合約修訂協議書、協議契約書等在卷可證（原審卷，一九至二四頁），復為兩造所不爭，應堪信為真實。
四、被上訴人二人係於八十八年六月十六日書立以麗正集團是否得標為停止條件之「協議契約書」，該協議契約書係屬合法有效乙節，為兩造所不爭。
該協議契約書明定：因被上訴人建業公司未能依上開「合約修訂協議書」於八十八年五月三十日完成交貨事宜，被上訴人信誼公司同意被上訴人建業公司所繳交之履約保證金二千萬元，轉化為「台東縣B.O.O.三百公噸大型垃圾焚化爐興建工程」之押標金，被上訴人信誼公司暫不執行沒收行為，如「台東縣B.O.O.三百公噸大型垃圾焚化爐興建工程」完成開標作業，而由麗正電子公司所領銜之團隊得標時，被上訴人信誼公司同意被上訴人建業公司將該二千萬元履約保證金轉化成該投標案之投資股金，如麗正電子公司所領銜之團隊未能得標時，被上訴人信誼公司即得對被上訴人建業公司執行「大發工業區污水處理廠擴建工程採購合約書」之違約沒收行為。
依此約定，被上訴人建業公司因有違約交貨情形，被上訴人二人乃約定以「麗正公司團隊未得標」作為被上訴人信誼公司得沒收系爭二千萬元履約保證金之停止條件，如麗正公司團隊未得標，被上訴人信誼公司得沒收系爭履約保證金之停止條件成就，被上訴人信誼公司依約即可執行沒收系爭履約保證金，被上訴人建業公司不能為反對之意思表示。
五、上訴人主張：被上訴人建業公司在民國八十九年元月間拋棄民法第二百五十二條之違約金酌減請求權，而同意被上訴人信誼公司全數沒收系爭二千萬元履約保證金當做違約金，此為詐害上訴人債權之無償行為，上訴人得依民法第二百四十四條規定撤銷該項行為等語。
惟查被上訴人信誼公司係依據被上訴人間於八十八年六月十六日所訂立之協議契約書而沒收系爭履約保證金，被上訴人建業公司依該協議契約書對於該沒收行為不能為反對之意思表示乙節，已如前述。
而該協議契約書係訂立於上訴人與被上訴人建業公司之系爭債權成立之前，該協議契約書係合法有效等情，復為兩造所不爭。
應認被上訴人建業公司係於訂立該協議契約書時，同意信誼公司於麗正電子公司所領銜之團隊得標之停止條件成就時拋棄違約金酌減請求權而由信誼公司全數沒收系爭履約保證金，並非於條件成就建業公司不為異議或反對時，始認為建業公司為拋棄違約金酌減請求權及同意全數沒收履約保證金之行為。
亦即，被上訴人信誼公司係依該協議契約書而享有沒收系爭履約保證金之權利，被上訴人建業公司依該協議契約書對於信誼公司之沒收行為並無為反對或異議之權利。
上訴人既未依法撤銷該協議契約書，則八十九年一月間信誼公司對建業公司為沒收行為時，建業公司雖未為反對或異議，因其並無為反對或異議之權利，故不能將建業公司未為反對或異議之不作為，解釋為係建業公司為拋棄違約金酌減請求權而同意全數沒收違約金之詐害債權行為。
因此，上訴人依據民法第二百四十四條所定，訴請撤銷被上訴人建業公司拋棄酌減違約金請求權並同意被上訴人信誼公司沒收二千萬元履約保證金之行為，即非正當，應予駁回。
六、上訴人另主張：建業公司之違約金拋棄請求權如經法院判決撤銷，其得代位建業公司對信誼公司行使違約金酌減請求權，為此依據民法第二百四十二條規定，訴請將二千萬元違約金酌減為一百萬元後，命信誼公司返還建業公司一千九百萬元及法定遲延利息，並由上訴人代位受領等語。
惟最高法院七十九年台上字第一九一五判例明載：「請求返還不當得利約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第二百五十二條規定，核減至相當之數額。」
本件上訴人請求撤銷建業公司之違約金拋棄請求權既經駁回，應認被上訴人建業公司於八十八年六月十六日書立協議契約書時已同意於上開停止條件成就時拋棄違約金酌減請求權，嗣後於被上訴人信誼公司執行全數沒收系爭二千萬元履約保證金時已為任意給付，依上開判例見解，上訴人於被上訴人建業公司為任意給付後，始代位其行使違約金酌減請求權請求酌減違約金，並命信誼公司返還其餘履約保證金，均非正當，應予駁回。
七、從而上訴人依據民法第二百四十四條及第二百四十二條規定，請求撤銷被上訴人建業公司同意被上訴人信誼公司沒收二千萬元履約保證金而拋棄違約金酌減請求權之行為，被上訴人信誼公司應給付被上訴人建業公司一千九百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領，均為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，而兩造其餘主張與舉證，無不一一論列之必要，附此敘明。
丙、本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山
法 官 高 鳳 仙
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 廿一 日
書記官 黃 慶 霽
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。