臺灣高等法院民事-TPHV,89,重上更,177,20010220,2

臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第一七七號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 朱俊雄律師 （兼送達代收人）
曾國龍律師
蘇癸旨律師
被 上訴人 甲○○○ 住台北市○○路○段四七一號三樓
丁○○
乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 李嘉典律師

右當事人間確認公同共有權等事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十六日臺灣
臺北地方法院八十六年度重訴字第一二一一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、確認上訴人就以被上訴人甲○○○名義登記之坐落台北市○○區○○段五三─一五地號，及坐落台北市○○區○○段四四地號所有權應有部分均為十萬分之七七三七六之二筆土地（以下簡稱金泰段、舊宗段土地）有五分之一之應繼分。
三、被上訴人甲○○○應將前開土地之所有權移轉登記為邱東壁之繼承人即上訴人及被上訴人五人公同共有。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：一、系爭土地係被繼承人邱東壁於民國六十三年七月二十五日所購置，是有關系爭土地所有權歸屬，應適用修正前夫妻財產制中之聯合財產制之規定，而依民法第一千零十七條第二項規定，夫妻於婚姻關係存續中所取得之財產，依法應屬夫之所有，如妻主張為其特有財產，應由妻負舉證責任。
被上訴人抗辯系爭土地屬甲○○○之特有財產，即應就甲○○○在徵收前之系爭土地上耕作之事實負舉證之責。
二、本件最高法院發回意旨既已明確指出被上訴人應證明「系爭土地是否為伊出資所購？是否以其個人勞力或從事職營業所得資金，抑或因繼承或其他無償取得之特有或原有財產？」，而依民事訴訟法第四百七十八條規定，受發回發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，茲被上訴人迄今均未舉證證明系爭土地為伊之特有財產。
三、兩造之被繼承人邱東壁自五十九年間即陸續購置田地，因其無自耕能力，乃均指定其妻即被上訴人甲○○○為登記名義人，惟所有權仍屬邱東壁所有，其中系爭坐落台北市○○區○○段一小段一六一地號土地（下稱延壽段土地）因徵收於八十二年八月間登記為台北市所有，甲○○○為取得其他九筆田地之所有權，乃於八十四年五月間趁邱東壁患病無法處理自己事務之際，使邱東壁將該九筆田地贈與甲○○○，該贈與契約應屬無效，上訴人已起訴請求確認，並請求塗銷該所有權移轉登記；
在該案中，甲○○○自承該田地係邱東壁所有，因念伊辛苦，故贈與伊云云，足見包括該延壽段土地在內之所有田地，實均屬邱東壁所有。
四、再土地法第三十條固規定私有農地之買賣承受人須有自耕能力，但出售私有農地於無自耕能力人之買賣，為法律上之給付不能，非屬違反強制或禁止規定，故如買受人雖無自耕能力，但如指定移轉登記名義人有自耕能力時，其契約非屬無效，且因上開規定既非屬強制或禁止規定，買受人非不得與受指定之登記名義人成立信託關係，本件信託關係亦為訴訟標的之一，是設如單以被繼承人邱東壁於承買系爭土地之初無自耕能力，即逕謂系爭土地非屬邱東壁所有，似嫌輕率。
五、被上訴人雖主張伊與邱東壁於八十四年五月十九日依法登記為夫妻分別財產制，是系爭土地為伊所有，然邱東壁自八十三年以後即因罹患老年痴呆症，而欠缺行為能力，是邱東壁與甲○○○辦理分別財產制係在邱東壁不具行為能力之狀態下所為，不生效力。
參、證據：除援用歷審之立證方法外，補提本院八十八年度重上字第二五三號民事判決影本乙份。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、發回更審前第一、二、三審之訴訟費用均由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：一、上訴人於第一審以訴之變更之方式提出新訴，其時點已逾法定期限，此一訴訟，應屬自始欠缺權利保護要件：
參照大法官會議釋字第四一○號解釋意旨，以及同年九月二十五日修正公布之民法親屬編施行法第六條之一之規定，可知上訴人前於第一審時如欲基於七十四年修正前之民法親屬編規定，提起所謂確認公同共有、更名登記之訴，理應於八十六年九月二十五日前之法律期限內起訴，並將其所主張應屬訴外人邱東壁所有之應繼遺產，以明確之聲明提出。
惟上訴人前於八十六年九月二十五日起訴聲明請求確認及移轉所有權之標的物均為延壽段土地，嗣於同年十二月二十六日將聲明中請求確認及移轉所有權之標的物改為系爭金泰段土地，於八十七年五月八日再追加系爭舊宗段土地，其訴之變更追加雖屬合法，惟上訴人依七十四年民法親屬編修正前之規定提起新訴（即請求確認及移轉金泰段及舊宗段土地部分），其提起之時點，顯逾前揭起訴之最後期限─八十六年九月二十五日。
則依前開說明，，此時已無七十四年修正前民法親屬編規定之適用餘地，換言之，上訴人前於第一審時以訴之變更方式所提出之新訴，理應認定其自始欠缺權利保護要件。
二、系爭土地實屬甲○○○所有，並非邱東壁之應繼遺產：㈠、邱東壁於八十四年五月十九日與甲○○○已為分別財產制之約定並依法聲請登記，改定為分別財產制之後，系爭土地既仍在甲○○○名下，依民法第一千零四十四條之規定，可知系爭土地確屬甲○○○所有。
㈡、退萬步言，縱依聯合財產制之規定，該延壽段之土地亦符合七十四年民法親屬編修正前第一千零十三條第二款之規定，為甲○○○之特有財產。
㈢、延壽段土地於六十三年七月二十五日購置之初，其地目為『田』，土地之使用分區為農業區，登記為被上訴人甲○○○所有。
再者，土地法第三十條第一項前段規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限．．．」，而所謂『能自耕者』，依『土地登記規則』第八十七條、第一百零五條，『限制登記作業規定』第三條，『自耕能力證明書之申請及核發注意事項』第一條等規定可悉，係指領有自耕能力證明書─具有自耕農身分之人。
又，前開土地法之規定乃基於特定立法目的所為之強行規定，違反此規定之法律行為無效（土地法第三十條第二項參照）。
準此以觀，吾人當可得知：惟有具有自耕農身分之人，始克成為延壽段土地之所有權人。
而邱東壁並無自耕農身分，甲○○○則為自耕農，此亦為歷審判決書中所認定，則依前揭土地法暨相關法規之規定可悉，邱東壁顯然無從取得延壽段土地之所有權；
從而上訴人所稱延壽段土地之代位─金泰段土地與舊宗段土地，亦不可能為邱東壁之應繼遺產甚明。
㈣、上訴人主張邱東壁就系爭延壽段土地，前與被上訴人甲○○○成立信託關係所主張之信託關係，而該信託關係已因邱東壁已去世歸於消滅，上訴人本於繼承人之地位，依信託關係主張信託物回復登記請求權云云，係屬無稽：蓋上訴人既未就信託關係之成立負舉證責任，即不足採，況依信託法相關規定，可知信託關係並非以委託人死亡為其當然消滅事由，是上訴人主張邱東壁已過世，信託關係應歸於消滅，亦不足採。
退步言之，縱邱東壁與甲○○○間存有信託關係，則此信託關係依法亦應屬邱東壁之全體繼承人共同繼承之標的，於全體繼承人未表明終止信託前，信託關係應仍存在，上訴人無從單獨終止之。
參、證據：除援用歷審之立證方法外，補提：土地登記謄本；
鄭健才、楊建華、王甲乙合著‧民事訴訟法‧八十二年十二月版‧第三○二至三○四頁、第三○八至三○九頁；
楊建華著‧問題解析民事訴訟法第一冊‧八十三年十月版‧第二六○至二六二頁、最高法院二九年上字第一七七一號判例、六六年台上字第三三二○號判例、抵價地證明書、台灣台北地方法院公告、台北市政府都市發展局覆台灣高等法院函、戶籍謄本、夫妻聯合財產制更名登記審查要點、財政部74. 7.23臺財稅字第一九三一八號函釋各乙份（以上均為影本）。
理 由
一、本件上訴人主張：伊係邱東壁（八十六年六月二十四日死亡）於婚姻關係外與訴外人賴素蘭所生之子經邱東壁認領，與被上訴人均為邱東壁之繼承人，邱東壁於婚姻關係存續中之六十三年七月二十五日購買延壽段土地，登記於其配偶即被上訴人甲○○○名下，依購買當時民法親屬編聯合財產制之規定，該延壽段土地應屬邱東壁所有，且依八十五年九月二十五日修正公布之民法親屬編施行法第六條之一規定，邱東壁於八十六年九月二十五日前亦得請求為回復登記。
被上訴人抗辯系爭土地屬甲○○○之特有財產，即應就甲○○○在徵收前之系爭土地上耕作之事實負舉證之責。
又若認甲○○○係依信託關係登記為所有權人，則因邱東壁過世，其信託關係亦已消滅，信託契約應為終止，被上訴人甲○○○亦應返還信託物並為回復之登記。
前開延壽段土地雖因臺北市區徵收，並登記為台北市所有，惟甲○○○已依平均地權條例第五十五條規定，於八十六年十一月六日取得金泰段、舊宗段等二筆抵價地，該抵價地乃原區段徵收前土地之代位，應屬邱東壁之遺產。
被上訴人既否認之，自有確認之必要，爰依繼承及信託關係，求為㈠確認伊就該金泰段、舊宗段土地有五分之一之應繼分㈡判命被上訴人甲○○○應將前開土地之所有權移轉登記為兩造公同共有之判決。
二、被上訴人則以：延壽段土地為田地，邱東壁無自耕能力，係甲○○○出資所購之特有財產，非屬邱東壁所有；
且上訴人雖在八十六年九月二十五日前起訴，惟起訴時之標的為早已登記在台北市○○○○○段土地，其於八十六年十二月二十六日始對上開抵價地為請求，已逾民法親屬編施行法第六條之一所定之期限；
又邱東壁與甲○○○於八十四年五月十九日已為分別財產制之約定並依法聲請登記，改定為分別財產制之後，系爭土地既仍在甲○○○名下，依民法第一千零四十四條之規定，可知系爭土地確屬甲○○○所有。
況該抵價地係甲○○○於該條所定期限屆滿後，原始取得，尤難認係邱東壁之遺產。
再者，邱東壁與甲○○○間並未成立信託契約。
退步言之，縱邱東壁與甲○○○間存有信託關係，依信託法受託人死亡，信託關係並不當然終止，且此信託關係依法亦應屬邱東壁之全體繼承人共同繼承之標的，於全體繼承人未表明終止信託前，信託關係應仍存在，上訴人無從單獨終止之，上訴人本於信託關係請求，亦無理由各等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張兩造均為邱東壁之繼承人，被上訴人甲○○○與邱東壁為夫妻，系爭延壽段土地（地目為田），於雙方婚姻關係存續中之六十三年十二月二十六日登記為被上訴人甲○○○所有，其後因台北市區徵收，該延壽段土地於八十二年八月十七登記為台北市所有，嗣台北市政府依平均地權條例第五十五條規定發給金泰段、舊宗段土地為抵價地，於八十六年十一月十日登記為甲○○○所有等情，業據提出戶籍謄本、死亡證明書、臺北市政府地政處函、土地登記簿謄本等件為證（見原審卷第八至十四頁），且為被上訴人所不爭，自堪信為真實。
四、按繼承人於繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第一千一百四十八條第一項定有明文。
又按所謂應繼分，係指各繼承人對於遺產上一切權利義務所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，最高法院七十八年台上字第四一二號裁判意旨參照。
查本件上訴人雖主張伊與被上訴人共五人均為邱東壁之繼承人，各有應繼分五分之一，而系爭金泰段、舊宗段等二筆抵價地屬邱東壁之遺產，被上訴人既否認之，自有必要求為判決確認伊就該金泰段、舊宗段土地有五分之一之應繼分云云。
惟依前揭實務見解，應繼分既係指各繼承人對於遺產上一切權利義務所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，是縱上訴人上開事實主張係屬真正，其聲明求為確認其在該特定個別遺產有五分之一之應繼分，亦於法不合，不應准許。
至於，其是否得求為確認伊對該個別遺產有公同共有權存在，則屬另一問題。
本院曾予闡明，但上訴人未為追加或變更，自不得逕行審判。
五、次按公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定，應得公同共有人全體之同意，固為現行民法第八百二十八條所明定，惟關於公同共有物之權利之行使有時事實上無法取得公同共有人全體之同意，如公同共有人中之一人或數人，或私擅處分公同共有物或侵占公同共有物，或與他人勾結，由他人出面為侵害或妨害公同共有物之行為，其餘公同共有人，有對該侵奪或妨害者，為本於所有權請求之必要，但因侵奪或私擅處分或與之勾結之公同共有人之不同意，而不得請求，自屬不合理，故實務上為解決事實上之困難，乃有從寬之解釋。
如最高法院三十二年上字第一一五號、三十七年上字第六九三九號判例意旨「公同共有物被一部分公同共有人為處分行為時，如已得處分行為人（包含同意處分人）以外之公同共有人全體之同意自得單獨或共同起訴」，即其適例。
依該等實務見解之根本精神，可知公同共有人中之一人或數人欲行使公同共有物之權利時，若有部分公同共有人與之有對立利害關係，不可能期待其等為民法第八百二十八條第二項之同意，為免公同共有人因之無從行使權利，應解為只須得與之有對立利害關係以外其他公同共有人全體之同意，該公同共有人中之一人或數人即得行使公同共有物之權利，台灣彰化地方法院六十一年五月份司法座談會就此問題亦同此意見，可資參照。
查本件上訴人及被上訴人甲○○○以外之其他公同共有人三人，為被上訴人甲○○○之親生子女，若系爭土地認定係屬甲○○○所有，將可期待僅由其三人自甲○○○繼承系爭土地，反之，若系爭土地認定係屬邱東壁之遺產，因上訴人亦屬邱東壁之遺產繼承人，則其三人對系爭土地之應繼分自因上訴人之加入而減少，故其等與甲○○○間有同一利害關係，而與上訴人則為對立利害關係，自難期待其等能就本件訴訟對上訴人之起訴為民法第八百二十八條第二項之同意，參諸上開實務見解精神，上訴人一人即可提起本件訴訟，並無當事人不適格之問題，核先敘明。
六、惟按「民法親屬編修正前夫妻聯合財產中，不屬於妻之原有財產，而以其名義登記之不動產，於夫死亡後，如妻會同其他繼承人申請辦理繼承登記時，為顧及登記之連續性，自應由妻先辦理更名登記為夫名義後，再據以辦理繼承登記。」
最高法院七十九年台上字第二六八一著有判例，又最高法院七十四年度第十次民事庭會議決定：「夫甲妻乙未約定夫妻財產制，甲於民法親屬編修正前，買受房屋一棟，以乙之名義辦理登記，嗣後甲如欲變更為自己名義，參照內政部六十三年六月六日臺內地字第五八三二七四號函，僅係登記名義變更，應准予更名登記方式辦理，此際如乙不同意辦理，甲得起訴請求更名登記所有人為甲。
如甲死亡，參照內政部六十四年七月二十八日臺內地字第六三九七六五號函，應由登記名義人乙先辦理更名登記為甲名義後，再據以辦理繼承登記。
故甲之其他繼承人得起訴請求乙更名登記甲為所有人後，再協同辦理繼承登記。」
查本件上訴人主張：伊與被上訴人均為邱東壁之繼承人，邱東壁於婚姻關係存續中之六十三年七月二十五日購買延壽段土地，登記於其配偶即被上訴人甲○○○名下，依購買當時民法親屬編聯合財產制之規定，該延壽段土地應屬邱東壁所有，且依八十五年九月二十五日修正公布之民法親屬編施行法第六條之一規定，邱東壁於八十六年九月二十五日前亦得請求為回復登記。
前開延壽段土地雖因臺北市區徵收，並登記為台北市所有，惟甲○○○已依平均地權條例第五十五條規定，於八十六年十一月六日取得金泰段、舊宗段等二筆抵價地，該抵價地乃原區段徵收前土地之代位，應屬邱東壁之遺產，而求為判命被上訴人甲○○○應將前開土地之所有權移轉登記為全體繼承人公同共有云云。
縱其所言均屬真實，惟依上開實務見解，自應先訴請甲○○○更名登記為邱東壁為所有權人後，始得辦理繼承登記，然本件上訴人既未聲明請求甲○○○更名登記為邱東壁名義所有，即逕行請求甲○○○應將前開土地之所有權移轉登記為全體繼承人公同共有，與上開見解不符，不應准許。
七、上訴人雖另主張甲○○○係依信託關係登記為所有權人，則因邱東壁死亡，其信託關係亦已消滅，信託契約應為終止，被上訴人甲○○○亦應返還信託物並為回復之登記，爰一併依信託關係，求為判命被上訴人甲○○○應將前開土地之所有權移轉登記為兩造公同共有之判決。
惟所謂信託行為係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為，上訴人未能說明邱東壁基於何項經濟目的信託該土地與甲○○○，並舉證證明之，原難認彼二人間有信託關係存在，是上訴人本於信託關係，請求被上訴人甲○○○返還信託物，亦不應准許。
八、綜上所述，上訴人本於繼承關係及信託關係，請求確認伊就該金泰段、舊宗段土地有五分之一之應繼分及判命被上訴人甲○○○應將前開土地之所有權移轉登記為兩造公同共有，均非正當，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，理由雖屬不同，但結果並無二致，仍應予以維持。
上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，仍應認為無理由，應予駁回上訴。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 黃 豐 澤
法 官 王 淇 梓
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
書記官 張 美 華
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。