臺灣高等法院民事-TPHV,89,重上更,97,20010227,2

臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第九七號
上 訴 人 行政院農業委員會林務局羅東林區管理處
（原台灣省政府農林廳林務局羅東林區管理處）
法定代理人 李汶津
被上訴 人 順功營造有限公司
法定代理人 林杏宜

右當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二十九日臺灣宜蘭
地方法院八十四年度仲訴字第一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：Ａ、程序部分：
一、本件被上訴人於發回更審前之原審程序，法定代理人已變動多次，張榮富已非該公司法定代理人，未經補正，且新任法定代理人亦未追認訴訟代理人之訴訟行為包括重新提出新的委任狀，訴訟似未經合法代理：
本件發回更審前之前審為鈞院八十五年度重上字第四○六號撤銷仲裁判斷事件，係於八十五年十一月受理，八十八年二月五日宣判，而被上訴人公司法定代理人於該訴訟期間已變動多次（參見八十九年十月二十七日陳報狀），八十五年十一月二十五日已由張榮富變為艾家苓，八十六年十月十三日變為于正，八十六年十二月十九日變為林中堂，八十七年九月十六日變為林杏宜，此項合法代理之欠缺，均未依民事訴訟法第四十八條第七十五條規定經追認而加以補正，訴訟代理人亦未獲得新任法定代理人林杏宜加以追認，縱然訴訟程序並不當然停止，惟此項委任未經新法定代理人及公司加以追認，是否仍合法，及是否仍經順功公司合法代理，即令人質疑。
二、再者上開發回更審前之原審判決既經八十八年二月五日判決後，判決書係寄至被上訴人訴訟代理人處，並未轉交給順功公司及法定代理人林杏宜，而仍由該訴訟代理人以被上訴人順功公司（地址寫彰化縣二林鎮○○路四四二號一樓） ，法定代理人張榮富（地址寫台中市○○區○○路三段一五九之十一巷二號三樓之二）名義提起上訴，惟依第一項說明，順功公司早已因買賣而轉手多次，公司地址已變動至台中市○○路○段六十六號三樓，法定代理人林杏宜（地址台中市○區○○路四段三十六弄二十六號），最高法院未查證上開上訴第三審，根本不是真正順功公司提起，因公司地址及法定代理人均不對，該公司上訴第三審時，已由張榮富經營轉手四次，由林杏宜接任董事長，每轉手一次，公司地址即變動一次，負責人亦變動，上訴狀所蓋印章，亦非順功公司登記之印鑑章負責人印章亦不對，上開上訴即屬不合法，包括法定代理人無代理權及非真正順功公司提起上訴，而被上訴人及法定代理人亦未加以追認，因之上開上訴第三審即屬不合法，最高法院誤以為上訴合法而發回本件更審，即有瑕疵！Ｂ、實體部分：
一、爭點一：本件仲裁程序被上訴人方面有無當事人未經合法代理之得撤銷仲裁判斷事由：
㈠被上訴人主張「上訴人係於民國八十三年一月十二日提出本件仲裁判斷之聲請，而被上訴人原法定代理人藍石水於民國八十三年一月五日因將出資全部讓與他人，而喪失股東身份，該公司改選李明旗為董事長，則本件代理上訴人為仲裁，應由當時之董事長李明旗任之，始為適法，上訴人雖與藍石水約定由藍石水處理系爭工程之相關事宜，但藍石水不因而變為上訴人之法定代理人，因之被上訴人於仲裁程序即未經合法代理，仲裁判斷即不合法，有撤銷仲裁判斷之事由」云云。
㈡上訴人認為本件仲裁程序過程係由被上訴人公司所實際全程參與，且合法代理之欠缺，經取得法定代理人之追認而補正，該撤銷仲裁判斷之事由業已消滅，其上訴理由如后：
⑴按舊商務仲裁條例第二十三條第三款後段「當事人於仲裁程序未經合法代理」，或新仲裁法第四十條第三款後段「當事人於仲裁程序未經合法代理」，與民事訴訟法第四六六條第四款所謂「當事人於訴訟未經合法代理」含義相同，而依最高法院二十八年上字第一八八七號判例稱「當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，或法定代理人無代理權，或未受必要之允許，又或當事人之訴訟代理人無代理權，皆屬民事訴訟法第四六六條第四款所謂當事人於訴訟未經合法代理。」
⑵另依吳明軒所著中國民事訴訟法下冊第一三七七頁稱「所謂當事人於訴訟未經合法代理，凡當事人無訴訟能力或法人，非法人團體未由法定代理人代理，或其法定代理人無代理權，或未受必要之允許，或訴訟代理人之代理權有欠缺，均屬之（最高法院二十八年上字第一八八七號判例），但此項合法代理之欠缺，經取得能力之當事人本人、法定代理人或允許權人之追認而補正者，則無本款規定之適用。
⑶又依此次最高法院八十九年度台上字第一二八七號發回意旨，被上訴人原法定代理人藍石水固於八十三年一月五日因將出資全部讓與他人，而喪失股東身份，並由李明旗接任董事，被上訴人雖與藍石水約定，由藍石水處理系爭工程之相關事宜，但藍石水不因而變為被上訴人之法定代理人，惟此項合法代理之欠缺，經取得能力之當事人本人、法定代理人或允許權人之追認而補正者，則無此項「當事人於仲裁程序未經合法代理」之適用，此觀民事訴訟法第四十八條、七十五條明文規定「法定代理人或訴訟代理權之欠缺經追認者，溯及於行為時發生效力」，依舊商務仲裁條例第三十五條規定或新修正仲裁法第五十二條規定，於仲裁事件之程序亦得準用，是在仲裁事件程序，欠缺合法代理之一方，可因追認而使該撤銷仲裁判斷事由消滅（參見最高法院八十四年台上字第一九八六號判決）。
⑷因之依上開說明，藍石水雖於八十三年一月五日將出資全部讓與他人，而喪失股東資格，並由李明旗接任公司法定代理人，順功公司雖以藍石水為法定代理人而委任張玉希律師為仲裁代理人，藍石水之法定代理權有所欠缺，張玉希訴訟代理權亦有所欠缺，惟順功公司法定代理人李明旗於偽造文書案件，已證稱「在順功公司辦理交接期間（宜蘭縣政府建設局工商課於八十三年九月八日才通知函准予變更負責人為李明旗），藍石水說要協助辦理公司事務，與林務局糾紛，依約應由藍石水處理，公司會全力配合」，順功公司所有公文除以藍石水為法定代理人發函，並以順功公司印章發函，而委任狀亦是拿去公司新地址蓋章，可見順功公司及法定代理人李明旗均對法定代理人有欠缺之人（指藍石水）所為之代理行為，及代理權有欠缺之訴訟代理人（指張玉希律師）所為之訴訟行為，加以承認，溯及於行為時發生效力（民事訴訟法第四十八條規定），則在仲裁程序，欠缺合法代理之一方，自因追認而使此項撤銷仲裁事由（即當事人未經合法代理）消滅。
⑸況且被上訴人公司全程派員出席仲裁協會開會及派員參與鑑定會勘，包括仲裁期間之八十三年二月二十五日自行向台灣省土木技師協會申請鑑定，並由被上訴人公司派其員工吳正雄先生出席會勘，及於民國八十三年十月八日仲裁期間指派員工吳正雄（由方敏男代理）出席商務仲裁協會委任中華水土保持協會會勘，可見被上訴人公司於仲裁期間全程知悉仲裁程序之進行，並派員出席鑑定之會勘程序，並由該公司提供資料給鑑定人，換言之經有權為仲裁行為之人或公司為續行其仲裁程序，亦足認已有默示之承認（最高法院八十二年台上字第二一一二號判決），則被上訴人之法定代理人已追認仲裁程序法定代理人欠缺之人所為之訴訟行為，自不生當事人於仲裁程序未經合法代理之問題。
二、爭點二：本件是否因未依兩造合約第三十一條第一款規定踐行工程師裁定程序，而不合提請仲裁要件？及閻嘉義教授之鑑定報告有無就損害原因加以鑑定，被上訴人拒絕依上開報告書內容修護，是否已表示不同意工程裁決：㈠被上訴人主張「上訴人單方選任閻教授僅針對混凝土品質，而非損害原因之鑑定，且未通知伊，伊於仲裁前，無從就其鑑定報告表示任何意見，上開鑑定並非兩造於本件工程工程發生爭議，所踐行先經工程師裁決之程序，其拒絕依上開報告書內容修護，並非表示不同意工程裁決」云云。
㈡上訴人認為本件已依兩造合約第三十一條第一款規定踐行工程師裁定程序，符合提請仲裁要件，其上訴理由如后：
⑴按依兩造所簽訂工程合約書第三十一條為合約之仲裁條款，為兩造所不爭執，兩造所爭執者為是否依第三十一條第一款載明之「甲乙雙方如對契約條款發生爭執，且不同意工程師之裁決時，得依商務仲裁條例之程序提起仲裁」來履行，被上訴人抗辯「上訴人未將爭議先由工程師裁決，不得逕行提起仲裁，且中興大學閻嘉義教授亦非本件之工程，其對閻教授所提出之報告書縱使不服，其亦非工程師之裁決」云云。
⑵惟大多數工程合約，均在條款有指定「工程師」或「監工單位」，俾於履行工程合約發生爭論或爭執時，得由其以專業知識為澄清、解釋或裁決，或利用其地位調停雙方之歧見，消弭爭執於無形，於工程師無法休止爭執時，才進行仲裁，此仲裁程序開始前之程序稱「仲裁前程序」（或仲裁前置程序），惟在本件工程合約內，並無工程師之指定，合約書第八條雖有「甲方指派監工員」等文字，惟伊等並無工程師資格，並經仲裁庭調查屬實，亦為被上訴人所不爭執（參見仲裁卷宗第五次仲裁詢問會筆錄第十六頁至第十八頁），因之本件在仲裁程序前，並無約定工程師供兩造將爭議提請裁決，被上訴人所謂兩造未依合約第三十一條踐行工程師所裁定程序，即有所誤會，且上訴人亦曾兩度發函請被上訴人履行契約上之保固責任，惟被上訴人亦置之不理，上訴人不得已乃就本件爭議依上開條款提起仲裁，並無不合（參見仲裁判斷書第四頁及第五頁）。
⑶退步言之，本件系爭工程於民國八十一年八、九月間遭受寶莉颱風等連續性豪雨侵襲而全部損壞後，係由農委會主動委託閻嘉義教授會同林務局與上訴人等於八十一年九月三十日至現場勘驗，嗣後閻教授攜帶器材至現場進行鑑定工程，因此其鑑定報告書有其客觀性，且中興大學閻嘉義教授不僅為美國俄亥俄州註冊工程師，且有結構工程師資格，上訴人於接獲上開報告書後，曾於八十二年五月十八日依報告書內容函告被上訴人，請被上訴人依約修護，因被上訴人不予置理，乃再度於八十二年六月十二日函告被上訴人將由上訴人自行修護，所需費用除動用保固金外，其不足部分仍由被上訴人及其保證人連帶負責，被上訴人對此保固責任在經過催告後，仍置之不理，拒絕修復，則雙方對此契約責任之履行已有爭議，且被上訴人對於閻嘉義教授之報告亦不願接受，即其不同意工程師之裁決，亦已符合系爭工程合約第三十一條第一項要件，況且被上訴人亦已推舉其仲裁人，且雙方所推舉之仲裁人亦共同選出藍瀛芳教授為主任仲裁人，並歷經一年多仲裁詢問程序（包括委託中華水土保持協會鑑定），更可證明雙方已同意接受本件爭議之仲裁。
⑷況且依閻教授鑑定報告結果亦稱「⑴本鑑定僅就混凝土品質提出結果報告，不對折斷原因探討。
⑵在工地現場自破壞之壩體內發現有空心部分及較大之石材，顯示施工中對大量巨積混凝土之搗實及壩心部分之制作有缺失存在。
⑶在破壞表面亦可發現部分河床堆積層所持有之黑色片狀骨材，顯示施工中粗骨材之控制有瑕疵。」
可見由閻教授鑑定報告已證實本件系爭工程之瑕疵，係相對人施工不良所致，被上訴人辯稱閻教授報告未就損害原因為鑑定，即有所誤會！⑸況且仲裁庭為慎重起見，又委託台灣大學黃宏斌教授主持鑑定，並於八十四年二月六日完成系爭工程損害原因鑑定報告書及八十四年五月三十日系爭工程損害原因鑑定報告補充說明書，及閻教授鑑定報告補充說明書，均分別稱「無論如何，該壩體不符施工標準確是不爭事實」，及稱「未按合約施工即應予以譴責」，稱「壩體內之混凝土中，含有不當有的黑色片狀骨折，較大之石材甚至空心，若仍可當做混凝土整體品質合乎標準，則不知道何種混凝土才叫不合格」，可見依上開鑑定報告亦認定本件系爭工程確有施工不良，且此因素為本件損害之主要原因。
三、爭點三：被上訴人同意選任楊愷元為仲裁人，是否表示未為反對仲裁之表示：㈠被上訴人主張「其於仲裁程序中曾以上訴人所提出之仲裁聲請不符規定為由而提出異議，因之縱曾選任楊愷元為仲裁人，並不得因此認定被上訴人未為反對仲裁之表示」云云。
㈡上訴人認為兩造均已同意接受仲裁，並各自推舉仲裁人，組成仲裁庭，進行長達一年半仲裁程序，兩造均配合仲裁庭進行，可見被上訴人確已同意接受仲裁，否則何必為上開行為呢？其上訴理由如后：
⑴按仲裁法第九條第一項「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人」，同法第十條規定「當事人之一方選定仲裁人後，應以書面通知他方及仲裁人，由仲裁機構選定仲裁人者，仲裁機構應以書面通知雙方當事人及仲裁人」。
⑵本件上訴人於八十三年一月五日向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲明（包括推出楊揚律師為其中之一仲裁人），中華民國商務仲裁協會於八十三年一月十三日發函通知被上訴人，請其於文到後依法選定仲裁人，並從速答辯，被上訴人並無異議推出一仲裁人楊愷元先生，其後並由仲裁協會於八十三年二月二十四日發函通知兩造，請其推另一仲裁人見告，經兩造協商同意共推藍瀛芳博士為主任仲裁人，仲裁協會因而於八十三年三月七日發函通知兩造及三位仲裁人定於八十三年三月十五日上午九時三十分開會，正式進入仲裁程序，可見被上訴人並未為反對仲裁之表示，堪信其同意接受仲裁，而被上訴人係於雙方同意共推主任仲裁人，並組成仲裁庭，進入仲裁程序開庭後，僅提出書面異議，惟仍繼續仲裁程序，並同意由仲裁庭指定中華水土保持協會鑑定（由台大黃宏斌教授主持鑑定），並兩次共同具狀聲請合意停止仲裁程序，仲裁程序長達一年半時間（八十三年一月五日起至八十四年六月十九日止），被上訴人方面一直配合仲裁庭進行，可見足證被上訴人已同意接受仲裁！
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五、本件上訴人曾對本件仲裁事件聲請裁定，雖經被上訴人提出抗告，惟經鈞院八十五年度抗更㈠字第二十八號駁回其抗告確定，惟被上訴人以提起撤銷仲裁訴訟為由，向宜蘭地院聲請裁定停止執行，經該院以八十四年度仲聲字第一號裁定准予停止執行（未命提供擔保），雖經上訴人提起抗告，惟遭鈞院以八十四年度抗字第二八九三號裁定駁回而告確定，因之雖有准予執行之裁定，惟又以遭提起撤銷仲裁訴訟，而裁定停止強制執行，因之至今已六年仍無法聲請強制執行，而被上訴人亦不需提供任何擔保即可免為強制執行，而被上訴人事實上已連續轉賣多手，將來追償恐有困難，惟上訴人為公家單位，縱無財產可追償，仍要取得債權憑證，以資結案。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提經濟部函及公司變更登記事項卡十五份等為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於準備程序或言詞辯論期日到場，據其具狀所作之聲明及陳述如左：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：一、查商務仲裁條例第二十三條第一項第三款後段之規定，係為保護被代理之當事人本人而設，因之僅代理權有欠缺之一造得據以提起撤銷仲裁判斷之訴（最高法院八十四年台上字第一九八六號判決），系爭仲裁程序聲請時即八十三年一月十二日，訴外人藍石水既已於八十三年一月五日將出資全部讓與他人，而喪失股東身分，即已當然喪失原被上訴人法定代理人之身分，故被上訴人自有權提起撤銷仲裁判斷之訴。
二、按公司董事身分之有無，與該董事是否具有公司法定代理人之資格有關，在訴訟事件中為法院應依職權調查之事項，公司董事既因當然解任而喪失董事身分，其為公司法定代理人之資格即有欠缺，法院應定期間先命補正，逾期不補正即以裁定駁回原告之訴，而依仲裁法第五十二條規定，仲裁程序準用民事訴訟法之規定，因此藍石水於仲裁事件聲請時，既已非被上訴人之法定代理人，仲裁人即應定期命補正，惟本件仲裁人並未踐行，則被上訴人於仲裁程序即未經合法代理，被上訴人自得提起撤銷仲裁判斷之訴。
三、查被上訴人現法定代理人固為林杏宜，然在林杏宜擔任法定代理人之前，被上訴人公司已易手多次，故該仲裁事件時，為林杏宜之前手在處理，林杏宜並未參與，對本件仲裁案件不甚瞭解，請傳喚藍石水及當時被上訴人之法定代理人李明旗、張榮富等人，以明實情。

理 由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，因依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
又被上訴人上訴最高法院後，上訴人改名為「行政院農業委員會林務局羅東林區管理處」，法定代理人變更由李汶津擔任，其聲明承受訴訟，亦無不合。
二、查被上訴人公司法定代理人原為藍石水，於八十三年二月二十六日變更為李明旗，於八十四年六月十三日變更為張榮富，於八十五年十一月二十五日變更為艾家苓，於八十六年十月十三日變更為于正，於八十六年十二月十九日變更為林中堂，於八十七年九月十六日變更為林杏宜，有經濟部公司變更登記事項卡及被上訴人公司股東同意書附卷可稽（原審卷第一六一至一七一頁，本審卷第一六二至一九三頁），被上訴人於八十四年八月十八日起訴時誤列李明旗為法定代理人，嗣經當時之法定代理人張榮富於八十四年十月十七日聲請更正並於同年十二月六日陳報承認李明旗所為之訴訟行為（原審卷第一五八頁），惟張榮富之後之法定代理人，至本審迄未為承受訴訟之聲明，本院前審於八十八年二月五日判決時，亦漏未查明並命該等變更後之法定代理人承受訴訟，嗣經本院於八十九年十一月二十九日以裁定命該等法定代理人承受並續行訴訟，本件關於訴訟之承受，於法並無不合，合先敘明。
三、被上訴人主張兩造簽訂有石門溪一號防砂壩新建工程合約，由被上訴人為上訴人施作防砂壩工程，嗣上訴人以該防砂壩發生損壞，向被上訴人請求賠償，兩造發生爭議，上訴人因而向中華民國商務仲裁協會提請仲裁，經仲裁判斷，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千一百一十六萬五千八百八十九元及其利息。
惟當時被上訴人之法定代理人為李明旗，而被上訴人申請仲裁時所列被上訴人之法定代理人為藍石水，該仲裁程序並均由藍石水為被上訴人之法定代理人參與，自屬未經合法代理，依商務仲裁條例第廿三條第一項第三款規定，上訴人得請求撤銷本件仲裁判斷；
又依兩造合約第三十一條第一款約定，兩造對契約條款發生爭議，必須先經工程師之裁決，如有不服，始得提請仲裁，上訴人未經踐行工程師裁決之程序，不符合提請仲裁之要件，依商務仲裁條例第廿三條第一項第四款規定，上訴人得請求撤銷本件仲裁判斷；
又仲裁程序進中，仲裁協會曾經兩造同意，囑託中華水土保持學會鑑定防砂壩損壞之原因，仲裁協會即依中華水土保持學會鑑定報告書及補充說明書就兩造爭點為審酌，依其補充說明書貳之８記載「由於本工程之抗滑力尚有多項未予列算，如沈箱、被動土壓力等，如將其計入，則防滑安全系數必可合手冊（即水土保持工程手冊）．．．」，惟依水土保持工程手冊於防砂壩體作用力之規定中並無將被動土壓力計入抗滑安全系數，可證補充說明書有登載不實情形，依商務仲裁條例第廿三條第一項第八款規定，上訴人亦得請求撤銷本件仲裁判斷。為此提起本訴。
上訴人則以被上訴人法定代理人之變更並未依公司法第十二條規定辦理變更登記，不得以其變更對抗上訴人，縱認被上訴人於仲裁程序未經合法代理，惟依民事訴訟法第四十八條及七十五條之規定「法定代理人或訴訟代理權之欠缺經追認者，溯及於行為時發生效力」，李明旗業已對法定代理權有欠缺之藍石水所為之代理行為及對訴訟代理權有欠缺之張玉希律師所為之訴訟行為，加以承認，自應溯及於行為時發生效力，則法定代理權之欠缺既經追認，自不生仲裁程序未經合法代理之問題。
又兩造合約並無約定由何工程師為爭議之裁決，上開防砂壩受損壞後，農委會即委託具有結構工程技師資格之閻嘉義教授會同林務局與上訴人等至現場勘驗，並由閻嘉義教授鑑定及製作鑑定報告書，上訴人依報告書內容函請被上訴人依約修護，為上訴人所拒絕，堪認被上訴人不同意工程師之裁決，符合合約第三十一條第一項要件；
本件仲裁判斷依據之鑑定報告書及補充鑑定說明書，並無記載不實情形，且仲裁判斷關於工程有選址、設計、施工等部分，均未引用水土保持學會補充說明書貳之８，被上訴人不得請求撤銷本件仲裁判斷等語，資為抗辯。
四、兩造於八十年十二月六日簽訂石門溪一號防砂壩新建工程合約，由被上訴人為上訴人施作防砂壩工程，該合約第三十一條第一款明定兩造如對契約條款發生爭議，且不同意工程師之裁決時，得依商務仲裁條例提請仲裁。
該工程已於八十一年六月二日經上訴人驗收合格，嗣於同年八、九月間，上開防砂壩因連續遭颱風侵襲而損壞，上訴人提請仲裁，經仲裁判斷被上訴人應給付上訴人新台幣一千一百一十六萬五千八百八十九元及自民國八十三年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有中華民國商務仲裁協會八十三年度商仲麟聲（信）字第０一號仲裁判斷書附卷可稽，並經本院調閱該案卷屬實。
被上訴人指上開仲裁判斷有商務仲裁條例第廿三條第一項第三、四、八款等三項得撤銷之事由，茲析述如后：
㈠未經合法代理部分：
⑴按商務仲裁條例第二十三條第一項第三款後段規定，當事人於仲裁程序未經合法代理者，當事人得對他造提起撤銷仲裁判斷之訴。
查被上訴人之法定代理人原為藍石水，嗣因藍石水於八十三年一月五日轉讓出資額予李明旗，由股東會另選李明旗為法定代理人，於八十三年二月廿六日向主管機關申請變更登記，此有被上訴人提出之台灣省政府建設廳八十四年十一月二十三日八四建三寅字第五二九二九二號函及所附股東同意書、公司章程及公司變更登記事項卡附卷可稽 (見原審卷第一六○至一六六頁) ，並經原法院向台灣省政府建設廳函查明確（原審卷第三○一至三一六頁) 。
本件上訴人於八十三年一月十二日申請仲裁時，係列藍石水為被上訴人之法定代理人，被上訴人公司並以藍石水為法定代理人委任律師張玉希為代理人進行仲裁程序，此為兩造不爭之事實，並經本院前審調閱上開仲裁案卷查明屬實。
按藍石水既已於八十三年一月五日將其股權全數讓與他人而喪失董事身分，其為公司法定代理人之資格即有欠缺，則其於仲裁程序中以被上訴人之法定代理人自居，及委任張玉希為仲裁事件之訴訟代理人，難認合法。
⑵惟按「法定代理權有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得法定代理權之人之承認，溯及於行為時發生效力」，民事訴訟法第四十八條定有明文，又依同法第七十五條規定，訴訟代理權之欠缺經追認者，亦溯及於行為時發生效力。
又承認之方式，明示或默示均可，其經有權為訴訟行為之人續行其訴訟，亦足認為已有默示之承認（最高法院八十二年台上字第二一一二號判決參照）。
查接任藍石水為被上訴人法定代理人之李明旗於宜蘭地檢署八十三年偵字第一○三三號藍石水偽造文書案件，證稱「在順功公司辦理交接期間（藍石水於八十三年一月五日讓與股權，宜蘭縣政府建設局工商課於八十三年九月八日通知函准予變更負責人為李明旗），藍石水說要協助辦理公司事務，與林務局糾紛依約應由藍石水處理，公司會全力配合」（本院前審卷第一六六頁），且本件被上訴人起訴時係列李明旗為法定代理人（嗣更正為張榮富），顯見順功公司及李明旗、張榮富業已承認藍石水之法定代理行為，否則若李明旗無承認之意思，即應列仲裁判斷書上之法定代理人藍石水為被上訴人之法定代理人，足証被上訴人雖於八十三年二月廿一日選任楊愷元為仲裁人之同意書，於八十三年二月廿五日函請臺灣省土木技師公會鑑定防砂壩損壞原因之信函，又於八十三年三月十五日委任律師張玉希為代理人之委任狀，均以藍石水為被上訴人公司法定代理人之名義為之（原審卷第六五至六七頁），而藍石水當時已喪失法定代理人之資格，惟如上所述，順功公司及李明旗已對法定代理權有欠缺之藍石水所為之代理行為，及訴訟代理權有欠缺之訴訟代理人張玉希律師所為之訴訟行為，加以承認，依民事訴訟法第四十八條、第七十五條規定，溯及於行為時發生效力，且依現行仲裁法第五十二條此項規定為仲裁程序所準用，因此欠缺合法代理之藍石水及張玉希在仲裁程序中所為之代理行為，亦因經李明旗之追認而溯及的發生效力，則被上訴人之法定代理人已追認仲裁程序法定代理人欠缺之人所為之訴訟行為，自不生當事人於仲裁程序未經合法代理之問題，是被上訴人以此項撤銷仲裁事由（即當事人未經合法代理）請求撤銷本件仲裁判斷，即屬無據。
㈡關於未經工程師裁決部分：
按商務仲裁條例第廿三條第一項第四款規定，仲裁人參與仲裁程序有背仲裁契約者，當事人得對他造提起撤銷仲裁判斷之訴。
被上訴人主張本件仲裁判斷有商務仲裁條例第廿三條第一項第四款規定得撤銷之事由，無非以上訴人提請仲裁，未踐行兩造合約第三十一條第一款由工程師裁決爭議之先行程序為其論據。
按兩造合約第三十一條第一款固約定兩造因合約條款發生爭議，必須先經工程師之裁決，如有不服，始得提請仲裁，然合約中並無應由何工程師為裁決之約定。
而上開防砂壩受損壞後，農委會即委託訴外人閻嘉義教授會同林務局與上訴人等至現場勘驗，並由閻嘉義教授鑑定，製作鑑定報告書，上訴人依報告書內容函請被上訴人依約修護，為上訴人所拒絕，此為被上訴人所不爭執，並有試驗報告書（本審卷第七三至八四頁）、上訴人函二份及收件回執（本院前審卷第一九七至二○二頁）在卷可稽，查閻嘉義具有結構工程師資格，而上訴人於閻嘉義鑑定時雖未事前通知被上訴人會同鑑定，惟上訴人既已將鑑定結果知會被上訴人，且該鑑定報告明載「⑵在工地現場自破壞之壩體內發現有空心部分及較大之石材，顯示施工中對大量巨積混凝土之搗實及壩心部分之制作有缺失存在。
⑶在破壞表面亦可發現部分河床堆積層所持有之黑色片狀骨材，顯示施工中粗骨材之控制有瑕疵。」
已證實本件工程之瑕疵係被上訴人施工不良所致，被上訴人於接獲上訴人依約修復通知後，竟不予理會，顯見被上訴人已不同意閻嘉義之裁決，堪認被上訴人已不同意工程師之裁決。
況上訴人提請仲裁後，被上訴人未為反對仲裁之表示，並選定楊愷元為仲裁人及參與仲裁程序之進行，嗣後再以兩造爭議未經雙方共同選任之工程師裁決，不符合約第三十一條第一項提請仲裁之要件為由提出抗辯，亦有違誠信原則。
是被上訴人主張依商務仲裁條例第廿三條第一項第四款規定請求撤銷仲裁判斷，亦無理由。
㈢為仲裁基礎之文書登載不實部分：
按商務仲裁條例第廿三條第一項第八款規定，為仲裁基礎之文書登載不實者，當當事人得對他造提起撤銷仲裁判斷之訴。
被上訴人主張本件仲裁係依據中華水土保持學會對於防砂壩損壞原因之鑑定報告書及補充說明書。
依補充說明書貳之８記載「由於本工程之抗滑力尚有多項未予列算，如沈箱、被動土壓力等，如將其計入，則防滑安全系數必可合手冊（即水土保持工程手冊）．．．」（本審卷第九三頁），惟依水土保持工程手冊對於防砂壩體作用力之規定中並無將被動土壓力計入抗滑安全系數，可證補充說明書有登載不實情形云云。
然按仲裁人於仲裁程序中囑託專家鑑定，所為鑑定報告，僅係供作判斷之參考，仲裁人並不受其拘束，而鑑定報告係受託人本於其學識、專業就受託事項所為判斷，自無偽造、變造或登載不實可言。
查本件仲裁判斷理由關於防砂壩損壞之原因，參考臺灣省土木技師公會及中華水土保持學會鑑定報告，認定係天然災害與設計、施工不良所造成，其中並未引述中華水土保持學會補充說明書貳之８部分。
被上訴人此部分之主張，亦非可採。
五、綜上所述，本件仲裁判斷並無被上訴人所主張得撤銷之事由，被上訴人請求撤銷本件仲裁判斷，即無理由，原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，爰將原判決廢棄改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨
法 官 林 樹 埔
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
書記官 林 初 枝
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。