臺灣高等法院民事-TPHV,90,重上國,7,20071127,5

臺灣高等法院民事判決 90年度重上國字第7號
上 訴 人 丙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 謝志明律師
複代理人 乙○○
被上訴人 宜蘭縣政府
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 林國漳律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國90年5月7日臺灣宜蘭地方法院87年度重國字第1號第一審判決提起上訴，並擴張聲明，經本院於96年11月6日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴、擴張之訴及假執行之聲請駁回。

第二審及擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣18,517,160元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，依週年利率百分之五計算之利息。

㈢請准供擔保宣告假執行。

二、擴張聲明：㈠被上訴人應給付上訴人50,955,000元及自96年8月22日起至清償之日止，依週年利率百分之五計算之利息。

㈡請准供擔保宣告假執行。

三、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠被上訴人主張曾於民國80年11月11日、同年月15日、83年10月20日、84年2月16日、同年5月9日間五次通知上訴人拆除坐落於宜蘭縣金六結段七結小段102之1、102之2、97之7、102之3、101之12、97之6等六筆土地上（以下僅以地號表示），已完成地下室基礎及柱、板牆等工程之建物（下稱系爭建物）云云，惟上開通知單之受文者均為楊玉章非上訴人，被上訴人迄無法證明已對上訴人為合法送達，難認被上訴人已對上訴人合法通知。

又被證13之老樹協商會議，不足證明上訴人概括授權楊玉章為系爭建物之一切行政行為，因此楊玉章於84年1月24日及同年3月9日所簽立被證11及被證12切結書之效力，並不及於被上訴人。

至被證19之85年2月7日切結書，非上訴人所為，亦未得上訴人授權，對上訴人均不發生效力。

㈡上訴人申請三次建築執照時，被上訴人函復上訴人補正事項從未提及實質違建所列事項，且本件建築基地面積為322.9坪，而97之6號土地不及兩坪，上訴人未必要取得該土地以供建築，並非不可補正之事項。

又被上訴人之拆除大隊隊長林棟銘於84年3月9日亦認定「右項違建經再複查，符合補照證手續，並準備或已提出申請」，足認系爭建物非違建，縱屬違建亦僅屬程序違建，上訴人仍得依違章建築處理辦法第5條規定，補辦執照成為合法建物。

㈣系爭建物興建之程度，只有地面下層之基礎與未及於180公分之圍牆，相當於雜項工作物，根本無須申請建照，為合法建物，被上訴人於80年11月間所為認定系爭建物為違建及拆除處分，自屬違法。

㈤上訴人係於84年6月22日始由訴外人鄭棟樑建築師事務所以書面告知系爭建物將被拆除，即於當日以電話向被上訴人陳情，詎被上訴人未為查明隨即函覆不能免拆，上訴人確係於84年6月22日始知系爭建物被認定違法，否則焉有不採取訴願、再訴願等救途徑，而仍一再投資之理。

㈥被上訴人於80年11月11日未依建築相關法規，逕行認定系爭建物為實質違建，不得補照，並於事後表示其係依違章建築處理辦法第5條之規定辦理。

惟被上訴人並未依同辦法第14條規定為適法處置，復不提出相關證據，足認所辯為不可採。

㈦由證人鄭棟樑之證詞可知，上訴人自78年提出申請建照至85年獲准止，均屬一般正常程序之連續補正建照申請行為，與申請期間就建築物之建造，顯屬兩個不同之建築行為。

再者，被上訴人核發建照時，僅通知上訴人繳納行政規費即5,000元，並於上訴人繳納後立即發照，未視同程序違建依法須補照之程序，先處以系爭建物造價千分之50即25萬餘元之罰鍰，足認系爭建物非為違建。

㈧系爭建物於84年6月28日遭違法拆除時，其申請人為丙○○、甲○○二人，被上訴人認定系爭建物為違章建築之行政處分，應以上訴人二人為對象，其以楊玉章為受處分之相對人，與於法不合。

㈨被上訴人通知拆除系爭建物之通知單，違反公文程式條例之規定，與行政程序法第96條之規定不合，非合法公文書，因此被上訴人認定系爭建物為違建之行為，不成立亦不生效力。

㈩上訴人因被上訴人不法拆除系爭建物所受損害，除原審請求之重建費6,607,127元、設計費955,000元、拆除費3,318,333元、投資金額利息損失5,361,800元、起訴聲明之金額所生之利息2,224,900及名譽損失1,000,000元，合計19,467,160元（本院卷㈠127頁、137頁）及法定遲延利息外，其餘部分保留。

又上訴人因無法使用系爭建物及其坐落之基地，致受有每月598,644元租金收入之損害，至今已逾5,000萬元以上，爰擴張聲請，先請求被上訴人賠償所失利益5,000萬元，其餘部分亦暫時保留（本院卷㈣252頁）。

三、證據：除援用原審所提出者外，補提建築線成果圖、剪報、法規研討小組針對本縣實施非都市土地修正容積桃園管制前之掛號案件處理原則會議紀錄、剖面圖、照片19幀、建照暨建造執照變更申請書、宜蘭縣政府建設局函、土地所有權狀、宜蘭縣政府建設局違章建築拆除通知單、戶籍謄本與土地登記謄本為證，並聲請訊問證人鄭棟樑。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠上訴及擴張之訴駁回。

㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠上訴人於78年7月6日第一次申請建照時，被上訴人所屬建設局審核結果，行文中雖有表示申請地點屬金六結市地重劃區，該計劃已報省府核定，請配合暫緩興建，該市地重劃案嗣雖未獲台灣省政府核准定案，但被上訴人上開通知並不當然違法。

且上訴人所興建之系爭建物屬實質違建，依法不得申請補照，縱系爭建物屬程序違建，惟上訴人亦未依台灣省違章建築申請補辦執行要點之規定於期限內申請補照，而迄至84年6月7日始再申請建照，於同年月28日系爭建物拆除前，尚未取得建照，則被上訴人拆除系爭建物，自屬合法。

㈡建築法第36條規定，起造人應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正完竣送請復審．．．逾期或復審仍不合規定者，主管機關得將該申請案件予以註銷。

故就改正逾期六個月或復審不合規定之申請案件，是否予以註銷，為被上訴人之裁量權限，上訴人主張被上訴人未予註銷申請案件違反建築法第36條之規定，係有誤會。

況被上訴人是否註銷申請案件與上訴人之違建被拆除所造成之損害間，並無因果關係，則上訴人據以提起本件國家賠償之訴，自無理由。

㈢依內政部營建署91年10月7日營署建管字第0912915677號函足證，上訴人雖申請建照，但在未經審查核發建照前擅自建築，被上訴人得予以拆除，故被上訴人拆除系爭建物並無違法，自無不法侵害人民之權利，上訴人不得據以提起國家賠償之訴。

㈣上訴人於最後一次申請建照後，已就被拆除部分之系爭建物，於85年2月7日簽立切結書，表示自願拆除，自不得再提起本件訴訟。

上訴人雖主張上開切結書為建築師鄭棟樑所簽云云，並以鄭棟樑之證詞為證，惟鄭棟樑既為上訴人委任之建築師，若未得上訴人之授權，不可能擅作主張簽立切結書，倘上訴人果真未授權鄭棟樑簽立切結書，因鄭棟樑為上訴人委任之建築師，亦有表見代理之適用。

㈤上訴人自78年7月3日起多次申請系爭建物之建築執照，均遭被上訴人退件，上訴人於84年6月28日系爭建物遭拆除前，申請建照，仍不符合規定，其中多次係因現有巷道未退縮及系爭建物之設計高度牴觸巷樹之生長。

嗣因上訴人修改設計圖，始於85年2月16日取得建照，顯見上訴人依爭建物之原狀未為修改，絕無取得建照之可能。

㈥台灣省違章建築拆除認定基準第2條，係適用建築物本體已有合法使用執照之情況，與本件事實不同，自無適用之餘地。

㈦系爭建物之拆除原卷雖已不存在，但是部分申請建照之相關資料仍存在，尚可提出部分之相關文件，被上訴人並非故不提出全部卷宗。

㈧因違章建築尚未有產權登記，且依建築法、違章建築處理辦法等相關規定，執行強制拆除之標的物為違章建築，非違章建築之所有權人，故縱令強制拆除通知單上記載之違章建築所有權人姓名不符，或違建人姓名住址不詳者，仍可不待通知即予拆除，並不能阻礙拆除違章建築之執行，何況本件系爭建物之相關行政程序行為，上訴人既委由上訴人丙○○之兄楊玉章處理，且上訴人於建照申請書之通訊地址亦載為楊玉章之住址，又鄭棟樑亦作證指出相關事項均由楊玉章出面辦理，足認楊玉章確為上訴人二人之代理人。

㈨本件被上訴人拆除系爭建物並無不法，且上訴人於領得建照後，已可興建而不興建，致該地荒廢，所生之損害與被上訴人無涉，被上訴人自不負賠償之責。

縱被上訴人應負賠償之責，亦僅以系爭建物遭拆除之部分為限。

三、證據：除援用原審所提出者外，補提宜蘭縣政府建設局函、建築線指示成果圖與陳情書為證。

丙、本院依職權囑託台北市建築師公會進行鑑定，並至現場進行勘驗。

理 由

一、上訴人於原審請求被上訴人給付原審請求重建費6,607,127元、系爭建物拆除費3,318,333元、投資金額利息損失5,361,800元、起訴聲明之金額所生利息2,224,900、名譽損失1,000,000元，合計1,851萬7,160元及自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息，於本院審理時擴張聲明被上訴人應另給付設計費955,000元及租金收入損失5,000萬元，合計50,955,000元及自96年8月22日起計付法定遲延利息，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定相符，應先敘明。

。

二、上訴人主張：上訴人欲於宜蘭市○○○段七結小段102之1等地號土地上興建房屋出售，於民國78年7月3日向被上訴人申請指定建築線，經被上訴人核准，同年7月6日申請建照，詎被上訴人以當時該地點屬宜蘭市金六結市地重劃區之範圍，已報請省府核定中為由，令上訴人配合暫緩興建。

上訴人認為在省府正式核定或公告前，人民有依法申請建照之權利，被上訴人無權要求暫緩興建，因申請時間緊迫，一方面知再申請亦會遭被上訴人以同樣理由退件，另一方面亦恐重劃公告實施會造成上訴人之部份損失，考量氣候、施工之因素後，於同年8月中旬及79年8月先行動工，並於完成地下室基礎及柱、板牆等工程（系爭建物）後即停工，擬等被上訴人依法核定，公告禁建後，再依法申請建照。

80年6、7月間，上訴人始知該市地重劃案，始終未獲省府核定，上訴人遂於80年7月29日至84年2月8日間多次提出申請建照，均遭被上訴人以建築線指示成果圖已逾期、須補辦廢路證明、畸零地等多項原因予以退件。

詎被上訴人於上訴人申請中途，無視於建築法令之明文規定，未依規定合法通知上訴人，並逕自認定系爭建物為實質違建後，於84年6月28日上午9時，派員強制拆除系爭建物，致上訴人未能再行興建，被上訴人故意或重大過失不法侵害上訴人權利，依國家賠償法第2條規定，應對上訴人負損害賠償之責，經上訴人於86年6月27日以書面向被上訴人請求賠償損害，竟遭拒絕，爰依該條規定，求為命被上訴人給付6,946萬7,160元及其中1,851萬7,160元自起訴狀繕本送達翌日起，其中5,095萬5,000元（擴張部分），自96年8月22日起，均至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息之判決。

被上訴人則以：系爭建物雖經被上訴人核准指定建築線，惟申請建照部分，尚有多項申請書件不齊、現地勘查結果不符、建築基地不合規定、建築計劃不合規定之情形，且申請地點屬金六結市地重劃區，該計劃已報省府核定，被上訴人乃請被上訴人依法改正，並配合暫緩興建。

然被上訴人竟未依法補正相關程序，且無視其未合法取得建照之事實，即逕自於78年8月中旬先行動工興建系爭建物，系爭建物即屬違章建處理辦法第2條所明定之違章建築，被上訴人多次依法通知上訴人委任之楊玉章補正，上訴人皆未能完成補正程序，則被上訴人拆除系爭建物，並無違法等語，資為抗辯。

三、本件事實經過大要如下：㈠78年7月3日上訴人申請指定建築線（102-1號、102-2號土地），經被上訴人核准（原審卷㈠，4頁）。

㈡78年7月6日上訴人申請建築一棟六樓房屋之建照（原審卷㈠，4頁、本院卷㈠，67、101頁）。

㈢78年7月17日被上訴人以申請書件不合、現地勘查有巷路溝渠、基地未臨建築線及有畸零地等事由通知上訴人改正，並請上訴人配合市地重劃暫緩興建（原審卷㈠，10頁）。

㈣78年8月4日被上訴人答覆上訴人如領有建照且於公告禁建前已開工，可續建（原審卷㈠，13頁），而上訴人認被上訴人上開答覆無任何法令依據，仍自行緊急自力救濟，動工興建地下室（原審卷㈠，97頁）。

㈤上訴人於78年8月中旬及79年8月建築，完成地下室基礎及柱、板牆工程（本院卷㈠，244頁）。

㈥79年6月4日取得國有97-7號土地所有權（原審卷㈠，191頁、本院卷㈣，179、238頁）。

㈦80年7月29日，上訴人再申請建照（原審卷㈠，15頁），另加102-3、97-7、102-12地號土地為基地（本院卷㈠，69頁、245頁）。

㈧80年8月2日被上訴人以成果圖逾期等為由，命補件（原審卷㈠，15頁）。

㈨80年11月9日被上訴人第一次查報違建（原審卷㈡，38頁）。

㈩80年11年11日民眾以系爭建物為違章建築，多次陳情拆除（原審卷㈠70-72、128頁），同一日，被上訴人通知楊玉章系爭建物為違建，不得補照（原審卷㈠，57頁、訴㈡卷，38頁）。

80年11月15日被上訴人通知楊玉章將於80年11月22日拆除（原審卷㈠，131頁）。

81年5月11日楊玉章代表上訴人出席協調會，上訴人同意挖除該建地旁老榕樹樹冠投影範圍內之水泥，並將建築線退至該樹與福德廟同等或以上距離，以保護該樹，並簽請建管單位專案准予提高容積率以補償上訴人損失若無法提高容積率，則請地方里民象徵性補償（原審卷㈠，177頁）。

81年5月16日上訴人取得國有97-6號土地所有權（本院卷㈣177、238頁、原審卷㈡191頁）。

83年10月17日被上訴人再查報（原審卷㈠，132頁），通知將於83年12月6日拆除（原審卷㈠，132頁）。

83年10月20日再通知楊玉章將於83年12月6日拆除（原審卷㈠，132頁）。

83年12月6日上訴人承諾補照（第二次執行）。

84年1月6日楊玉章承諾一個月內補申請建照（原審卷㈠，136頁）。

84年2月16日被上訴人通知楊玉章定於84年3月9日拆除（原審卷㈠，134頁）。

84年3月9日被上訴人第三次執行，楊玉章切結已提出或準備提出補照申請，否則於14日內（即84年3月25日前）自拆（原審卷㈠，137頁）。

84年3月14日再領建築線（原審卷㈠，17頁）。

84年5月9日，被上訴人通知楊玉章定於84年6月28日拆除（原審卷㈠，135頁）。

84年6月7日上訴人再申請建照，改為建築壹棟二樓房屋（原審卷㈠179頁），再增97-6地號土地為基地（本院卷㈠，70頁）。

84年6月22日上訴人陳情緩拆（原審卷㈠，113頁）。

84年6月27日被上訴人函上訴人須於拆除日前補照（原審卷㈠，113頁）。

84年6月28日被上訴人拆除系爭建物。

84年7月3日被上訴人再命補正（原審卷㈠，18頁）。

85年2月7日上訴人本人切結現場建物無條件於申報開工時一併拆除（原審卷㈠，185頁）。

85年2月16日被上訴人核准建照（原審卷㈠，19頁）。

四、就系爭建物是否為違章建築言。上訴人主張其於78年7月6日申請建照時，系爭建物所在地尚未核定為重劃區，被上訴人無權要求其暫緩建築，且系爭建物為圍牆、地下室基座，依臺灣省違章建築拆除認定基準第2點第2款、第9款規定（本院㈠卷142頁），免申請許可（本院㈠卷，128頁、224頁），被上訴人則以系爭建物乃違章建築置辯。

依違章建築處理辦法第2條規定，所謂「違章建築」為建築法用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執造（建造執照）方能建築，而擅自建築之建築物。

上訴人於78年8中旬及79年8月建築系爭建物時，並未依法取得建照，為兩造所不爭，自屬前開辦法所規定之違章建築。

上訴人於78年7月6日申請建照時，有申請書件不合、現地勘查有巷路溝渠、基地未臨建築線及有畸零地等事由，經被上訴人通知上訴人改正，已如前述，則不問被上訴人要求上訴人配合暫緩建築是否合理，均無解於上訴人在未取得建照前即擅自建築之事實，又上開認定基準第2點固規定，建築基地內合法建築物之空地上搭建之建築物，其簷高不超過3.5公尺，並未占用道路、公共排水、灌溉溝渠、騎樓地、停車空間或防火間隔，面積不超過30平方公尺（實施都市計劃地區）、45平方公尺（未實施都市計劃地區）（第2款）或建造圍牆，其高度不超過1.8公尺，並未占用道路、騎樓地或妨礙停車空間公共排水、灌溉溝渠之使用者（第9款），免申請許可。

然系爭建物之牆面露出地面之高度約1公尺，房屋柱係與牆連成一體以鋼筋混凝土一體成型建造，為地下室本體結構之一部，而非圍牆之事實，業據本院勘驗無誤，製有勘驗筆錄附卷（本院卷㈣42頁），又系爭建物牆壁中之建物，鋼筋甚為粗壯高聳，為房屋之柱，有照片可按（原審卷本院卷㈣43頁），且為上訴人所自承，均非上開認定基準第2點第2款、第9款所規定免申請許可之建物，是上訴人主張系爭建物非違章建築，尚難贊同，應以被上訴人所辯系爭建物為違章建築為可採。

五、就被上訴人得否拆除系爭建物言。關於此，上訴人主張系爭建物並非違建，縱為違建亦僅可以補照之程序違建，非實質違建，被上訴人認定實質違建，顯有違誤，且未依法通知上訴人，通知楊玉章之公文亦不生效，故被上訴人不得拆除系爭建物等語，被上訴人則以系爭建物為違章建築，經被上訴人合法通知上訴人之代理人楊玉章，仍不依限補照，其自得拆除為辯。

查建築物非經申請直轄市、縣（市)(局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，違反者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物，觀建築法第25條第1項、第86條第1款規定自明。

又依違章建築處理辦法第5條規定，直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之，認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照，違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。

再者，違章建築經縣（市）主管建築機關勘查認定其建築基地及建築物符合有關建築法令規定者，得於收到通知日起30日內，檢附書件申請補照，亦有78年8月25日台灣省建設廳府建四字第156161號函訂定之台灣省違章建築申請補辦執照執行要點在卷足按（本院卷㈠108頁）。

又違建經通知拆除期間，固仍得申請補照，但未在期限內完成手續，仍得執行拆除，於執行拆除期間已取得合法執照者，停止拆除，有內政部80年5月8日台（80）內營字第92388號函同意台東縣政府80年4月27日80建四字第16773號函文可參（原審卷㈠56頁）。

經本院函詢內政部，關於起造人聲請建築執照，經主管機關命補正期間，起造人已開始建造工作物，該工作物須否視將來建照確定不能核發後，始視為違章而予拆除？該部於91年10月7日以營署建管字第0912915677號函覆本院，仍得依建築法第25條、第86條、違章建築處理辦法第2條及第5條規定認定核處，有該函文在卷（本院卷㈠214頁），可知，建築物未經申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照而擅自建造者，即係違章建築，在未經主管機關核准補發建造執照前，主管機關自有權依法予以拆除（行政法院78年度判字第2103號判決參照）。

如前述事實經過，系爭建物經被上訴人認定為違章建築後，上訴人雖再申請建照，並與陳情民眾等達成協議，同意退縮建築線，但並未完成補照手續，經被上訴人於83年10月20日通知楊玉章將於83年12月6日拆除，楊玉章於84年1月6日亦承諾一個月內補申請建照，但並未依承諾履行，84年2月16日被上訴人再通知楊玉章定於84年3月9日拆除系爭建物，楊玉章又於84年3月9日書立切結，其已提出或準備提出補照申請，否則於14日內（即84年3月25日前）自行拆除，仍未依切結書所立日期提出補照申請，84年5月9日被上訴人再次通知楊玉章定於84年6月28日拆除，上訴人雖於84年6月7日再次申請建照，並於84年6月22日陳情緩拆，但仍未於被上訴人所定拆除日前完成補照手續，則依前開說明，被上訴人於84年6月28日執行拆除系爭建物，即無不法可言。

上訴人雖再主張：㈠被上訴人認定系爭建物為違章建築之通知單，無主管簽章，亦無承辦人員之職章，僅通知楊玉章，且地址有誤，楊玉章未曾收受通知，且楊玉章未經上訴人授權，故該通知不生效力，㈡其有無佔用國有97-6、97-7道路，須經測量，且其已於79年6月4日、81年5月19日取得該土地所有權，並於80年12月以前取得廢道證明，不能謂無法於30日內補照，縱使上訴人佔用國有土地，依台灣省違章建築拆除認定基準第2條規定，僅涉及私權問題，由起造人負責，宜循司法途徑解決，非屬內政部實質違建認定範圍，㈢畸零地固應與鄰地合併始能建築，但非鄰地必須合併畸零地始能建築，上訴人申請建築之基地，均非畸零地，則被上訴人以基地有畸零地而命上訴人補正，即非適法，系爭建物並非實質違建等語。

然：㈠依行政院公布之文書手冊第41點第1款、第3款第4目、第5目、第89點第1款規定，各機關文件，非經機關首長或依分層負責規定授權各層主管判發者，不得蓋用印信，監印人員於待發文件檢點無誤後，依規定蓋用印信，通知單得用條戳。

被上訴人上開通知單，業經首長判發後由監印人員依規定使用條戳，有上開通知單原稿及通知單影本可參（原審卷㈠131頁至135頁），上訴人主張與公文程式不合，已非有據。

又被上訴人雖僅將認定系爭建物為違章建築以及將拆除之事實通知楊玉章，未通知上訴人，惟楊玉章為上訴人丙○○之胞兄，為兩造所不爭，又楊玉章受僱於本件建築師鄭棟樑，有關辦理本案建物行政程序之行為，均由上訴人委由楊玉章處理，亦據證人鄭棟樑於本院訊問時證述無誤（本院卷㈠203頁），參以上訴人因本件建案而與附近居民協調之會議，亦由楊玉章代表上訴人出席（如前述事實經過大要），且於被上訴人命補正或通知拆除時，亦均由建照出面承諾補照或因此重新申請楊玉章，又上訴人丙○○於80年7月29日再申請建照時，其通訊處記載「宜蘭市○○路一七二巷四三號」，亦為上訴人所自承（本院卷㈠133頁），與楊玉章住同棟樓，84年6月7日再申請建照時，其通訊處記載「宜蘭市○○路一七二巷四三之五號」與楊玉章之住址相同，則有申請書影響可參（原審卷㈡128頁），上開拆除通知亦送達楊玉章之住址，有拆除通知、楊玉章所立承諾書可稽（原審卷㈠131頁至137頁），則被上訴人將上開通知送達予楊玉章收受，效力當及於上訴人。

又依內政部83年6月1日台83內營字第8372481號函所示：「執行強制拆除之標的物為違章建築，而非違章建築之所有權人，縱令強制拆除通知單上記載之違章建築所有權人姓名不符亦僅發生行政作業上應予更正之過失，並不能阻卻違章建築強制之執行，對於上訴人所有系爭建物屬違章建築之事實，不生影響」（原審卷㈡66頁），即令上開通知單上所載姓名與實際不符，亦不能阻卻違章建築之執行。

另依據台灣省政府73.01.25府建四字第149166號函示：「應拆違建，如尚未有人進住或無物品存放或尚在施工中者，拆除隊得免再將拆除時間通知違建人 ( 即免再發出拆除時間通知單)」（原審卷㈠181頁），本件違建於拆除時尚未有人進住，因此即使被上訴人於拆除前未將拆除時間通知違建人，揆諸此函意旨，尚屬合法，何況被上訴人於拆除前曾為多次通知，且於最後拆除日前亦均多次向上訴人聲請緩拆，對於拆除建物及拆除日期，既已知悉，尤無送達違法可言。

㈡上訴人係於80年12月28日取得97-6、97- 7地號廢道證明（本院卷㈣78頁），在被上訴人認定系爭建物為違章建築及通知拆除之後，不能據以主張被上訴人之認定及通知為違法。

再者，系爭建物並非免申請建照建物，已如前述，無台灣省違章建築拆除認定基準第2條規定之適用，亦不待言。

㈢即令被上訴人就上訴人於78年7月6日及80年7月29日建照之申請，命上訴人補正之事項中，有命上訴人補正有關畸零地部分之文件欠缺，所持見解或有爭議，但上訴人之申請既尚有其他不合規定之項目，則被上訴人不予核發建照，亦無不合。

上訴人於被上訴人未核發建照前即興建系爭建物，仍難解違章建築之性質。

又系爭建物佔用國有97-6地號土地及既成巷道之事實之事實，業經承辦人曾建和於原審結證在卷（原審卷㈠250頁），且尚有其他不合規定，經被上訴人通知補正，未依限補正，依違章建築處理辦法第5條規定，仍應拆除之，是上訴人主張其非實質違建，不應拆除云云，亦無理由。

被上訴人拆除系爭建物既無不法，則上訴人主張被上訴人應負國家賠償責任，即非可採，本院亦無就上訴人所受損害金額為論斷必要。

六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條規定，於原審請求上訴人給付1,851萬7,160元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

原審判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

上訴人嗣於本院審理中擴張請求被上訴人給付5,095萬5,000元及自96年8月22日起計付法定遲延利息，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

七、據上論結，本件上訴、擴張之訴，均無理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完
法 官 呂太郎
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 3 日
書記官 黃千鶴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。