臺灣高等法院民事-TPHV,92,上,1135,20040225,1

臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一一三五號
上 訴 人 爭鮮股份有限公司
法定代理人 陳津秋
訴訟代理人 王泓鑫律師
張逸婷律師
右 一 人
複代理 人 朱容辰律師
被上訴 人 台北大眾捷運股份有限公司
法定代理人 陳椿亮
訴訟代理人 吳俞陵
陳燦楷

右當事人間返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十九日臺灣臺北
地方法院九十二年度訴字第九六九號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於九十三年二月十一日言詞辯論終結，判決如左：

主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）三百一十萬二千元，及自九十二年二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：
㈠被上訴人於上訴人得標後，於「系爭契約之附表」中以模糊欺瞞之手法變更「招標公告附表」之條件，違反政府採購法及民法第二百四十七條之一規定，其於附表中僅准許上訴人販售文教、康樂用品之不當限制，應屬無效：⒈按政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定，政府採購法第三條定有明文。
本件被上訴人之公股高達百分之九十九點六四，屬公營事業，被上訴人之公開招商行為，自應適用政府採購法之規定。
被上訴人於系爭契約附表中刪除「F301百貨超市業」，致上訴人簽約嗣後始知被上訴人不同意販售壽司之業務，顯已違反政府採購法第二十七條第一項規定之公告原則，故變更招商內容之系爭契約附表應屬無效，而應適用原招標公告附表一之內容。
⒉被上訴人於系爭契約附表中刪除「F301百貨超市業」，對上訴人有重大不利益，依民法第二百四十七條之一第四款之規定，該約定無效，被上訴人不得以該附表限制上訴人經營販售壽司之業務。
㈡本件係被上訴人違反系爭契約約定，不同意上訴人於系爭店舖販售壽司，其後經兩造合意終止租金，非上訴人有系爭契約第十三條第一項第五款「因故無法繼續營運」之情事，故被上訴人應依民法第二百六十三條或第一百七十九條規定返還履約保證金予上訴人：
⒈按投標須知及補充投標須知均為契約之一部分，招標須知第十一節第二項定有明文。
依招標須知所附之附表一系爭店舖欄中明列「營利事業登記證須具備之營業項目」除了「F209文教、康樂用品零售業」外，尚有上訴人營業項目「F301百貨超市業」，及招標須知第壹節第三項第七點規定：「經營項目：各標的物得經營項目『同』附表一『營利事業登記證須具備之營業項目』」，被上訴人並無理由不同意上訴人販售壽司。
⒉兩造雖於系爭契約附表系爭店舖欄中刪除「F301百貨超市業」，然而從前述招標須知內容，可知被上訴人意在邀請上訴人及其他不特定商家與其訂約，法律性質為要約，上訴人依該內容而投標為承諾表示，此一承諾又經被上訴人同意上訴人得標而再次確認，契約即以成立。
兩造簽訂之系爭契約書僅是證據保全之用，被上訴人不得以書面契約內容未提及原成立之契約附表內容（即F301營業項目），主張以書面租約內容為履約之內容。
更何況，被上訴人於系爭契約附表刪除「F301百貨超市業」，對上訴人有重大不利益，依民法第二百四十七條之一第四款規定，該部分約定無效，被上訴人亦不得以該附表限制上訴人經營販售壽司之業務。
㈢被上訴人不同意上訴人於系爭店舖販售壽司，違反公平誠信原則及權利濫用之情事：
⒈被上訴人允許其他商家經營原附表經營項目以外之業務（如：被上訴人同意營業項目本為「飾品配件區」之二十四號店舖販售營業項目「F209文教、康樂用品零售業」之唱片及ＣＤ，及營業項目為「飲料店業」之店舖七販賣麵包、糖果等商品），卻不同意上訴人販售壽司，顯不合理。
⒉被上訴人不同意上訴人販售壽司，對其本身及其他商家並無得利，卻造成上訴人嚴重損失，應視為以損害上訴人為目的，自屬權利濫用。
㈣退步縱認兩造並非合意終止系爭契約，依兩造契約（招標須知內容及排除無效附表約定之契約書內容）及民法第四百二十三條規定，被上訴人拒絕上訴人申請販售壽司已構成債務不履行，經上訴人催告後，被上訴人於五日內仍無法解決上訴人申請販售壽司之問題，上訴人自得依民法第二百五十四條規定解除系爭租約。
又被上訴人堅決不同意上訴人販售壽司，屬民法第二百二十六條規定之給付不能，上訴人自得依民法第二百五十九條規定請求返還履約保證金。
㈤上訴人追加依民法第八十八條規定，撤銷系爭契約之錯誤意思表示：⒈上訴人因誤以為得於系爭店舖經營「F301百貨超市業」營業項目（即販售壽司），而與被上訴人成立系爭契約：
⑴被上訴人於系爭店舖招標前，已經於各捷運出口處出租共十一處店舖予上訴人販售壽司，而上訴人為知名之「壽司霸」公司，於各捷運站除了販售壽外，未曾經營其他營業項目，豈能料到被上訴人出租系爭店舖竟不准上訴人販售壽司？
⑵系爭捷運大街上雖有其他餐飲店面可供上訴人投標，惟地點上方即忠孝敦化捷運站內就有上訴人之店舖，上訴人自然會選擇距離與已有設店地點較遠之系爭店舖。
⑶被上訴人於招標須知所附之附表一上列出「F301百貨超市業」，且招標須知第壹節第三項第七點載明得經營項目同該附表一，上訴人合理認為得豽經營向來之壽司販售業務。
⒉上訴人上述錯誤意思表示非因自己過失，而係可歸責於被上訴人之事由而 致：
被上訴人明知上訴人於其其他店舖向來經營販售壽司業務，且於招標須知 所附之附表一及內容上均同意上訴人經營百貨超市業，卻於系爭店舖出租 書面契約上附表刪除招標公告附表一之得經營之營業項目F301，未明確告 知上訴人此一重要足以影響上訴人締約意願之事實，顯有惡意或過失。
㈥被上訴人除依系爭契約第十三條第一項第五款規定沒收上訴人一個月租金五十一萬七千元之補償金外，又沒收三百一十萬二千元之履約保證金，實屬過高：⒈被上訴人於原審雖辯稱：因其重新就系爭店舖招商後，新承租廠商之租金每月僅為十八餘萬元，認為其至兩造租約期限前，受有預期利益之損失高達七百六十一萬餘元云云。
惟被上訴人於系爭店舖重新招商時，因為投資經營大眾早已知悉該捷運商街之營運狀況，不如被上訴人招商時宣稱之情形，且被上訴人對於商家之營業項目又有諸多不合理限制，致不會有廠商願意以五十一萬七千元之高價標下此一店舖，被上訴人短收之此部分租金差價，非可歸責於上訴人，而係歸咎於被上訴人己身經營策略及大環境不景氣，若要將此部分損失全部由上訴人承擔，上訴人難以甘服。
⒉被上訴人後來將系爭店舖出租予大地之音股份有限公司時之租金十八餘萬元，為合理金額，上訴人並無受有預期利益之損失可言：
被上訴人招標之該地下街於開始經營後，營業狀況遠不如預期，導致承租商家皆虧損慘重，紛紛向被上訴人要求依情勢變更原則及公平誠信原則調降租金，甚至組成自救會，然而被上訴人無法改善捷運大街之經營狀況，且不願意調降租金，以致廠商紛紛終止租約，此有當時之報紙及商家間往來文書可稽。
故縱使兩造未終止租約，被上訴人於如此之景氣環境及經營績效下，亦應將上訴人之租金降至後來出租予大地之音之合理租金額十八餘萬元，被上訴人並無受有預期利益之損失可言。
⒊兩造終止租約後，上訴人受有近四個月租金損失，不應以五十一萬元計算之，而應以十八萬元計算。
⒋被上訴人於招標公告時以先寬後嚴之手段誘使上訴人投標收受高額租金後，又不合理限制上訴人之經營項目，導致兩造終止合約，難謂非可歸咎於被上訴人，依民法第二百十七條規定，法院得減輕上訴人之違約金。
上訴人懇請鈞院至少酌減以每個月二十一萬元之投標底價租金計算之，或至少不應以高達六個月之期間計算之（因為上訴人已給付相當於一個月租金之補償金）。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：
㈠臺北捷運公司網頁之股東結構分析圖；
㈡系爭契約之附表；
㈢原招標公告之附表；
㈣招標須知一件；
㈤上訴人公司之ＤＭ；
㈥簡報及系爭捷運大街商家自救會文件數件；
㈦被上訴人九十一年十二月二十四日北捷業字第○九一三二○二七二○○號函；
㈧上訴人於九十一年八月九日致被上訴人律師函等件為證；
並聲請傳訊證人梁銘聰。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：
㈠被上訴人自始至終均不同意上訴人於系爭店舖販賣壽司，該決定係符合系爭契約相關規定：
⒈上訴人所主張：依招標須知之規定，被上訴人並無理由不同意上訴人販售壽司等語，實係其誤解招標須知之規定所致。
被上訴人於招標文件中載明系爭店舖得經營業別為「玩具娛樂用品業」，廠商得經營之營業種類及項目為「文教、康樂用品零售業」，凡廠商之營利事業登記證中所登記之營業項目符合「F301百貨超市業」、「F209文教、康樂用品零售業」其中一種者，即可參加投標。
被上訴人之所以同意登記「F301百貨超市業」之廠商得參與本案投標，係考量該類廠商亦得從事商品零售，包括經營「F20文教、康樂用品零售業」，為維護「F301百貨超市業」廠商之投標利益，廣徵商源，符合標案公平、公正等目的而為同意其投標之決定。
⒉上訴人所稱之契約書附表─係「廠商於得標後可得營業之種類及項目之附表」，與上訴人所稱列有「F301百貨超市業」之招標公告附表一─係規定廠商投標資格之列表，本係不同規範目的之表格，不可混為一談。
⒊上訴人於投標前已派員參招商說明會，對意欲投標之店舖六之經營業種及項目不包括經營壽司販賣一事，應已知悉：
上訴人公司副董事長孫榮謙於九十年十一月十六日參加被上訴人所召開之捷運忠孝東路地下街招商說明會。
被上訴人於招商說明會時發與每位廠商代表各一份「台北捷運忠孝東路地下街招商簡介」，其上已明確告知各廠商各承租標的皆有經營業務種酞之限制，其中系爭店舖僅得經營玩具娛樂用品業。
⒋南港線忠孝東路地下街於九十一年七月十九日開幕，上訴人於開幕前之九十一年六月十三日向被上訴人提出「地下街租賃標的物之營業種類表」，擬於系爭店舖設置「派迪爾鐘錶」、「BEETLE BUG」、「PRETTY FIT」、「雜誌瘋」等四個專櫃，亦即上訴人所提出之營業項目為「休閒鞋、休閒娛樂雜誌、休閒表」等文教、康樂用品之販售，由此可見上訴人明知系爭標的物僅得經營文教、康樂用品之販售，對不可從事壽司等生鮮食品販賣業務一事知之甚詳。
系爭標的物若如上訴人所稱，被上訴人同意其販賣壽司等生鮮食品，上訴人於提出被證七之營業申請時，豈有不將販賣壽司業務列入之理？⒌被上訴人從未同意上訴人於系爭標的物販賣壽司，且依契約規定及本於地下街整體廠商利益之考量，亦無法同意上訴人經營販售壽司，從而上訴人謂被上訴人拒絕其販售壽司係債務不履行或給付不能，實屬無理。
㈡系爭契約之終止係可歸責於上訴人之事由所致，上訴人稱係被上訴人違反契約，不同意其販售壽司所致，絕非事實：
上訴人於詳閱招標文件內容及契約條款後，於明知系爭店舖不得從事壽司販賣之前提下參與本案投標，並依契約規定，於地下街開幕前向被上訴人申請經營從事「休閒鞋、休閒娛樂雜誌、休閒表」等文教、康樂用品之販售，嗣因上訴人自覺獲利狀況不如預期，乃委託群景法律事務所於九十一年十二月二日寄送存證信函表示上訴人擬於九十二年元月五日終止與被上訴人間之系爭契約，被上訴人於九十一年十二月二十四日回函說明自身立場外，亦請上訴人正式來函確認契約終止事宜。
被上訴人收受上訴人委託之群景法律事務所九十二年一月十三日來函後，於九十二年一月二十一日發函告知上訴人，被上訴人依契約第十三條第一項第五款規定，於沒收全額履約保證金並加計一個月租金之補償金後，同意上訴人終止合約之請求。
㈢本件並無民法第八十八條之錯誤情形：
⒈本案於招標時已明定系爭店舖之營業項目為「玩具娛樂用品業」，投標廠商如有疑義，招標文件中即附有「廠商疑義傳真信函」，得就招標文件及契約表示意見，甚至可自行決定參與本案投標與否。
上訴人於本案招標過程中未對系爭店舖提出任何疑義。
況如上訴人自言，其於捷運出入口承租十一處店舖，自對被上訴人之招標程序知之甚詳，顯見上訴人於投標時明知系爭標的物為經營「玩具娛樂用品業」之店舖，應無疑義。
⒉上訴人投標系爭店舖而未投標餐飲區之店舖，係基於自身經營方法之考量，其真意為何，與被上訴人無涉，不得引此作為卸責之詞。
⒊被上訴人於招標文件記載明確，並未傳達任何不實之訊息之前提下，上訴人謂其為錯誤意思表示而欲撤銷其意思表示之主張，為無理由。
㈣被上訴人不同意上訴人於系爭店舖販售壽司，絕無權利濫用之情事：⒈系爭店舖僅得經營之營業種類及項目為「文教、康樂用品零售業」，已如前述。
依系爭契約第七條第二項約定與契約附件二之「南港線忠孝東路地下街商場管理要點」第八條「商品管理」之規定，可知被上訴人於均衡發展地下街最大利益之前提下，有核准廠商經營項目之權利，廠商對於得標範圍外之店舖並無干涉經營之權利。
⒉上訴人雖主張：被上訴人允許其他商家經營原附表經營項目以外之業，而不同意其販售壽司，造成其嚴重損失，顯屬權利濫用云云。
惟查依系爭契約第七條「使用租賃物之限制」之「非經甲方意，乙方不得任意擴增或變更業種經營」之規定，可知被上訴人並非不得允許商家經營附表項目以外之業務，僅需事先得被上訴人同意。
被上訴人允許其他商家經營原附表經營項目以外之業務，係符合契約之約定。
而位於系爭店舖附近之地下街編號二（店舖五）之便利設施業得經營百貨超市業，上訴人向被上訴人申請經營百貨超市業販售壽司，被上訴人基於整體地下街得標廠商利益之考量，無法同意上訴人經營販售壽司。
㈤被上訴人依系爭契約第十三條第一項第五款規定沒收上訴人所繳交之履約保證金及其孳息與相當於一個月租金之補償金，並無上訴人所稱該數額過高而需酌減之情事：
⒈系爭契約終止後，被上訴人受有租金損失二百零六萬八千元（517000元×4=0000000元），與預期利益損失七百六十一萬四千六百五十三元（334465元×22+334465元×23/30=0000000元），合計九百六十餘萬元之損失，被上訴人依契約規定沒收上訴人所繳交之履約保證金及其孳息與相當於一個月租金之補償金，尚不足填補該損害。
⒉上訴人主張：系爭店舖之租金應以每月十八萬元計算較為合理云云，實無理由：
⑴本件上訴人自願以每月五十一萬七千元之租金與被上訴人締結契約，本案之租金與履約保證金之計算即應以此為計算依據，與被上訴人訂定本案底價之金額或日後再次招標之租金之金額為何，並無相涉。
⑵況上訴人（原稱壽司霸企業股份有限公司）將系爭標的物部分轉租與津秋公司設置「PRETTY FIT」、「BEETLE BUG」專櫃，經營休閒鞋類之販售；
轉租與雜誌瘋有限公司設置「雜誌瘋」專櫃，經營休閒雜誌之販售。
可知上訴人對系爭標的物僅得經營文教、康樂用品零售業，而不得販售壽司早已知悉。
且上訴人轉租之租金分別為每月二十五萬五千元及十七萬元，合計四十二萬五千元，管理費另計，顯示於當時景氣環境及績效下，上訴人以每月五十一萬七千元之租金額度參與本案，與市場行情並無不合。
從而被上訴人以該金額計算預期利益損失沒收履約保證金及一個月租金，除符合契約規定外，亦無不合理之處。
⒊上訴人主張被上訴人與有過失部分，亦無理由，查被上訴人並無變更系爭契約之內容，系爭契約內容與公告時之內容並無差異，絕無上訴人所稱以先寬後嚴之手段誘使上訴人投標之情事。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：
㈠南港線忠孝東路地下街得標廠商位置分布圖一件；
㈡壽司霸企業股份有限公司設櫃合約書二件等為證。

理 由
甲、程序方面
上訴人起訴時，基於被上訴人給付不能及有權利濫用情事，爰解除兩造間契約，依民法第二百五十九條規定，被上訴人應回復原狀將伊交付之履約保證金返還等語（原審卷第五頁）；
迨提起第二審上訴後，追加主張：系爭租約經兩造合意終止，被上訴人應依民法第二百六十三條或第一百七十九條規定返還履保證金；
及伊撤銷錯誤之租賃契約意思表示後，被上訴人應返還伊交付之履約保證金等訴訟標的。
因上訴人所為追加部分，與起訴時請求之基礎事實均為同一─即均有關兩造簽訂之出租經營契約一事，訴訟資料可供援用，又未經被上訴人異議，則上訴人所為追加應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊參加被上訴人南港線忠孝東路地下街出租經營案之招標，得標編號六之店舖後並於九十年十二月五日與被上訴人簽立「台北大眾捷運股份有限公司南港忠孝東路地下街玩具娛樂用品業出租經營契約書」（下稱系爭契約），依被上訴人之投標須知第一節總則第三條第七項，伊本得經營壽司之販賣，惟伊得標後，被上訴人竟拒絕伊經營壽司之要求，違反政府採購法第二十七條第一項、第四十一條第二項之規定，系爭租賃標的已陷於給付不能之情形；
另被上訴人職員曾仁松曾口頭同意伊販賣壽司，嗣竟以不合於系爭契約為由，不同意伊販賣壽司，而准許伊販賣壽司對被上訴人並無不利，被上訴人顯有濫用權利之情事，伊爰依民法第二百五十四條規定解除系爭契約，並以本訴請求被上訴人返還已付之履約保證金及補償金三百十萬二千元，及給付自九十二年二月五日起算之法定遲延利息。
縱認伊解除系爭契約之主張無理由，被上訴人所沒入之履約保證金三百十萬二千元亦屬過高，應予酌減等情（上訴人於提起上訴後，另追加：系爭租約經兩造合意終止，被上訴人應依民法第二百六十三條或第一百七十九條規定返還履保證金；
另伊撤銷錯誤之租賃契約意思表示後，被上訴人應返還伊交付之履約保證金等訴訟標的）。
被上訴人則以：伊於九十年十月二十四日公告出租時，於招標文件即載明系爭店舖經營業別為「玩具娛樂用品業」，廠商得經營之營業種類及項目為「文教、康樂用品零售業」，嗣上訴人得標後於開幕前之九十一年六月十三日向伊提出「地下街租賃標的物之營業種類表」，擬於系爭店舖設置「派迪爾鐘錶」、「BEETLE BUG」、「PRETTY FIT」、「雜誌瘋」等四個專櫃，從事文教、康樂用品之販售，因與契約規定之營業種類及項目相符，伊即於九十一年六月十四日發函同意上訴人所提送之營業種類表，上訴人即據上述營業種類表，自九十一年七月十九日至九十二年一月五日於系爭標的物實際經營「派迪爾鐘錶」等四個專櫃，伊不可能另外同意上訴人販賣壽司，否則上訴人豈有不於申請表中載入販賣壽司一項。
而系爭契約之終止，係上訴人基於自身商業利益考量所為請求，屬可歸責於上訴人之事由，上訴人訂約之際所繳交之履約保證金及其孳息，自毋須發還。
上訴人主張依系爭契約之投標須知附表一規定，「F301 百貨超市業」即可經營超級市場業零售生鮮食品，係屬對投標文件之誤解，伊不同意上訴人於系爭店舖販售壽司，係基於整體地下街得標廠商利益之考量，伊絕無權利濫用之情事。
另伊因上訴人提前終止契約所受列損失已高達九百六十餘萬元，則伊沒收之履約保證金並無過高等語，資為抗辯。
二、經查：被上訴人於九十年十月二十四日就有關線捷運南港線忠孝東路地下街出租經營事宜辦理公開招標，並提供「投標須知」及「投標須知補充規定」，上訴人參與投標，標得其中編號六之店鋪；
兩造嗣於九十年十二月五日簽訂「台北大眾捷運股份有限公司南港線忠孝東路地下街玩具娛樂用品業出租經營契約書」，約定由上訴人向被上訴人承租六號店鋪，承租面積四三．０八坪，每月租金五十一萬七千元，契約存續期間自公證日起至九十四年三月二十七日止等事實，業據上訴人於原審提出「台北大眾捷運股份有限公司南港線忠孝東路地下街出租經營投標須知」、「投標須知補充規定」、「玩具娛樂用品業出租經營契約書」各一件為證（原審卷第七至五二頁），並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
三、細繹兩造攻防內容，可知本件兩造爭執之重點在於：㈠兩造之契約內容，有無約定上訴人得經營販售壽司之業務？㈡被上訴人不同意上訴人販賣壽司，是否為給付不能或權利濫用，上訴人因而主張解除契約請求返還履約保證金，有無理由？㈢上訴人主張：兩造合意終止契約，依民法第二百六十三條或第一百七十九條規定請求返還履約保證金，有無理由？㈣上訴人主張因錯誤撤銷系爭意思，因而請求返還履約保證金，有無理由？㈤契約約定之違約金有無過高情事？
四、兩造之契約內容，有無約定上訴人得經營販售壽司之業務？上訴人主張：兩造間約定上訴人得經營販售壽司之業務，無非以：被上訴人之投標公告之附表一記載：「F301百貨超市業」，且依投標公告第壹節㈦規定：「各標的物得經營項目同附表一「營利事業登記證須具備之營業項目」，足見被上訴人於招標即為要約時，業已表明系爭店鋪得經營百貨超市之營業項目為據，並提出招標公告之附表一在卷為憑（本院卷第四十頁）；
惟為被上訴人所否認。經查：
㈠兩造有無以書面約定上訴人得經營販售壽司之業務？
⒈上訴人係參與投標編號六之店鋪，又被上訴人此次為忠孝東路地下街招標事宜提供之投標須知及補充投標須知均為嗣後兩造訂約之一部分，此為兩造一致承認在卷，並據投標須知第壹拾節中規定明確，則被上訴人提供之投標須知於法律上屬於要約之意思表示。
查投標須知第壹節㈡⒋標明承租編號六之店鋪之名稱係「玩具娛樂用品業」（原審卷第九頁）；
再依同條㈦規定：「經營項目：各標的物得經營項目同附表一『營利事業登記證須具備之營業項目』」（原審卷第九頁）；
輔參酌投標須知附表一記載：「廠商之公司營利事業登記證『營業項目』限附合左列條件始可參加投標」、「有關承租玩具娛樂用品業」廠商之營利事業登記證需具備之營業項目為「F301百貨超市業」、「F209文教、康樂用品零售業」等語（原審卷第二二頁）九頁），足見：參與編號六店鋪之廠商於公司營利事業登記證須具備「Ｆ301 百貨超市業」、「Ｆ209文教康樂用品零售業」之營業項目，為具備投標之資格條件，承租標的所得經營項目與營利事登記證具備之營業項目相同，亦即系爭店鋪得經營有關百貨超市業、文教康樂用品零售業之營業項目。
⒉次查：兩造嗣於九十年十二月五日簽訂「台北大眾捷運股份有限公司南港線忠孝東路地下街玩具娛樂用品業出租經營契約書」時，於第七條「使用租賃物限制」㈠約定：「乙方（按指上訴人）於本標的物所營事業，其營業種類須事先向甲方（按指被上訴人）報備並經甲方之書面同意後，乙方始得營業」、㈡約定：「乙方承租本標的物所經營之業種以左列者為限，非經甲方同意，乙方不得任意擴增或變更業種經營，否則視同乙方違約。
營業種類（項目如附表所示）」，而契約書後附之附表「廠商之營業種類及項目」則記載：承租標的為「玩具娛樂用品業」之營業種類及項目雖限於「文教康樂用品零售業」等語（原審卷第三六、五一頁）；
惟上訴人嗣於九十一年六月十三日提出「地下街租賃標的物之營業種類表」，表示：擬於系爭店舖設置「派迪爾鐘錶」、「BEETLE BUG」、「PRETTY FIT」、「雜誌瘋」等四個專櫃，即營業項目為「休閒鞋、休閒娛樂雜誌、休閒錶」等語，送請被上訴人報備（原審卷第一０六頁），經被上訴人書面函覆同意，並於營業種類審核結果表上記載：契約規定之經營種類：「百貨超市業」、「文教、康樂用品零售業」，廠商提出之營業項目：「休閒錶」、「休閒鞋、休閒娛樂雜誌」等語，此有被上訴人提出、上訴人不爭執之九十一年六月十四日北捷業字第０九一三一０三０一００號函附營業種類審核結果表可參（原審卷第一０七至一０九頁），足見：兩造於契約書之附表雖記載系爭店鋪限於經營文教康樂用品零售業，惟被上訴人於審核時仍依循投標須知附表一記載之「F301百貨超市業」、「F209文教、康樂用品零售業」作為系爭店鋪得經營種類及項目之範圍，並據以函覆上訴人同意其提出之營業種類等情，足認兩造於簽訂契約書後，就系爭店鋪所得營業種類及項目，達成之合意實質上仍與投標須知之附表一所載內容相同─即均為「百貨超市業」及「文教康樂用品零售業」。
故上訴人在此指摘：被上訴人於契約書附表增加投標須知所無之限制，不當限制伊之權利，依民法第二百四十七條之一規定應屬無效，及被上訴人有違反政府採購法規定之情事等節，核均與卷附證物及本院認定之事實不符，不足為取。
⒊依上所陳，不論係投標須知或兩造於簽約後，就系爭店鋪經營種類及項目達成之合意均為「F301百貨超市業」、「F209文教、康樂用品零售業」，並無限縮為僅限於「文教康樂用品零售業」之情形。
而就「F301百貨超市業」之定義，參照經濟部商業司編訂之「公司行號營業項目代碼表」，可知：「F301 百貨超市業」其下包括：F301010百貨公司業（定義為：凡在同一場所從事多種商品分部門零售之百貨公司）、F301020超級市場業（定義為：凡在同一場所從事多種商品分部門、公開標價、零售，其生鮮食品以冷凍冷藏方式陳列、貯存，並以食品為主、日常用品為輔之行業）、F0000000般百貨業（定義為：凡在同一場所從事多種商品零售之行業，包括雜貨店）等細類（原審卷第一０五頁），可見上開細類均與上訴人所指之「販售壽司」業務無涉。
且對照卷附上訴人之公司變更登記事項卡上記載之「所營事業項目」有關「F301百貨超市業」者，僅有F301010百貨公司業及F0000000般百貨業，則上訴人以其登記所營事業項目有F301010百貨公司業及F0000000般百貨業之項目（按均係有關多種商品零售之行業）投標，遽謂其得販售壽司，顯然無據。
觀察上訴人之變更登記事項卡（原審卷第一００至一０二頁），可知：上訴人實則係因登記所營事業有「F501060餐館業」 項目（定義為：凡從事中西各式餐食供應點叫後立即在現場食用之行業，如中西式餐館業、日式餐館業、泰國餐業廳、越南餐廳、印度餐廳、鐵板燒店、韓國烤肉店、飯館、食堂、小吃店等，包括盒餐）（原審卷第一一一頁之公司行號營業項目代碼表），因而得以販售壽司，上訴人誤以為係因所營事業項目中有「F301百貨超市業」所致，殊有誤解。
⒋上訴人雖謂：伊為販售壽司之知名廠商，為擴大營業據點，因而參與本件投標並出高價得標云云。
係對照投標須知及被上訴人招商簡介中，均明載系爭地下街之其它出租標的另有「飲料店業」、「餐飲區」（原審卷第八頁，被證十六，外放），顯見：上訴人於參與投標時，早已得知除其欲承租之系爭六號店鋪外，被上訴人另有「餐飲區」、「飲料店業」等其他租賃標的物可供選擇，上訴人並未參與投標有關餐飲區之租賃標的，則縱使上訴人於投標及得標時內心有以販售壽司作為承租之動機，惟既未對外向被上訴人為意思表示，更無與被上訴人達成合意之可能，復未記載於契約書上，自難認為兩造有就系爭六號店鋪達成上訴人販售壽司之合意。
上訴人縱為販售壽司之知名廠商，惟上訴人所營事業項目繁多，此觀上訴人之公司變更登記事項卡即知（原審卷第一００至一０二頁），上訴人未舉證證明其有對被上訴人為販售壽司之意思表示，並與被上訴人達成合意，自難僅憑其前販售壽司之名氣即得謂雙方有在系爭店鋪販售壽司之合意。
故上訴人上開所辯，實難採信。
㈡被上訴人有無言詞同意上訴人經營販售壽司之業務？
上訴人另主張：被上訴人之職員曾仁松於九十一年二月間，口頭同意伊經營販售壽司之業務一節，上訴人雖舉證人梁銘聰之證詞為憑，惟證人梁銘聰乃上訴人之受僱人，已難其得以客觀公正之證述，且經原審將證人梁銘聰與曾仁松二人對質，已據證人曾仁松證稱：在決標後之九十一年二月二十二日開會時：：：伊有告訴梁銘聰必須回去查契約，如果契約可以才可以賣，之後一個禮拜即電話告知梁查契約的結果是不可以等情在卷（原審卷第一五七頁），證人梁銘聰對於上開詢問時間並不爭執，其證詞是否可得採信，本院斟酌當時被上訴人之人員曾仁松若已言詞同意上訴人販售壽司業務，則上訴人於九十一年六月十三日向被上訴人報備之營業項目豈有不將該項業務列明之理？可見證人梁銘聰之證詞尚難憑採作有利於上訴人之認定，是上訴人所述已經被上訴人之人員曾仁松口頭同意伊販售壽司一節，亦非可採。
㈢承上開說明，不論依兩造間之書面契約或言詞約定，均無足憑認上訴人於系爭店鋪得經營販售壽司之業務。
五、被上訴人不同意上訴人販賣壽司，是否為給付不能或權利濫用，上訴人因而主張解除契約請求返還履約保證金，有無理由？
㈠承上開說明，兩造間書面或言詞之契約內容，並未約定上訴人得經營販售壽司之業務，則上訴人以被上訴人不讓其經營之販售壽司業務之給付業務為由，主張被上訴人有給付不能情事，洵非正當，故上訴人基於被上訴人給付不能進而主張解除契約，自屬無據。
㈡上訴人另主張：被上訴人若同意其販售壽司對被上訴人有利，詎被上訴人拒絕同意，有權利濫用之情事云云。
惟查系爭店鋪所在之地下街，被上訴人已就各種不同需求為規劃，並於招標時依不同需求而為不同之招標，此觀前述投標須知中另有「餐飲區」、「飲料店業」等其他標的物，被上訴人於投標日期前所為之招商簡介中亦詳載自明（原審卷第八頁，招商簡介見原審被證十六，外放），足認：被上訴人不同意上訴人販售壽司業務，係顧及地下街商場之整體規劃，及被上訴人對於其他承租人所負之契約義務，自無任何權利濫用可言。
㈢據上所云，上訴人基於被上訴人給付不能及權利濫用為由，於九十二年一月三日發函予被上訴人表示解除兩造間租賃契約云云，並非合法。
故上訴人訴請被上訴人負解除契約回復原狀，即返還履約保證金及法定利息之義務，洵非正當，不應准許。
六、上訴人主張：兩造合意終止契約，依民法第二百六十三條或第一百七十九條規定請求返還履約保證金，有無理由？
㈠經查：上訴人早於九十一年十二月二日即委請律師事務所寄發存證信函予被上訴人，表明因歸責於被上訴人之事由致伊無法達到當初締約目的，主張解除契約、請求返還履約保證金及孳息等請求一事，被上訴人於收到函件後，即於九十一年十二月二十四日回函表示：上訴人現無法繼續營運及履行契約義務，非屬伊之責任，至於有關上訴人擬於九十二年元月五日申請終止本件租賃契約事一事，請上訴人再次來函確認等語；
其後，上訴人於九十二年元月三日寄發台北信維郵局第二八六號存證信函，雖仍表示解除契約、請求被上訴人返還履約保證金之旨，惟遭被上訴人於九十二年一月二十一日回函表示：因上訴人已於九十二年元月六日撤櫃停止營業，故上訴人之九十二年元月三日來函視為確認於九十二年元月五日終止契約事宜，被上訴人表示同意，並言明：本件契約終止後，被上訴人將全額沒收上訴人之履約保證金，上訴人另應支付相當一個月租金數額作為補償金等語，此有上訴人提出之九十二年元月三日存證信函可參（原審卷第五五至五八頁），被上訴人提出之九十一年十二月二十四日、九十二年一月二十一日函件足憑（原審卷第一一七至一二四頁）。
上訴人於九十二年元月三日主張解除契約為不合法，已如上述，嗣因上訴人於九十二年元月六日撤櫃停止營業，實際為不再繼續營運、終止契約之意，嗣並經被上訴人於九十二年一月二十一日函覆同意終止，是兩造間契約係由雙方合意終止。
㈡本件上訴人指摘：被上訴人於契約書附表附加投標須知所無之限制，致伊當初締約之目的無法達到，被上訴人有給付不能及權利濫用等情，均非實在，故上訴人於九十二年元月六日撤櫃停止營業，為終止本件租賃契約之意思表示，應認係上訴人視營運現況所為抉擇，自無可歸責於被上訴人。
又依契約書第十三條㈠⒌業已明訂：「契約存續期間內，乙方（上訴人）因故無法繼續營運而需終止本租賃關係時，除履約保證金及其孳息不予發還外：：：」等語，足見兩造已特別約定：於上訴人因自己因素而終止本件契約時，上訴人前所繳納之履約保證金及其孳息不予發還甚明。
雙方於契約書已有特別約定，自應尊重當事人之合意而優先適用，故在此並無上訴人主張之民法第二百六十三條準用第二百五十八條、第二百六十條之適用餘地。
另被上訴人不發還履約保證金及其孳息予上訴人，係因契約書上開約定，具有法律上原因，核與民法第一百七十九條不當得利之法律要件亦屬有間。
從而，上訴人依民法第二百六十三條或第一百七十九條規定，請求被上訴人返還履約保證金三百一十萬元及法定利息，均為無理由，應予駁回。
七、上訴人主張因錯誤撤銷系爭租賃意思表示，因而請求返還履約保證金，有無理由？
上訴人於本審中主張：伊係非因自己過失，而錯誤以為得於系爭店鋪經營向來之販售壽司業務，而與被上訴人成立系爭契約，爰依民法第八十八條規定撤銷系爭意思表示云云。
但按意思表示之內容有錯誤或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人固得將其意思表示撤銷之，惟該撤銷權自意思表示後經過一年而消滅，民法第八十八條第一項及第九十條規定甚明；
但就此項有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院應調查認定作為判斷之依據，最高法院八十三年度台上字第二三八三號、八十五年度台上字第一九四一號判決明揭上旨。
查本件上訴人於九十年十二月五日與被上訴人簽訂系爭出租經營契約書，惟至本審中之「爭點整理狀」（於九十二年十二月三十一日送達至本院）中始提及：「上訴人得依民法第八十八條第一項撤銷租約之意思表示「（本院卷第五三頁），復於九十一年一月九日準備程序中確認以錯誤為由撤銷系爭意思表示（本院卷第九十頁）等語，顯已逾撤銷權規定之一年除斥期間。
從而，不問上訴人主張依錯誤撤銷系爭意思表示是否有據，因已逾一年除斥期間，則上訴人以錯誤為由撤銷系爭意思表，為不合法。
從而，上訴人以錯誤為由撤銷系爭意思表示，訴請被上訴人返還履約保證金三百一十萬二千元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
八、契約約定之違約金有無過高情事？
上訴人主張：系爭契約約定之違約金三百十萬二千元過高，且被上訴人與有過失，法院應予酌減云云。經查：
㈠兩造間契約書第四條㈠約定：「本契約簽訂前，乙方（上訴人）應交付甲方（被上訴人）相當於六個月之月租金，即新臺幣參佰壹拾萬零貳仟元整之履約保證金，以擔保租金之給付與契約及本契約第十九點契約附件所訂各項義務之履行：：：」等語（原審卷第三二頁），可知：上訴人於簽約前業已交付履約保證金三百一十萬二千元，供作擔保上訴人履行本件給付租金及其他各項義務之用。
再依契約書第十三條㈠：「乙方如有以下列情事之一者，甲方得請求懲罰性違約金，並得自履約保證金中逕行扣除：：：⒌契約存續期間內，乙方因故無法繼續營運而需終止本租賃關係時，除履約保證金及其孳息不予發還外，乙方應於終止日前一個月預告甲方外，並須支付相當一個月租金數額予甲方，作為提前終止本契約之補償金」云云（原審卷第三二、四四頁），可知：兩造約定於上訴人終止契約時，上訴人前所繳納之履約保證金及孳息不予發還作為違約金，另尚須給付一月租金作為補償金，此補償金具有損害賠償性質；
至於被上訴人不予發還沒收之履約保證金，參考第十三條記載之「懲罰性違約金，自履約保證金中扣除」等字眼，足見其性質應屬懲罰性違約金。
㈡按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害，以為酌定標準，最高法院四十九年台上字第八０七號判例明上旨。
本件上訴人指摘：本件被上訴人沒收伊所繳納之履約保證金三百一十萬二千元作為違約金，且被上訴人與有過失，故上開數額之違約金顯然過高，法院應予酌減云云。經查：
⒈本件契約係由兩造合意終止，非因被上訴人可歸責事由所致，詳如前述。
又上訴人就系爭編號六之店鋪於九十二年一月六日撤櫃停止營業，被上訴人另行公告招標，直至同年五月三日始再出租予新承租人大地之音股份有限公司等情，此有被上訴人於原審提出之出租公告資料、上訴人九十二年六月六日寄發予大地之音股份有限公司之函件可稽（原審卷第二三一至二三二、二六一至二六二頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真。
則被上訴人因上訴人終止契約，自九十二年一月七日至五月二日止（三月又二十七天）因而受有無租金收入之損害，按上訴人未終止契約前每月應繳交五十一萬七千元租金計算，則被上訴人於此期間受有損害即二百零一萬六千三百元之租金損失[517000 × (3+27/30)=2,016300]。
⒉再查兩造間租賃契約約定之存續期間係至九十四年三月二十七日止，因上訴人終止契約，致被上訴人另行出租予大地之音股份有限公司，每月租金僅有十八萬二千五百三十五元等情，為兩造所一致是認，則被上訴人自另行出租予大地之音股份有限公司（九十二年五月三日）至本件租賃契約原先之租期屆滿日九十四年三月二十七日止（一年十個月又二十六天），依已定計劃所得受之利益，與被上訴人另行出租予大地之音股份有限公司每月租金利益相差為三十三萬四千四百六十五元（000000- 000000=334465），據以計算上訴人所受利益之損失約七百六十四萬八千一百元[334465× (12+10)＋334465×26/30=0000000+289870=0000000）。
⒊本院斟酌：本件契約係上訴人自行抉擇撤櫃先為終止契約之意思表示，被上訴人並無可歸責之過失事由，被上訴人因上訴人終止契約之所受租金損害及所受利益損失之金額，詳如前述，再考量九十二年間經濟景氣尚未完全復甦等因素，因認被上訴人沒收上訴人前所繳交之履約保證金三百一十萬二千元作為懲罰性違約金，並無過高情事。
上訴人雖謂：被上訴人嗣後短收之租金差額，係歸咎於被上訴人己身經營策略及大環境不景氣；
另系爭地下街於經營後，營業狀況不如預期，承租商家紛紛要求調降租金，故縱使兩造未終止租約，被上訴人在惡劣之景氣環境及經營績效下，亦應將上訴人之租金調降至後來之合理租金十八餘萬元，故被上訴人並無受有預期利益之損失云云置辯，惟查上訴人於投標時以每月租金每月五十一萬七千元之價格得標，則在契約存續期間內，上訴人均有如數繳交租金之義務，被上訴人即有收取上開數額租金之預期利益，則縱使嗣後經濟不景氣、系爭店鋪經營績效很差，被上訴人亦並非當然有調降租金之義務，故上訴人主張：應以每月十八萬餘元計算被上訴人所受利益云云，顯非可採。
⒋依上所陳，兩造約定之三百一十萬二千元違約金並無過高情事，上訴人主張被上訴人與有過失，違約金過高應予酌減等節，均不足取。
九、綜上所述，上訴人基於被上訴人拒絕伊販售壽司，有給付不能及權利濫用而主張解除契約，請求被上訴人返還履約保證金三百一十萬二千元及自九十二年二月五日起算法定利息，為無理由，不應准許；
其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
上訴人另於本審追加民法第二百六十三條、第一百七十九條及伊因錯誤撤銷系爭意思表示等訴訟標的，請求被上訴人返還履約保證金三百一十萬二千元及法定利息等節，亦非正當，仍應予以駁回。
十、上訴人聲請本院訊問證人梁銘聰，因該證人已經原審訊問，上訴人又未敘明再次訊問之必要性，因認並無再予傳訊之必要；
又本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。
丙、據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭
法 官 林 金 吾
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
書記官 張 淑 芳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。