臺灣高等法院民事-TPHV,92,上,564,20040218,1

臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第五六四號
上 訴 人 甲○○
丙○○○
戊○○○
乙○○
丁○○○
右五人共同
訴訟代理人 劉君豪律師
被上訴人 台灣省桃園農田水利會
法定代理人 李總集
訴訟代理人 吳東霖律師

當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月九日臺灣
桃園地方法院九十一年度訴字第一七七二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月四日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將位於桃園縣桃園市○○段埔子小段第一○六四之一地號土地內，如附圖斜線部分所示之溝渠設施拆除，回復原狀將土地交還上訴人。
三、被上訴人應給付上訴人五人各新台幣（下同）七萬五千六百元及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被上訴人應自民國（下同）九十一年七月九日起至回復第二項土地原狀並返還土地之日止，按年給付上訴人五人各一萬五千一百二十元。
五、前第二、三項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
六、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：一、農田水利會組織通則係於五十四年六月廿二日經立法院制定並於五十四年七月二日公布施行，該通則第十一條第二項則係於民國五十九年二月九日修訂公佈施行，就整體法律規定及立法精神觀之，該通則第十一條第二項應係指五十四年七月二日以前已供水利使用之私人土地，而非五十九年二月九日前供水利使用之私人土地。
實務上諸多判決亦採相同見解。
該項所謂「照舊使用」，應以提供土地當時之法律關係為依據，不包括水利單位非法占用之情形在內。
被上訴人應就系爭灌溉水路於五十四年七月二日以前即使用上訴人土地（一○六四之一地號土地）之事實負舉證責任。
二、農田水利會組織通則第十一條第二項規定之立法，係基於公眾用水利益，為防止水利設施無地可用而設，故適用時應限縮解釋為『當地並無其他適當之水利地可供使用時』，方符憲法第二十三條揭櫫之「必要原則」。
本件既有相鄰上訴人土地之一六八七之二七地號土地（地目：水）之水利地可供使用，且使用上開水利地以供行水，顯較符合水流趨勢，其河道斷面亦無縮減，並無影響其水利設施之規劃，且技術上並無不能，故本件自無農田水利會組織通則第十一條第二項之適用。
三、系爭土地旁一六八七之二七地號國有水利地乃係於民國七十六年五月十一日辦理第一次登記時，即登記地目為「水」，依「辦理地目變更注意事項」第九條第二款規定地目之查定程序可知，一六八七之二七地號土地於辦理第一次登記之前應即係作為水路溝渠使用，職是原水路係經由一六八七之二七地號土地通過應無疑問。
此由桃園縣桃園地政事務所九十二年十一月七日函復（發文字號：桃地測字第０９２０００９９９５號）說明「一六八七之二七地號土地地目係依登記當時使用情形銓定」，更可灼然明白系爭一六八七之二七地號土地於辦理第一次登記當時之實際使用狀況確為「水路溝渠」。
本件系爭灌溉水路原始位置應在一六八七之二七地號國有水利地上。
四、被上訴人於九十二年十一月十一日函（發文字號：桃農水管字第九六五七號）內容只表示該水路應設於日據時代，無法證明「系爭灌溉水路之原始位置是在上訴人所有之一○六四之一地號土地」上，另被上訴人提出之第一支線埔子輪區平面圖顯亦無法看出系爭水路之原始位置即在上訴人所有之一○六四之一地號土地上，是被上訴人稱系爭水路自始存在於上訴人所有之一○六四之一地號土地上顯屬不實。
五、一六八七之二七地號土地乃為國有土地，有使用之必要時，可依國有財產法第三十八條規定申辦撥用，俾管用合一，並利公有財產之管理及維護，雖該土地已於九十年八月九日依都市計劃編定為住宅區○道路用地，依都市計畫法第三章及第四章之規定，於客觀上仍無礙於該灌溉水路在該國有土地上之訴請返還土地，即非權利濫用。
六、今既有相鄰之國有一六八七之二七地號土地之水利地可供使用，可知上訴人所有之一○六四之一地號土地並非供不特定之公眾通行所必要，行政機關所為之行政行為既有侵害到人民權利，即應取得人民同意，被上訴人未提出上訴人之被繼承人曾同意其使用土地證明書，以實其說，上開要件既不符合，自無排水之公用地役關係。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
如受不利之判決請求准供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：一、「農田水利會組織通則」第十一條第二項係於民國五十九年二月九日修訂公佈施行，依該通則修訂日期、經濟部五十九年七月十一日經（五九）水字第三三○六六號函、及台灣省水利局七十三年八月二十日七三水政字第三九○八八號函，該條所指「原提供為水利使用」之基準日，應以該通則第十一條第二項增訂公佈日即五十九年二月九日為基準日。
二、農田水利會組織通則第十一條第二項立法意旨乃為統一實務上關於，「實施耕者有其田條例台灣省施行細則」第三十七條」），及「實施耕者有其田條例實施後有關水利會各項問題處理辦法」第三條第一項規定之法律性質，依其文義，可知所稱「原提供水利使用之土地」之真意，係指「原為水利使用之土地」，而非僅以人民早期有提供私有土地作為水路使用之行為為限。
三、農田水利會組織通則第十一條第一項，係就因興建或改善水利設施，而初次使用所為之規定，與原水利用地之照舊使用無關，有司法院八十三年院台廳民一字第一一○○五號函研究意見可資參照。
上訴人引第一項規定為論據，亦屬誤會。
四、系爭灌溉水路兩側均非被上訴人土地，上訴人指被上訴人自己有水利用地而不用云云，亦為不實，其所引司法院法律問題研究理由，與本件無關。
五、一六八七之二七地號土地為國有土地，非上訴人所有，且該土地已依都市計劃編定為住宅區○道路用地，並非水利用地，被上訴人無權要求褚金寅等三人拆屋，顯見三位證人與本件並無法律上之利害關係。
此外一六八七之二七地號土地，依國有財產法第三十八條第一項第三款規定，不得申請不合都市計劃以外之撥用，上訴人指得申請撥用，並非事實。
六、被上訴人所屬桃園大圳第一支線埔子小組第一號水路輪灌區○○○○路，流經系爭渠段時，係跨越上訴人所有一○六四之一及國有一六八七之二七兩地號土地，此為上訴人自認，參之上訴人戊○○○當庭自認，自建水路溝壁之時間為民國五十年間，可見一六八七之二七地號七十六年五月十一日第一次登記日之前，水路即如現狀，事後其地目雖編定為水，仍不能證明原水路必完全在一六八七之二七地號上。
七、系爭土地上之水路為水利灌溉水路，依水利法第四十六條第一項第二款、第二項規定，其改造移溝應經水利主管機關核准，上訴人未能舉證證明業經主管機關核准，又本件系爭水路如有移溝之情事，依規定應提出申請，但被上訴人未曾向主管機關提出移溝申請，亦未曾接獲農民任何移溝申請，上訴人如認系爭水路有移溝之事實，應負舉證責任。
上訴人遽而請求被上訴人填溝還地，其請求違反水利法第四十六條第一項、第二項之規定，上訴人之請求應為給付不能。
八、被上訴人依水利法第十二條第二項規定為公法人，得依法律規定或以法律行為，對私人之不動產或動產取得管理權、他物權，使之成為他有公物，以達行政目的，此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使則應受限制，不得與行政目的相違反，有行政法院四十五年判字第八號判例可資參照。
系爭水路用地，既自日據時代起即供廣大農民及沿線居民使用至今，並由被上訴人因接收日產而管理至今，未曾中斷，自應認為已有農田水利引水及家庭廢水排水之公用地役權存在，上訴人亦有容忍之義務，況農田水利會組織通則第十一條第二項之規定，及公用地役權關係，均屬公法上之法律關係，上訴人竟依私權爭訟提起本件民事訴訟，即有未合。

理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人共有坐落桃園縣桃園市○○段埔子小段一○六四之一地號土地（下稱系爭土地），經實地鑑界後始察覺被上訴人未得上訴人之同意，逕自於系爭土地上如附圖斜線部分所示位置建築灌溉溝渠（下稱系爭灌溉水路），無權占用系爭土地建造溝渠，經上訴人發函通知被上訴人拆除系爭土地上之工作物並返還土地，均置之不理，被上訴人因此每年受有土地價值年息百分之十即七萬五千六百元之相當於租金之不當得利，上訴人亦因此受有損害等情，爰依所有物返還請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，求為命㈠被上訴人應將系爭土地內，如附圖土地複丈成果圖斜線部分所示之溝渠設施拆除，回復原狀將土地交還上訴人；
㈡被上訴人應給付上訴人五人各七萬五千六百元，及均自起訴狀繕本年七月九日起至回復第一項土地原狀並返還土地之日止，按年給付上訴人五人各一萬五千一百二十元之判決。
被上訴人則以：系爭灌溉水路長久以來均無改變，並非原流經現桃園縣桃園市○○段埔子小段一六八七之二七地號、一六八七之二八地號、一六八七之四五地號土地，後來改道而占用到系爭土地；
被上訴人依農田水利會組織通則第十一條第二項之規定，照舊使用系爭土地，具有法律上之依據，並非不當得利或侵權行為，更非無權占有；
且本件只是水路通過，被上訴人根本沒有作任何溝渠設施，也未在水溝敷水泥，不知如何回復原狀等語，資為抗辯。。
二、上訴人主張上訴人共有之系爭土地，經實地鑑界後始察覺系爭灌溉水路占用系爭土地上如附圖斜線部分之事實，業據提出土地登記謄本、地籍圖等件為證，並經原審會同桃園縣桃園地政事務所履勘現場測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，此部分事實，堪信為真正。
三、上訴人又主張系爭灌溉水路是無權占用系爭土地云云，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
故本件兩造爭執重點在於：㈠系爭灌溉水路是否自始使用到系爭土地，或係改道後方占用到系爭土地？㈡依農田水利會組織通則第十一條第二項之規定，被上訴人是否有權照舊使用系爭土地？㈢被上訴人是否置自己之水利地不用，而占用系爭土地？是否有占用系爭土地之必要？㈣上訴人得否請求不當得利？爰就上揭爭點說明如后。
四、系爭灌溉水路是否自始使用到系爭土地，或係改道後方占用到系爭土地？㈠系爭灌溉水路開闢至今已三十幾年，屬台灣省桃園農田水利會桃園大圳埔子小組一號河水路，早期即提供作為農田灌溉圳路使用，此有上訴人提出之被上訴人九十年十二月二十八日桃農水管字第一一三○○號函可稽，並經證人褚金寅、文昌德及翁建文於原審述屬實，上訴人亦自承系爭水路之存在確已歷史久遠等語（見原審卷第九八頁反面），則系爭灌溉水路於五十四年七月以前，即屬被上訴人既存之水利設施，應可認定。
㈡上訴人主張系爭灌溉水路曾經改道，而改道後被上訴人無權占用系爭土地建造溝渠云云，並提出現場照片為證，惟被上訴人否認曾就系爭灌溉水路為任何之改道或重新建造之事實，則上訴人自應就此部分有利於己之事實，負舉證之責。
經查，證人褚金寅、文昌德及翁建文三人於原審均證稱居住於系爭水路附近三十幾年，記憶中並無水路增寬或改道之狀況等語（見原審卷第九十至九三頁），而上訴人自承：「靠近我們土地的現有溝壁是我們蓋的沒錯。」
「（問：現有的溝壁是依舊有的水路蓋的？）是的。
我在此出生住很久，當時是田地，約民國五十年，當時有鄰居姓翁的蓋房子時，不斷的填土打地基而改變水路，就超蓋過來原來的水溝上，我們就依他們的溝壁蓋的，後來經測量才知道，水溝占用我們的土地。
」（見本院卷第一六一、一六二頁）顯見系爭灌溉水路早在民國五十年間，就按現狀存在，並無改道或經被上訴人重新建造之情事，而系爭灌溉水路上之溝渠設施既為上訴人自行設置，而非被上訴人所為，則上訴人請求被上訴人拆除上訴人自己設置之溝渠設施，回復系爭土地原狀，自無法律上之依據。
㈢被上訴人所屬桃園大圳第一支線埔子小組第一號水路輪灌區○○○○路，流經系爭灌溉水路渠段時，係跨越上訴人所有之系爭土地及國有一六八七之二七兩地號土地，此為上訴人自認（見本院卷第一六三頁），參之上訴人戊○○○當庭自認，自建水路溝壁之時間為民國五十年間，可見在一六八七之二七地號土地七十六年五月十一日第一次登記日之前，水路即如現狀，事後其地目雖編定為水，仍不能證明原水路必完全在一六八七之二七地號上。
上訴人主張是翁姓鄰居蓋房子時，將水路由一六八七之二七地號土地改道至系爭土地云云，並未舉證以實其說，自不得單憑一六八七之二七地號之地目為水，即認系爭灌溉水路是因移溝改道而占用系爭土地。
故被上訴人辯稱系爭灌溉水路是自始使用到系爭土地等語，應可採信。
五、依農田水利會組織通則第十一條第二項之規定，被上訴人是否有權照舊使用系爭土地？
㈠農田水利會組織通則第十一條規定：「農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；
如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。
如為公有土地，得申請承租或承購。」
「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」
故農田水利會使用他人之土地，依該條第一項之規定，應依法徵收。
至於同條第二項之規定，是指農田水利會組織通則未頒布（即五十四年七月二日前），人民已提供農田水利會使用之土地，農田水利會可照舊使用，若係農田水利會組織通則頒布後，農田水利會欲使用他人之土地，則應依法徵收，始得為之。
（參照司法院(83)院台廳民一字第11005號函）
㈡上訴人主張農田水利會組織通則第十一條第二項規定所謂「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」，係指該地無水利用地，而使用私有土地供水利使用而言，非指水利機關置水利地不用而占用他人土地使用情形，而系爭土地旁，既有桃園縣桃園市○○段埔子小段第一六八七之二七地號水利地可供水利使用，被上訴人置而不用，竟占用系爭土地使用，顯屬權利濫用而無理由云云，並提出台灣屏東地方法院八十三年度訴字第三四六號判決意旨為據。
惟如前所述，系爭灌溉水路於五十四年七月以前，即已依現狀存在，依農田水利會組織通則第十一條第二項之規定，被上訴人有權照舊使用系爭土地，則被上訴人之系爭灌溉水路占有系爭土地，具法律上原因且非不法，自無權利濫用可言，至於台灣屏東地方法院八十三年度訴字第三四六號判決是就台灣省屏東農田水利會整建之水溝，於農田水利會組織通則頒布後之七十七年十月十六日開工同年十二月三十一日竣工之事實為判決，與本件灌溉水路是在農田水利會組織通則頒布前即已設置之事實並不相同，要難比附援引。
上訴人執此主張本件不能適用農田水利會組織通則第十一條第二項之規定云云，並無可採。
㈢上訴人另舉最高法院八十八年度台上字第六九八號判決意旨，主張依農田水利會組織通則第十一條第一項之規定，縱認被上訴人有權占有，亦應於依法徵收前由被上訴人給付使用之對價，給予相當補償云云。
惟查此部分所涉及乃上訴人有無公法上請求權之問題，並非普通法院之審判範圍，併此說明。
㈣綜上，基於被上訴人於五十四年七月以前，即已使用上訴人之系爭土地作為灌溉水路之事實，被上訴人答辯稱有權照舊使用上訴人之系爭土地，應可採信。
上訴人如認受有損失，亦係得否請求徵收或補償之公法上問題，本件請求則無理由。
六、被上訴人是否是否置自己之水利地不用，而占用系爭土地？是否有占用系爭土地之必要？
㈠上訴人主張系爭土地旁邊之同小段一六八七之四五地號土地，原屬作水路使用之國有地，被上訴人接受他人聲請移溝後，將該地過戶該他人，而占用上訴人之系爭土地云云。
惟查，根據上訴人所提出之土地登記謄本所示，該一六八七之四五地號土地第一次登記為國有地，管理機關並非被上訴人，而係財政部國有財產局，則該地既非被上訴人所有或管理，自不生被上訴人置自己之水利地不用，而占用系爭土地之情形。
而上訴人就其所主張被上訴人是因他人聲請移溝，而將系爭灌溉水路移置占用系爭土地之有利於己之事實，並未舉證證明，自難採信。
況且，如前所述，系爭灌溉水路並未改道，縱如上訴人所述有他人聲請移溝之狀況，亦係使實際灌溉水路與登記狀況相符，此並不足為有利上訴人之證明。
㈡又系爭灌溉水路，既自日據時代起即供廣大農民及沿線居民使用至今，並由被上訴人因接收日產而管理至今，未曾中斷，依農田水利會組織通則第十一條第二項規定，被上訴人占用系爭土地有正當權源，在系爭灌溉水路依法改道前自有占用系爭土地之必要。
上訴人如認應將系爭灌溉水路移置系爭土地旁邊之水利地，自應另依行政程序向被上訴人聲請，不得因系爭灌溉水路有系爭土地相鄰之一六八七之二七地號之水利地可供使用，即認被上訴人有無權占有系爭土地之情事。
上訴人以系爭土地相鄰之水利地可供系爭灌溉水路使用為由，主張被上訴人無權占有系爭土地云云，並無可採。
七、上訴人得否請求不當得利？
上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地每年因此受有土地價值年息百分之十即七萬五千六百元之相當於租金之不當得利，上訴人亦因此受有損害，被上訴人應給付上訴人該不當得利云云，惟查，不當得利係以無法律上原因而受利益為其構成要件，而被上訴人占用系爭土地有正當權源，已如前述，自非無法律上原因，上訴人主張被上訴人有不當得利或侵權行為，並無可採。
則上訴人請求被上訴人給付不當得利及侵權行為損害賠償，均無理由。
八、綜上所述，本件上訴人基於所有物返還請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，依民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項前段、第一百七十九條之規定，請求被上訴人應㈠將位系爭土地內如附圖斜線部分所示面積五十四平方公尺之溝渠設施拆除，回復原狀將土地交還上訴人；
㈡給付上訴人五人各柒萬伍仟陸佰元正，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
及自九十一年七月九日起至回復第一項土地原狀並返還土地之日止，按年給付上訴人五人各壹萬伍仟壹佰貳拾元，為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 忠 行
法 官 蕭 艿 菁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
書記官 尤 峰 惠
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。