臺灣高等法院民事-TPHV,92,上,776,20040203,1

臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第七七六號
上 訴 人 甲○○○○○○
訴訟代理人 連阿長律師
王聰明律師
周燦雄律師
右 一 人
複 代理人 謝孟馨律師
上 訴 人 高萬鍾即祭祀公業高同記管理人
訴訟代理人 張世興律師
游雅鈴律師

右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十一日臺灣臺北
地方法院九十年度訴字第七九五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月十三日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於命上訴人甲○○○○○○○○○給付超過叁佰壹拾参萬陸仟柒佰柒拾参元，及自民國九十二年七月一日起至返還土地之日止，按年給付高萬鍾即祭祀公業高同記管理人按如附圖所示編號Ａ、Ｂ土地當年度申報地價年息百分之七計算之損害金部分，及該部分假執行之聲請，暨命甲○○○○○○○○○負擔訴訟費用部分裁判均廢棄。
右廢棄部分，高萬鍾即祭祀公業高同記管理人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
甲○○○○○○○○○其餘上訴駁回。
高萬鍾即祭祀公業高同記管理人上訴駁回。
第一審關於命上訴人甲○○○○○○○○○負擔訴訟費用部分（除確定部分外）及第二審訴訟費用關於上訴人甲○○○○○○○○○上訴部分，由其負擔十分之九，其餘由上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人負擔。
上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人上訴部分，由其負擔。

事實及理由
壹、當事人適格部分：
被上訴人主張高萬鍾自民國三十六年前即任前揭祭祀公業之管理人之一，嗣後經推選為唯一之管理人，並經主管審查無誤等語。
上訴人抗辯高萬鍾自民國七十三年未依內政部所頒「祭祀公業土地清理要點」第二點第五款，檢附「派下全員戶以及依同要點第十一點檢附「變動部分派下全員
經合法選任。
又民政機關就祭祀公業申報資料所為審查僅係形式審查，不得為私權之證明。
又依被上訴人所提出之規約記載「本公業設管理人一人」，惟舊謄本上民國三十五年原記載前揭祭祀公業管理人為「高沛蚶」，民國五十四年十一月十六日管理人變更為四人，民國三十六年登記之謄本卻是三人，則前揭規約顯非原始規約，而該規約是否合法修改，被上訴人未能舉證。
又前揭祭祀公業七十三年八月四日推選書記載高萬鍾之任期至七十七年七月三十一日止，任期四年，而依「臺灣民事習慣報告」所載，管理人與祭祀公業間之關係為委任關係，任期一旦屆滿即當然解任，而高萬鍾竟於七十八年始申報，未在七十七年改選，七十八年至九十年亦未改選，高萬鍾是否為前揭祭祀公業之管理人即非無疑云云。
查：按「『祭祀公業管理人之變動』，應由新管理人檢具㈠派下全員證明書，㈡規約（無者免），㈢選任之證明文件，向民政機關（單位）申請備查，無須公告，如對該管理人之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴，祭祀公業土地清理要點第十六點定有明文。
是管理人之變更僅須由新管理人檢具派下員證明書、規約、選任之證明文件為備查即可，無須再檢具派下全員之
同要點第二點關於「祭祀公業土地之申報」之規定，謂應由管理人檢具包括派下全員
）為之，並稱係被上訴人勾結相關公務員毋庸附
誤，且至為不當，先予敘明。
依舊制之系爭土地之臺北縣土地登記簿所載，於三十六年七月一日登記前揭祭祀公業之管理人為「高沛蚶等六人（即高沛蚶、高檽水、高水成、高銘芽、高標螺高王鍛）」，嗣於五十五年一月十三日，因「改正」之原因變更管理人為「高錦隆、高奇楠、高淵源、高萬鍾」，嗣於臺北市土地登記簿記載於三十六年七月一日登記管理人為高錦隆、高淵源、高萬鍾等三人，有前揭土地登記簿謄本在卷可稽（原審卷第二四、八七、一六三頁）。
是原舊制之系爭土地之臺北縣土地登記簿所載之前揭祭祀公業管理人為「高沛蚶等六人」業於五十五年一月十三日改正為高錦隆、高奇楠、高淵源、高萬鍾等四人，是原記載管理人「高沛蚶等人」應屬錯誤。
而兩造對於自民國三十六年七月一日登記前揭祭祀公業之管理人為高錦隆、高奇楠、高淵源、高萬鍾均不爭執，自堪信為實在。
按「當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責。」
（最高法院十八年度上字第一六八五號判例要旨參照）。
被上訴人固主張其經前揭祭祀公業派下員，自民國七十三年起推選為唯一管理人，並經臺北市政府民政局准予備查云云，惟祭祀公業管理人是否為合法之管理人，應以產生方式是否合於規約之規定或習慣為準（最高法院九十二年度台上字第二一一三號判決意旨參照），而關於管理人之選任僅須向前揭機關為備查，是准予備查之公文，自不得為證明之文件，高萬鍾自應證明其推選書為真正。
而高萬鍾未能證明所提之自七十三年起歷次申請管理人變更備查之推選書為真正，自不足採。
至上訴人質疑高萬鍾就前揭祭祀公業管理人變更申請備查所提出之派下員名冊、規約不實，及派下員高坤石等人陸續於七十六年間死亡，卻仍列於派下員名冊等，因高萬鍾未能證明前揭推選書之真正，即無論斷之必要。
次按臺灣民事習慣，管理人與祭祀公業間之關係為委任關係（臺灣民事習慣調查報告第七三三頁，原審卷第二五八頁），為兩造所不爭執。
又按「按祭祀公業之管理人與祭祀公業間係類似委任之無名契約，管理人職務之執行有其繼續性，依公司法第一百九十五條第二項前段規定之法理，應認管理人之任期雖已屆滿，而未改選，或改選無效時，原管理人仍得繼續執行職務。」
（最高法院九十年度台上字第一五七五號判決意旨參照）。
又祭祀公業管理人有數人時，各管理人對第三人均得各別代理祭祀公業，亦有臺灣民事習慣調查報告可稽（該書第七三四頁）。
高萬鍾於民國三十六年七月一日時，即為前揭祭祀公業管理人之一，為兩造所不爭執，且高萬鍾不能證明民國七十三年以後之改選為合法，如前所述，依前揭說明，因高萬鍾自於民國三十六年時，既為前揭祭祀公業三個管理人之一，且得單獨代理前揭祭祀公業，是高萬鍾任前揭祭祀公業管理人之任期雖已屆滿，雖高萬鍾不能證明嗣後之改選合法，惟依前揭說明，高萬鍾仍得繼續執行職務。
從而，高萬鍾以前揭祭祀公業管理人之身分，提起本件訴訟，其當事人仍屬適格。
貳、本訴部分：
一、本件高萬鍾即祭祀公業高同記管理人（下稱祭祀公業高同記）起訴主張坐落臺北市○○區○○段五小段第三九七及四一三地號土地，係祭祀公業高同記所有，高東村並非該祭祀公業高同記之管理人，亦無代表祭祀公業高同記就前揭三九七地號土地設定地上權之權限，設定地上權予詹資力之被繼承人詹新明之行為無效，紀連成受讓自前手詹資力之地上權不生效力。
紀連成多年未繳地租，祭祀公業高同記已合法撤銷地上權，紀連成屬無權占用。
另紀連成所有門牌號碼為臺北市○○街七十七號之建物基地，除前揭三九七地號土地設定前揭地上權部分（即附圖所示編號Ａ部分）外，又無權占用四一三地號部分土地（即附圖所示編號Ｂ部分），且此部分土地無地上權設定登記；
均屬無權占有。
是紀連成所有前揭房屋無權占用如附圖所示編號Ａ面積八十五平方公尺、編號Ｂ面積十五平方公尺，屢經催討拒不返還，爰依民法第七百六十七條規定及不當得利之法律關係，求為命：㈠先位聲明：⒈紀連成紀連成應自坐落臺北市○○區○○段五小段三九七地號如附圖所示編號Ａ部分面積八十五平方公尺、及同地段四一三地號如附圖所示編號Ｂ部分面積一十五平方公尺土地內遷出，將該土地上之地上物拆除，將土地返還祭祀公業高同記。
⒉紀連成紀連成並應自八十五年五月三十一日起至返還土地之日止，按年給付祭祀公業高同記按前開土地占用面積各按該土地各年度申報地價年息百分之十計算之金額。
⒊紀連成紀連成應將坐落臺北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二百九十一平方公尺之土地所設定權利範圍九十三點三九平方公尺之地上權登記予以塗銷。
㈡備位聲明：⒈紀連成承租祭祀公業高同記所有坐落臺北市○○區○○段五小段如附圖所示編號Ａ、Ｂ所載面積之三九七、四一三地號土地之應付租金，應自民國八十四年一月一日起調整依該土地當年度申報地價年息百分之十計算按月給付祭祀公業高同記。
⒉紀連成應給付祭祀公業高同記前項租金之判決〔原判決就先位聲明部分，命㈠紀連成應自坐落臺北市○○區○○段五小段三九七地號如附圖所示編號Ａ部分面積八十五平方公尺暨同地段四一三地號如附圖所示編號Ｂ部分面積十五平方公尺土地內遷出，將前開土地上門牌號號碼臺北市○○街七十七號之地上物拆除，將土地返還祭祀公業高同記。
㈡紀連成應給付祭祀公業高同記新台幣三百五十九萬六千六百三十七元（即自八十五年五月三十一日起至九十二年六月三十日止，按系爭土地申報地價年息百分之八計算之總數）及自九十二年七月一日起至返還土地之日止，按年給付祭祀公業高同記按前開土地當年度申報地價年息百分之八計算之損害金。
㈢紀連成應將坐落臺北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二百九十一平方公尺之土地所設定權利範圍九十三點三九平方公尺之地上權登記予以塗銷。
並駁回祭祀公業高同記其餘之訴，及紀連成之反訴。
祭祀公業高同記對其敗訴部分，聲明不服〕。
並聲明：㈠原判決不利於祭祀公業高同記之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，對造應再給付祭祀公業八十九萬九千一百五十九元，及自九十二年七月一日起至返還土地之日止，按年再給付上訴人按臺北市○○段○○段三九七地號如附圖所示編號Ａ面積八十五平方公尺暨同地段四一三地號如附圖所示編號Ｂ面積十五平方公尺土地當年度申報地價年息百分之二計算之損害金。
㈢對造上訴駁回。
二、紀連成則以：高東村之資格，既經主管地政機關准為登記，即應認聲請登記時所提出之文件，合乎當時之法規或行政命令，地上權人既已善意取得。
紀連成之房屋係經合法登記之建物。
且據前手言，在登記地上權之前已存在，再經祭祀公業高同記同意設定地上權，可能在登記時代書或地政事務所出差錯，全部登記到三九七地號上，紀連成在系爭三九七地號及四一三地土地，均有地上權。
依土地登記簿所載，紀連成之地上權並無利息或租金之記載，紀連成無依地上權或租賃關係給付租金之義務，自無所謂欠租，且祭祀公業高同記催告紀連成給付地租之金額過大，不生催告之效力，況系爭地上權地租之給付係往取債務，祭祀公業高同記催告紀連成給付地租，惟未前往向紀連成收取，自不生積欠地租情事，祭祀公業高同記不得以紀連成積欠地上權租金為由，撤銷地上權，紀連成係有權占用，祭祀公業高同記請求紀連成拆屋還地並無理由，亦無所謂不當得利可言，依年息百分之十計算不當得利損害金，尚嫌過高等語。
並聲明：㈠原判決不利於紀連成之部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，祭祀公業高同記第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢對造上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
查祭祀公業高同記主張系爭第三九七及四一三地號土地為祭祀公業高同記所有，紀連成所有系爭房屋坐落如附圖所示編號Ａ、Ｂ之系爭三九七地號、面積八十五平方公尺及四一三地號、面積十五平方公尺等情，業據提出土地登記簿謄本為證，並經原審履勘現場屬實，有勘驗筆錄及臺北市古亭地政事務所派員繪製之土地複丈成果圖可稽，且為兩造所不爭執，堪認為真正。
四、祭祀公業高同記主張前揭地上權係無權代理祭祀公業高同記之高東村所設定，該地上權之設定無效。
且紀連成亦因未繳納地上權之租金，經祭祀公業高同記撤銷其地上權，是紀連成占用系爭土地無正當之權源，其自得請求紀連成拆屋還地等語。
紀連成則抗辯其係基於地上權有權占有系爭土地，且系爭地上權未有租金之約定，其自無繳納地租之義務，祭祀公業主張撤銷地上權自屬無據等語置辯。查：
㈠關於前揭地上權之設定部分：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。
紀連成所有系爭門牌號碼臺北市○○街七十七號房屋，原門牌為景行路八十號，係於民國三十八年十一月二十六日為建物總登記，其基地坐落地號係台北縣文山區深坑鄉萬盛大字景尾字七九地號。
紀連成之前手係詹資力，詹資力係由詹新明繼承而來，詹新明與訴外人詹慶於二十七年七月十四日買入，二人應有部分各二分之一，於四十三年辦理分割共有物等情，有臺北縣深坑鄉景行村長證明書、臺北縣政府地政事務所證明書、土地及建物登記簿謄本在卷可稽。
又上開七九地號土地，於六十九年經地籍圖重測改為景美段五小段三九七地號，該三九七地號土地於三十九年六月一日由祭祀公業高同記之暫定管理人高東村設定地上權予詹資力，權利範圍係二十八坪二五，該地上權於七十三年五月十二日讓與紀連成，利息或地租係空白，義務人為詹資力等情，有前揭土地登記簿謄本及他項權利登記聲明書在卷可稽（原審卷㈠第九四、九五頁）。
是紀連成主張其就系爭第三九七號有地上權，為可採。
⒉祭祀公業高同記主張系爭地上權係政府機關為執行命建物所有權人均應與土地所有權人設定地上權之政策，始遭強行辦理，高東村並非祭祀公業高同記之管理人，亦無代表公業與訴外人詹新明設定地上權之權限，紀連成之地上權自不生效力云云。
依祭祀公業高同記所提出三十八年十月臺北縣政府地政事務所證明書及他項權利登記聲請書，土地所有權人姓名欄固均載明「祭祀公業高同記暫定管理高東村」，而參諸前揭說明，系爭土地之登記簿原記載管理人為高沛蚶等六人，嗣於五十五年一月十三日始更正為高萬鍾等四人，是於三十八年十月間申請設定前揭地上權時，祭祀公業管理人顯處於有爭執之狀態，則高東村代理祭祀公業高同記設定前揭地上權時，其是否有權代理，即屬疑問，紀連成復未能證明高東村係有權代理，則前揭地上權之設定自難合法。
惟祭祀公業高同記之管理人為高錦隆於四十九年十月二十五日猶向詹新明（紀連成之前手詹資力之被繼承人）收取地價稅（應係地租，詳如后述）三百五十一元，及向前揭地上權另共有人詹慶收取租金，有祭祀公業高同記提出之收據為證（原審卷㈠第二三六至二四三頁），堪認祭祀公業高同記追認高東村代理祭祀公業高同記前揭地上權設定之行為，否則其何以向收取詹新明、詹慶地租，且系爭地上權設定後，歷經五十餘年，未見祭祀公業有何反對之意思表示。
⒊另於六十九年實施地籍圖重測前，前揭三九七地號為萬盛段景尾小段七九地號、四一三地號為萬盛段景尾小段七九之一地號，有登記簿謄本可稽（原審卷㈠第二三頁、卷㈡第一二三頁）。
又前揭景尾段七九地號土地於民國三十五年總登記時，面積為三公畝六公釐（即三百零六平方公尺），其後僅於五十三年七月九日因逕為分割出同段七九之二地號，分割後面積為二公畝九二公釐（即二百九十二平方公尺），是七九之二地號面積為十四公釐（即十四平方公尺），有臺北縣土地登記簿謄本可稽（原審卷㈠第八七、八九頁），而七九之一地號重測後為四一三地號之土地面積為四百六十一平方公尺（原審卷㈡第一二三頁），是前揭七九之一地號土地，於三十八年十月間，就前揭七九地號土地設定地上權時，即為另筆獨立土地。
依民法七百五十八條規定，因法律行為設定之地上權非經登記不生效力。
而依卷附兩造不爭執之系爭地上權之他項權利登記聲請書所載，其所設定之地上權坐落土地之地號，僅前揭七九地號土地，未有七九之一地號土地（即重測後之四一三地號）。
換言之，系爭地上權之範圍於設定登記時，設定地上權之標的自始即不包括附圖所示編號Ｂ部分即重測後之四一三地號土地，況紀連成自始未曾證明有其所指之地政人員登記錯誤之情事。
是紀連成抗辯系爭地上權登記未括附圖所示編號Ｂ部分之四一三地號土地係因地政人員登記錯誤云云，顯無可採。
縱依紀連成抗辯可能係代書之錯誤，而代書非地政人員，亦不能使三九七地號土地之地上權原始地上權人詹慶及詹新明未經設定登記而取得四一三地號土地之地上權。
系爭房屋一部分（面積二十六點四四平方公尺）坐落四一三地號土地，一部分（面積六十六點九五平方公尺）坐落三九七地號土地，業經地政人員測量屬實，已如上述。
而紀連成否認與祭祀公業高同記間有租賃關係，並反訴確認租賃關係不存在，因兩造對前揭二筆土地租賃關係不存在，亦無爭執，紀連成復未能證明其與祭祀公業高同記間就如附圖所示編號Ｂ之四一三地號土地部分有其他使用權源之法律關係存在，從而紀連成所有系爭房屋坐落附圖所示編號Ｂ之四一三地號土地部分，自屬無權占有。
至系爭建物現在之面積九十三點三九平方公尺即二十八點二五坪與三十九年六月一日設定地上權時之權利範圍二十八點二五坪固相同，惟前揭地上權之設定登記範圍既未包括四一三地號土地，自不得僅以系爭房屋面積與地上權登記範圍之面積相同，即謂前揭附圖Ｂ所示四一三地號土地亦在系爭地上權範圍，是紀連成之抗辯，難認有據。
又雖三九七地號土地面積僅二百九十一平方公尺，而其上所設定有之地上權面積卻超過該土地之面積，亦僅屬該三九七地號土地登記有誤之問題，依民法第七百五十八條之規定，四一三地號土地既未為設定登記，紀連成無從取得地上權，如前所述，自不得使紀連成因三九七地號面積之錯誤，而取得地上權。
另紀連成抗辯祭祀公業高同記與另案石遠毅等人間請求返還土地等事件中，訴外人石遠毅所有門牌號碼臺北市○○街八一號房屋，原門牌為景行八一號，係於三十九年六月一日為建物總登記，其基地坐落地號係重測前景美萬盛段景尾小段七九地號，雖祭祀公業高同記對石遠毅所有系爭房屋就系爭四一三地號土地有面積一０三、四六平方公尺之地上權及系爭地上權因登記錯誤而誤載於三九七地號土地等情，為祭祀公業高同記與訴外人石遠毅所不爭執，並經台灣高等法院於九十二年度重上字第一號判決中認定在案等語。
惟如前所述，祭祀公業高同記於本件否認四一三地號土地有地上權設定，並主張紀連成無權占有，且前揭地上權聲請登記時，即未包括附圖所示編號Ｂ之重測前七九之一地號（即重測後四一三地號）土地，自無所謂因登記錯誤而誤載可言，縱依紀連成抗辯，姑不論事實不一，本院亦不受拘束。
㈡關於系爭地上權有無地租約定之爭執：
⒈按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條有明文規定。
又按「本件上訴人就其取得之系爭地上權，依土地登記簿謄本所載，地租欄為空白，惟空白並非表示無地租（無償），僅為無地租之記載而已。
上訴人於受讓系爭地上權時，其所信賴登記者，應僅係地租欄為空白而已，而非不須支付地租。」
（最高法院八十六年度台上字第九六○號判決要旨參照）。
系爭地上權之設定登記（原地上權人為詹新明、詹慶所為設定登記，嗣於四十三年因二人為共有物分割，而分別登記）於臺北縣土地登記簿之「地租或利息」、「付利息期間」等欄，及舊臺北市登記簿之「利息或地租」欄均為空白，有該等登記簿謄本在卷可稽（原審卷第二五、八八頁），是現行電子土地登記謄本地租欄雖記載為「無」，惟該登記謄本係自前揭原始登記簿轉載，其與原有登記內容不符，且紀連成復未能證明兩造就地租部分，嗣後有約定無庸繳納，並辦理登記，是現行電子土地登記謄本所載地租為無部分，應屬錯誤，不足採信。
又紀連成之前手係詹資力，詹資力係由詹新明繼承而來，詹新明與訴外人詹慶於二十七年七月十四日買入，二人各有前揭地上權應有部分各二分之一，於四十三年辦理分割共有物，詹新明分得二十八點二五坪，詹慶分得二十一點七坪等情，已如前述。
又祭祀公業高同記對訴外人即前揭地上權之共有人詹慶於另案訴訟中，詹慶所提出之收據三十五紙，最早可追溯至四十七年一月十日，收據載明：「新台幣捌拾元參角整，向高同記租得土地『貳拾壹坪柒』合應繳額之代納款項無訛此證，中華民國四十七年一月十日，高錦隆」，四十七年十月十日之收據載明：「新台幣四十七元七角正，右款是台端向高同記所租七九地號土地二一．七坪應繳四十七年上半期之地價稅款，中華民國四十七年十月十日高同記會計高錦隆」等語，而紀連成於八十七年一月二日委託王聰明律師以臺北郵局第二號存證信函覆祭祀公業高同記之律師函為租金請求權時效為五年之抗辯，且稱請求之租金過高，嗣於八十七年二月十八日又以「為出租人祭祀公業高同記拒絕受領提存人給付使用臺北市○○區○○段伍小段地號三九七地號土地八十一年一月一日至八十六年十二月三十一日之租金，依法提存。」
為由，向原法院提存一百五十三萬三千七百五十九元，有前揭郵局存證信函及原法院八十七年度存字第六四五號提存書在卷可稽（原審卷㈠第三六八、三六九、三七三頁），復紀連成於原審九十年四月三日勘驗時，自認：「：：：之前聽說詹資力有付部分資金（應係租金之誤），我本來要付，但找不到收租金的人。
：：：以前老一輩的人有來收取租金，七十三年迄今我有提存在法院租金：：：。」
，並有其訴訟代理人林美嬌在場，有勘驗筆錄在卷可參（原審卷㈠五三至五四頁），是詹慶與詹新明確有與祭祀公業高同記就系爭地上權給付地租之約定，且紀連成於受讓系爭地上權時，應知有地租之約定，均堪予認定。
⒉依民事訴訟法第二百七十七條、第二百七十九條、第二百八十條第一項、第二項分別規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」
、「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。
當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。
自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」
、「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。
但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。
當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。」
。
本件地上權係以建築改良物為目的，原有登記簿謄本之利息或地租欄係空白，惟尚不得依此即表示無地租，僅為無地租之記載，紀連成所信賴登記者，應僅係地租欄為空白而已，而非不須支付地租，且於原審勘驗時為前揭自認有租金約定，並有前揭郵局存證信函、提存書為證，是前揭自認與事實並無不符。
而紀連成既無法證明其上開自認與事實不符，祭祀公業高同記復不同意其撤銷前揭自認，紀連成自不得撤銷前揭自認。
⒊綜上，祭祀公業高同記主張兩造間就系爭土地之地上權有地租約定，堪信為真實。
㈢關於祭祀公業高同記請求塗銷系爭地上權登記及請求拆屋還地部分：⒈按地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有權人，得撤銷其地上權，民法第八百三十六條第一項定有明文。
依祭祀公業高同記所屬祭祀公業高同記前代表人高錦隆出具之四十五年十月二十五日收據（見本院卷第二四三頁）記載：「新台幣參佰伍拾壹元，七九地番伍拾肆坪本年度『上半期』份地價稅」等語，而依訴外人詹慶於另案其與祭祀公業高同記間返還土地間訴訟事件，所提其於四十七年繳納之上半期地價稅為四十七元七角、租金為四十七元七角之祭祀公業高同記收據（原審卷㈠第二二二頁），足見詹慶係半年為一期繳納租金。
是詹慶該年度半年之租金（包括地價稅在內）之金額，共九十五元四角，四十五年十月二十五日收據內容雖僅記載「本年度上半期份地價稅」，其金額顯大於地價稅，參諸四十七年之收據，詹慶所給付為九十五點四角，則前揭三百五十一元款應係詹慶與詹新明二人應給付祭祀公業高同記之租金（稅金），而詹慶部分之地上權面積為二十一點七坪，紀連成（即詹新明）部分之地上權面積為二十八點二五坪，是按五十七比四十三比例，前開租金三百五十一元中詹新明部分為二百元，以全年度計算，詹新明之租金為四百元。
祭祀公業高同記主張紀連成自七十三年五月起未繳租金，為紀連成所是認，迄八十四年欠租之數額自已逾二年之租金總額。
祭祀公業高同記於八十四年十二月二十八日及八十五年去函催告，再於五月十五日去函表示撤銷地上權，紀連成於八十五年五月十七日收受，有催告函及郵件回執各三件足憑（見原審卷㈠第一五一至一五三頁），堪認系爭地上權已於八十五年五月十七日已合法撤銷，紀連成遲至八十七年一月二日以前揭郵局存證信函為時效抗辯，同年二月十八日始提存地租，有前揭提存書可憑（見原審卷㈠第三七三頁），惟系爭地上權業已經祭祀公業高同記撤銷，嗣後紀連成所為提存及時效抗辯均不影響撤銷之效力。
⒉紀連成雖抗辯祭祀公業高同記催告之金額過大，不生催告之效力云云。
惟按債權人就買賣價金所為之過大催告，僅該超過部分不生效力，尚難謂就債務人應給付部分亦不生催告之效力。
（最高法院七十年台上字第三一五九號判例意旨參照）。
本件祭祀公業高同記催告紀連成給付一百九十八萬八千四百九十元地租，而依紀連成所提存之金額一百五十三萬三千七百五十九元計算，八十一年一月至八十四年十二月四年租金，為一百零二萬二千五百零六元〔1,533,759 （元）÷6（81年至86年）×4（81年至84年）＝1,022,506（元）〕，縱以該四年金額，或依前揭每年四百元之金額，亦僅祭祀公業高同記催告超過部分，不生催告之效力。
而紀連成於紀連成催告之期限屆至後，至祭祀公業高同記為前揭撤銷地上權之意思表示前，未付任何地租，祭祀公業高同記據此所為撤銷地上權，於法自無不合。
故祭祀公業高同記以紀連成欠租達二年為由，撤銷地上權，即屬有據。
⒊按「清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。
二、其他之債，於債權人之住所地為之。」
，民法第三百十四條定有明文。
地上權地租之金錢債務，非以給付特定物為標的，地租之金錢債務，其清償地除法律另規定，或契約另有訂定，或另有習慣外，應以債權人住所為清償地，本件紀連成自認本件租金之清償地未有約定（本院卷第一二四頁）。
此外，紀連成復未能證明另有習慣或其他情形決定者，而金錢債務其性質於實務上亦非當然為往取債務，自應以祭祀公業高同記之住所地為清償地。
從而，紀連成未依催告至祭祀公業高同記管理人祭祀公業高同記管理人至債務人住所為收取，並請求訊問訴外人詹慶，惟訴外人詹慶與祭祀公業高同記間因請求返還土地事件涉訟，祭祀公業高同記於該事件，亦以詹慶積欠租金達二年以上，撤銷地上權並請求拆屋還地，所爭執亦為有無積欠租金達二年以上，是詹慶難免偏頗，且訴外人詹慶於該訴訟係主張其以郵寄方式繳納欠繳之地租（本院卷附原法院八十九年度訴字第四八一七號民事判決第九頁倒數第五至四行），顯見訴外人詹慶係向祭祀公業高同記住所地清償地租債務，屬赴償債務，從而自無傳訊必要。
是紀連成抗辯雖祭祀公業高同記於催告後，未至其住所收取，其未有違反給付義務，不得撤銷地上權云云，自屬無理由。
⒋按物之所有人或得行使所有人之權利者，對於無權占有其物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。
而紀連成無權占有系爭土地，則祭祀公業高同記本所有權之權能訴請紀連成將系爭建物（指如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分）拆除及將如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分之系爭土地返還予祭祀公業高同記，並塗銷前揭地上權之登記，於法有據，應予准許。
四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百七十九條前段、第一百八十一條後段分別定有明文。
又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可資參照。
查，系爭地上權業已因祭祀公業高同記依民法第八百三十六條第一項之規定，於八十五年五月十七日予以撤銷，紀連成仍繼續使用附圖所示編號Ａ土地；
而附圖所示編號Ｂ土地，紀連成未有使用權源而占有；
均係無權占有系爭土地，已如前述，則其受有相當於租金之利益，致祭祀公業高同記受有損害，祭祀公業高同記自得依不當得利之法律關係，請求紀連成自地上權撤銷後之八十五年五月三十一日起至返還系爭土地之日止，給付相當於租金之損害金，自屬正當。
茲審酌祭祀公業高同記得請求之不當得利金額，如次：㈠按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第九十七條定有明文。
查，系爭土地坐落在臺北市文山區，位於景美夜市附近，此有祭祀公業高同記所提照片乙張在卷可資佐證，並經原審至現場履勘製作勘驗筆錄附卷可參，經審酌系爭土地周圍有眼鏡店、百貨公司、大賣場等商店，並有臺北市文山區行政中心、警察機關、景美醫院、景美捷運站等公共設施，商業發達、交通便利、生活機能甚佳，而祭祀公業高同記與其所有其他坐落附近土地之地上權人之租金為按申報地價之百分之七計算，亦為祭祀公業高同記所不爭執，是祭祀公業高同記依土地法第一百零五條準用第九十七條之規定，請求紀連成自八十五年五月三十一日起至返還系爭土地之日止，依所占有土地面積各年度申報地價年息百分之七，按年計付相當於租金之不當得利，允為適當。
祭祀公業高同記請求應按各當年度申報地價年息百分之十，按年計付不當得利，為不可採。
㈡系爭第三九七號土地八十三年七月一日至八十六年六月三十日之公告地價為每平方公尺七萬六千零四十四元、八十六年七月至八十八年七月之公告地價為每平方公尺八萬零三百六十三元、八十七年七月至九十二年一月之公告地價為每平方公尺八萬三千一百六十六元，系爭第四一三地號土地八十三年七月一日至八十六年六月三十日之公告地價為每平方公尺六萬五千六百十七元、八十六年七月至八十八年七月之公告地價為每平方公尺七萬零六元、八十七年七月至九十二年一月之公告地價為每平方公尺七萬二千五百九十四元，有祭祀公業高同記提出之公告地價表在卷可稽。
乃依平均地權條例第十六條之規定，以公告地價百分之八十為其申報地價，再乘以所占面積，再乘以年息百分之七，得出每年應給付之金額（均四捨五入）。
是八十五年五月三十一日至九十二年六月三十日止之不當得利金額之計算式如次：
⒈八十五年五月三十一日至八十六年六月三十日，共三百八十七日。
76,044（元）（三九七地號土地之當年度公告地價）×0.8（申報地價）×85（平方公尺）×0.07（年息百分之七）÷365（日）×387（日）=383,787 （元）。
65,617（元）（四一三地號土地之當年度公告地價）×0.8（申報地價）×15（平方公尺）×0.07（年息百分之七）÷365（日）×387=58,440（元）⒉八十六年七月一日至八十九年六月三十日共三年。
80,363（元）（三九七地號土地之當年度公告地價）×0.8（申報地價）×85（平方公尺）×0.07（年息百分之七）×3=1,147,584（元）70,006（元）（四一三地號土地之當年度公告地價）×0.8（申報地價）×15（平方公尺）×0.07（年息百分之七）×3（年）=176,415（元）⒊八十九年七月一日至九十二年六月三十日共三年
83,166（元）（三九七地號土地之當年度公告地價）×0.8（申報地價）×85（平方公尺）×0.07（年息百分之七）×3（年）=1,187,610（元）72,594（元）（四一三地號土地之當年度公告地價）×0.8（申報地價）×15（平方公尺）×0.07（年息百分之七）×3（年）=182,937（元）⒋以上共計三百十三萬六千七百七十三元。
㈢由上，祭祀公業高同記請求紀連成給付自八十五年五月三十一日起至九十二年六月三十日止，相當於租金之不當得利（即三百十三萬六千八百七十二元）及自九十二年七月一日起，至返還土地之日止，按年依申報地價年息百分之七計算相當於租金之不當得利，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
另紀連成抗辯祭祀公業高同記關於前揭不當得利之請求，其聲明係「自民國八十五年五月三十一日起至返還土地之日止，按年給付該土地當年度申報年息百分之十計算之金額」，則原判決將八十五年五月三十一日起至九十二年六月三十止予以合計與前揭聲明不同，係屬訴外裁判云云。
惟二者僅係表示數額之方法不同，其結果相同，要無訴外裁判，紀連成之抗辯殊屬無稽。
参、反訴部分：
一、紀連成反訴主張：其依土地登記善意取得系爭地上權，且其房屋係經合法登記之建物。
且據前手言，在登記地上權之前已存在，再經祭祀公業高同記同意設定地上權，可能在登記時代書或地政事務所出差錯，全部登記到三九七地號上，紀連成在系爭三九七地號及四一三地土地，均有地上權。
而相同情形亦發生在其房屋左側之數戶上，故三九七地號土地面積僅二九一平方公尺，但其上設有數地上權，面積卻遠遠超過土地之面積。
於民國七十七年台北市政府辦理第一期公共設施保留地景美集應廟南側道路工程徵收時，於測量中發現，該府以七十七年六月二十九日七七北市地四字第三一五五七號函命登記機關即臺北市古亭地政事務所查明，該所於測量後以七十七年七月二日北市古地（二）字第一一六四二函通知祭祀公業高同記、紀連成及其他地上權人，並副本抄送市府地政處，紀連成以及其他地上權人原聲請古亭地政事務所更正，但該所則稱必須所有權人即祭祀公業高同記同意，故本件屬地上權登記錯誤，紀連成之地上權在四一三地號上部分應更正，且效力溯及於設定之時。
又依土地登記簿所載，紀連成之地上權並無利息或租金之記載，紀連成無依地上權或租賃關係給付租金之義務，自無所謂欠租。
此外，祭祀公業高同記亦無法舉證其與紀連成於地上權之外尚有租賃契約存在，乃請求判命：㈠祭祀公業高同記應同意其依如附圖所示編號Ａ、Ｂ之面積，即以八十五及十五平方公尺之面積及其所在位置，向臺北市古亭地政事務所聲請更正紀連成對祭祀公業高同記所有臺北市○○區○○段五小段三九七地號及同地段四一三土地登記簿之地上權登記，其登記事項除面積外，悉如紀連成對祭祀公業高同記所有臺北市○○區○○段五小段三九七地號土地登記簿上之記載。
㈡紀連成請求確認兩造間就附圖所示編號Ａ、Ｂ部分並無租賃關係存在，㈢祭祀公業高同記就紀連成使用前揭土地之租金請求權不存在云云。
並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡祭祀公業高同記應同意其依如附圖所示編號Ａ、Ｂ之面積，即以八十五及十五平方公尺之面積及其所在位置，向臺北市古亭地政事務所聲請更正紀連成對祭祀公業高同記所有臺北市○○區○○段五小段三九七地號及同地段四一三土地登記簿之地上權登記，其登記事項除面積外，悉如紀連成對祭祀公業高同記所有臺北市○○區○○段五小段三九七地號土地登記簿上之記載。
㈢紀連成請求確認兩造間就附圖所示編號Ａ、Ｂ部分並無租賃關係存在，㈣祭祀公業高同記就紀連成使用前揭土地之租金請求權不存在。
二、祭祀公業高同記則以：紀連成就系爭四一三地號土地並無地上權設定，原有設定登記僅就三九七地號為之，未包括四一三地號，土地登記自無錯誤可言。
且紀連成自認兩造間無租賃關係存在，而其僅主張系爭土地之地上權，其中三九七地號土地業經其撤銷，四一三地號土地部分，則未設定地上權，且兩造亦無租賃關係存在。
而系爭三九七地號土地之地上權有約定地租，且紀連成亦自認兩造間就前揭地上權有地租約定。
況前揭更正係屬行政救濟，非民事訴訟所得審理等語，資為抗辯。並聲明：紀連成上訴駁回。
三、關於請求祭祀公業高同記同意紀連成為前揭更正登記之申請部分：如前所述，祭祀公業高同記與詹慶及詹新明於設定地上權登記時，其聲請書地上權設定之標的未包括系爭四一三地號土地，詹慶及詹新明自未能取得四一三地號土地之地上權，嗣後渠等分割三九七地號土地前揭地上權結果，亦不包括四一三地號土地上系爭房屋之面積，紀連成亦僅繼受取得三九七地號土地之地上權，四一三地號土地未有地上權之登記，並無錯誤，如前所述，是紀連成主張四一三地號土地未有就附圖所示編號Ｂ位置之地上權登記係因地政人員之錯誤，並請求祭祀公業高同記應同意其依如附圖所示編號Ａ、Ｂ之面積，即以八十五及十五平方公尺之面積及其所在位置，向臺北市古亭地政事務所聲請更正紀連成對祭祀公業高同記所有臺北市○○區○○段五小段三九七地號及同段四一三土地登記簿之地上權登記，其登記事項除面積外，悉如原來紀連成對祭祀公業高同記所有臺北市○○區○○段五小段三九七地號土地登記簿上之記載云云，自屬無據。
四、紀連成請求確認兩造間就附圖Ａ、Ｂ部分並無租賃關係存在及祭祀公業高同記就紀連成使用第一項土地之租金請求權不存在部分
㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文；
又所謂有即受確認判決之法律上利益者，係指法律關係存在當事人間不明確，致原告之法律上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（參照最高法院二十七年上字第三一六號判例）；
又積極確認之訴，必須原告所主張為訴訟標的之法律關係存在，其權利保護要件始無欠缺，而權利保護要件是否存在，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為據（參照最高法院八十六年度台上字第三七二六號判決）。
本件祭祀公業高同記提起本訴係主張紀連成未繳納前揭三九七地號土地之地租，業經其依民法第八百三十六條第一項規定撤銷之；
以及四一三地號土地未有地上權登記，紀連成係無權占等由，而紀連成未能證明祭祀公業高同記曾主張兩造間有租賃關係存在，且祭祀公業高同記於原審，亦表示其本件沒有租賃關係（見原審九十二年六月二十三日言詞辯論筆錄），依前開說明，紀連成提起本件確認之訴，顯然欠缺權利保護要件。
㈡兩造間就系爭土地之地上權有地租約定，已如前述，是紀連成主張祭祀公業高同記租金請求權不存在，亦無理由。
肆、綜上所述，本訴祭祀公業高同記先位之訴部分，祭祀公業高同記主張紀連成於前揭三九七地號土地上之地上權，因積欠地租達二年之總額，經其依民法第八百三十六條第一項之規定，予以撤銷，紀連成所有房屋坐落於如附圖所示編號Ａ之三九七地號土地部分，為無權占有；
另紀連成所有前揭房屋坐落於如附圖所示編號Ｂ之四一三地號土地部分，未有使用權源，亦屬無權占有為可採，上訴人所辯均無可取。
依民法第七百六十七條之規定，及同法第一百七十九條之規定，祭祀公業高同記自得請求紀連成拆屋還地，並請求因無權占有所得之不當得利。
從而，被上訴人本於所有物返還請求權、除去妨害請求權，及不當得利返還請求權，請求：㈠紀連成應自坐落臺北市○○區○○段五小段三九七地號如附圖所示編號Ａ面積八十五平方公尺、及同地段四一三地號如附圖所示編號Ｂ面積一十五平方公尺土地內遷出，將該土地上之地上物拆除，將土地返還祭祀公業高同記。
㈡紀連成紀連成並應自八十五年五月三十一日起至返還土地之日止，按年給付祭祀公業高同記按前開土地占用面積各按該土地各年度申報地價年息百分之十計算之金額。
㈢紀連成紀連成應將坐落臺北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二百九十一平方公尺之土地所設定權利範圍九十三點三九平方公尺之地上權登記予以塗銷中，於㈠紀連成應自坐落臺北市○○區○○段五小段三九七地號如附圖所示編號Ａ面積八十五平方公尺暨同地段四一三地號如附圖所示編號Ｂ面積十五平方公尺土地內遷出，將前開土地上門牌號號碼臺北市○○街七十七號之地上物拆除，將土地返還祭祀公業高同記。
㈡紀連成應給付祭祀公業高同記新台幣三百十三萬六千七百七十三元（即自八十五年五月三十一日至九十二年六月三十日止，按系爭土地申報地價年息百分之七計算之不當得利總數）及自九十二年七月一日起至返還土地之日止，按年給付祭祀公業高同記按前開土地當年度申報地價年息百分之七計算之損害金。
㈢紀連成應將坐落臺北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二百九十一平方公尺之土地所設定權利範圍九十三點三九平方公尺之地上權登記予以塗銷部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
又上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保，請為准、免假執行之宣告，原判決並酌定相當之擔保宣告之，核無不合。
至祭祀公業高同記敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗應併予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為紀連成敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
紀連成上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
至於上開應准許部分，原審判命紀連成給付，並為假執行之宣告，於法並無不合。
紀連成上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
另祭祀公業高同記敗訴部分，原審為其敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
祭祀公業高同記上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
至紀連成反訴部分，紀連成主張其就四一三地號有地上權，該地號所以未有地上權登記係屬登記錯誤；
及依地上權登記，祭祀公業高同記對其無租金請求權，為不足採；
至確定兩造間就前揭二土地無租賃關係部分，無確認利益，欠缺權利保護要件。
祭祀公業高同記抗辯為可採。
是紀連成請求祭祀公業高同記同意其為前揭更正登記之申請、確認兩造間無租賃關係存在，及祭祀公業高同記對其無租金請求權，均無理由，不應准許。
原審為紀連成敗訴之判決，其理由略有不同，其判決結果並無不合。
紀連成上訴意旨指摘原判決關於反訴部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
陸、據上論結，本件紀連成上訴為一部有理由，一部無理由，祭祀公業高同記上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一、二項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 三 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳 昆 煇
法 官 李 錦 美
法 官 吳 光 釗
正本係照原本作成。
紀連成如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
祭祀公業高同記不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
書記官 于 誠
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。