臺灣高等法院民事-TPHV,92,上易,1048,20040211,1

臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一０四八號
上 訴 人
即附帶被上訴人 桃園縣中壢市公所
法 定 代 理 人 葉步樑
訴 訟 代 理 人 邱永祥律師
複 代 理 人 陶曉慧
被 上 訴 人
即 附帶上訴人 高國維即富田土木包工業
訴 訟 代 理 人 蘇明淵律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十一日臺灣桃園
地方法院九十一年度訴字第五八八號判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於九十三年二月四日言詞辯論終結，判決如左：

主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決關於抵銷部分廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）被上訴人之附帶上訴駁回。
（四）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原判決係以對造請求給付工程款與伊之損害相抵銷，駁回對造於原審之訴，此項抵銷依法具有既判力，對伊不利，伊自得提起本件上訴。
（二）依證人黃春煌證言內容所示，係針對伊請求對造順便拆除鄰屋之拆除範圍，並非對監工方法作說明；
又證人黃春煌亦非於施工期間全程在場觀看，無從立即制止對造違約施工，原判決據以認定證人黃春煌有於現場監工，伊有監工疏失，自有斷章取義之違誤。
（三）證人莊育民乃對造之僱用人，且為現場施工之負責人，與本件有密切關係，其所為證詞，難期無迴護之可能。
況依兩造簽訂之工程合約附件中由對造製作之估價單所示，載有：乙炔燒斷器、發電破碎機、拆除技術工及施工中安全措施等項目，該器械乃拆除與鄰屋接合之細部施工時所需，對造於施工時竟直接以油壓剪拉斷鋼筋，顯有疏失，自應負全部之責，然其竟將責任推至伊身上，自不足採。
（四）本件工程款業遭第三人陳清祿等人假扣押查封在案，縱對造請求有理由，伊亦給付不能。
（五）兩造原係約定拆除劉新鑑房屋三分之一，嗣後全部拆除，係拆除範圍之變更，乃變更設計，仍屬原工程契約。
參、證據：除援用第一審所提立證方法外，並補提台灣桃園地方法院執行命令。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
壹、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）原判決廢棄。
（三）附帶被上訴人應給付附帶上訴人新台幣（下同）一百零六萬元，及自起訴狀繕本送達對造翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）伊係單純拆除劉新鑑房屋，與工程合約第十二條規定對造有「變更設計權」並不相同，且變更設計依上開規定需以書面通知，然本件伊未曾接獲對造任何書面通知，故伊拆除劉新鑑房屋乃係兩造與劉新鑑另訂之新約，與原拆除工程無涉。
（二）上訴人雖遭第三人陳阿滿等人另案訴請賠償，但其訴既未確定，上訴人之損害賠償責任尚未發生，清償期自尚未屆至，原審認上訴人得行使抵銷權，於法尚有未合，本件應無最高法院二十二年上字第一一一二號判例之適用。
參、證據：援用第一審所提立證方法。

理 由
一、按上訴人之上訴利益，原則上固應於上訴時，對照原告之聲明與法院之判決主文為形式上觀察，其聲明為法院所容許者，被告即有上訴利益，反之為原告有上訴利益。
然民事訴訟法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，例外明定為有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束（參見最高法院八十年台上字第二九一七號判例意旨），本件原審認被上訴人對上訴人有承攬報酬請求權一百零六萬元本息，惟因上訴人以其對被上訴人之損害賠償請求權予以抵銷而無餘額，乃於判決主文宣示「原告之訴及假執行之聲請均駁回」，然揆之上開說明，上訴人對於被抵銷之一百零六萬元本息，仍有上訴利益，如其所為無給付承攬報酬之抗辯得以成立，該抵銷之裁判即失所附麗，因認上訴人就本件判決仍有上訴利益，其上訴應認為合法，核先敘明。
二、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）在原審起訴主張：伊於民國（下同）九十年十月十七日與上訴人簽訂工程合約書，由伊承攬「忠孝路廣場拆除工程」，約定工程總價款為一百零六萬元，於完工時給付，而伊已依約於九十年十一月五日拆除完畢，並向上訴人報請完工，詎上訴人竟以伊拆除工程與鄰房有損害糾紛為由，拒絕給付工程款，經伊多次催討未果，爰依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付一百零六萬元本息之判決等語。
三、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：本件拆除工程施工中，因訴外人劉新鑑向伊請求順道拆除其所有建物，經獲得被上訴人同意後，追加一併拆除劉新鑑所餘建物之工程，惟被上訴人於拆除時，未先將與相鄰房屋之混凝土樓板及鋼筋小心剪斷再行拆除，致鄰屋受損，應屬不完全給付，伊自得依兩造間契約第十五、十三條約定拒絕給付工程款，同時要求被上訴人先行解決鄰房損害問題，並主張同時履行抗辯，另援用訴外人陳阿滿等因鄰房受損得向伊請求之修復費用，與被上訴人本件工程款予以抵銷等語，資為抗辯。
四、查兩造於九十年十月十七日簽訂工程合約書，將上訴人市政建設中「忠孝路廣場拆除工程」交予被上訴人承攬，約定工程總價為一百零六萬元，工程款全數於被上訴人完工後給付。
被上訴人已依約於九十年十月十六日報請上訴人開工後，在施工進行中，被上訴人復同意一併無償拆除訴外人劉新鑑之建物，業於同年十一月五日報請完工，上訴人於同年十二月五日派員驗收，認系爭工程基地業經拆除完竣，廢棄物亦經清除等情，業據被上訴人提出工程合約書、工程施工區域圖、驗收紀錄為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、至被上訴人請求給付承攬報酬，則遭上訴人拒絕，並以前開情詞置辯，是本件兩造爭執要旨乃在於：（一）被上訴人追加拆除訴外人劉新鑑之建物工程究屬原工程契約之追加抑或另一工程契約？（二）被上訴人於拆除過程中造成鄰房毀損是否構成不完全給付，上訴人可否據以拒絕給付報酬或主張同時履行抗辯？（三）上訴人就訴外人陳阿滿等向其請求賠償之金額與本件工程款為抵銷之抗辯有無理由？
六、按兩造工程合約書第十二條約定：「本工程因事實的需要，甲方（即上訴人）有隨時書面通知乙方（即被上訴人）辦理變更設計之權，乙方不得異議。
..... 本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。
新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。」
；
又同約第七條亦約定：「本工程按照契約總價結算..... 如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算」等語，足信上訴人於系爭工程履行過程中，有隨時通知被上訴人辦理變更設計、增加或減少工程項目之權，且如係新增契約本無工程項目，單價另議。
被上訴人雖主張拆除訴外人劉新鑑建物工程係另一契約，該契約應成立生效於原告與訴外人劉新鑑之間云云，惟查，就被上訴人何以一併無償拆除訴外人劉新鑑之建物經過，證人即被上訴人工地主任莊育民到庭證稱：「黃春煌與劉新鑑要求我們幫忙拆除一棟五層樓房子」、「是公所要求我們拆除，是劉新鑑個人財產..... 是公所還有劉新鑑個別拜託我的，是公所先拜託我拆除，之後要拆除時，劉新鑑也來拜託我們拆除」、「公所人來時是說因為劉新鑑私底下要求公所幫忙拆除，所以公所就請求我們順便拆除」等語，證人劉新鑑亦到庭具結證稱：「我在九十年十月間有去問公所是否可以把那整間房子拆掉，公所說有把我整間房子徵收，所以在十月三十一日左右就叫人來拆房子」、「我之前就跟公所談過了，拆之前幾天，我是有到現場，不過我只是去看，並告訴怪手司機說要拆靠近牆壁一點，我沒有特別要他（指被上訴人）拆掉我的房子」等語，及證人即上訴人工務課技士黃春煌到庭證稱：「因拆除三分之一後要做支撐，... 前半段的沒有做支撐，所以我們請承包商一併拆除，..... 我們有先以電話跟業主講，業主在電話裡有說要全部拆除，.... 在整個拆之前就有跟業主講過，業主說這邊順便拆，我聯絡好業主當天就有跟承包商說要整棟拆除」等語，可知被上訴人所以將訴外人劉新鑑所有之建物一併拆除係因上訴人之工務課技士黃春煌要求之故，訴外人劉新鑑僅是同意被上訴人一併將其所有建物拆除，並於施工當日至現場觀看施工進度而已，又兩造不爭執證人黃春煌係系爭工程現場監工，而依兩造工程合約書第十六條第二項規定，上訴人工程人員之職權包含工程設計、品質或數量變更之審核，故上訴人工務課技士黃春煌雖僅為上訴人之承辦人員，非上訴人之代表人，惟依兩造工程合約書之約定，黃春煌在上訴人授權之範圍內，自得代上訴人為工程內容之變更，被上訴人主張黃春煌並無為工程變更或追加之權利云云，即無足採，被上訴人將訴外人劉新鑑所有建物拆除雖未依工程合約約定與上訴人議定價金，然兩造既已就追加施工範圍達成意思表示合致，被上訴人未另行增加承攬報酬僅是其於系爭工程合約履行過程中所為讓步，無礙契約之同一性，被上訴人拆除訴外人劉新鑑所有建物乃原「忠孝路廣場拆除工程」之追加，而屬原契約內容之一部分。
被上訴人主張該無償拆除之工程乃系爭工程進行時另外追加之另一工程，非屬原承攬契約之一部分云云，即無可採。
七、次按承攬人完成之工作，固應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，若承攬人交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則同時亦發生不完全給付之債務不履行問題。
最高法院八十七年度台上字第二六一號、八十九年度台上字第四一二號判決意旨可資參照。
惟所謂承攬者，乃當事人約定，由承攬人為定作人完成一定之工作，定作人俟工作完成後給付報酬之契約，此觀之民法第四百九十條第一項規定即明。
是承攬人於承攬契約履行過程中之主給付義務即是完成定作人所交付的工作，且為維護定作人固有利益，確保定作人之利益能獲得最大滿足，承攬人並兼有防止侵害定作人其他法益遭受侵害之注意義務，但依債之相對性原則，第三人之利益並非承攬人依承攬契約應對定作人所負之給付義務，縱令承攬人於承攬工作之履行造成第三人受有損害，倘承攬人業依約完成定作人所交付工作，自無工作物不具備約定品質或減少、滅失價值或不適於通常或約定使用之情形，定作人即無從以承攬人之工作損害第三人為由，主張承攬人應負瑕疵擔保或不完全給付責任。
本件被上訴人所承攬者為上訴人市政建設中「忠孝路廣場拆除工程」，故被上訴人依承攬契約所負之給付義務僅是拆除地上物而已，上訴人既不爭執已於九十年十二月五日派員驗收，堪認系爭工程基地業經拆除完竣，廢棄物亦經清除，堪信被上訴人已經依兩造承攬契約約定完成工作，且無何瑕疵或不完全給付情形，上訴人自應依約給付報酬。
雖上訴人抗辯被上訴人拆除工程造成鄰房毀損，此亦僅係承攬人或定作人應否對第三人負侵權行為損害賠償責任問題，與被上訴人於系爭工程契約之履行無涉，上訴人尚不得以工作有瑕疵或有不完全給付情形而依雙方所訂契約第十五條、第十三條第四項第二款約定，拒絕給付工程款，甚至據此主張同時履行抗辯拒絕支付契約報酬，故上訴人此部分抗辯，不足採信。
八、再查，本件拆除工程造成系爭鄰房毀損之原因，經送請台灣省建築師公會鑑定結果認為，依現況調查，該建物主要樑、柱結構有明顯損壞情形，和已拆除建築物相鄰之牆壁其剪力承重牆等處有明顯龜裂，部分樑及版鋼經重機具拆除拉扯後，由現況殘餘鋼筋明顯變直狀況判斷，該建物原有結構體鋼筋與混凝土握裏力已明顯不足，經鑽心取樣測試結果，混凝土皆未達建築技術規則第三百五十二條要求之標準，建物已呈不穩定結構，整體結構安全堪慮等語，有上訴人提出台灣省建築師公會房屋結構安全及損害鑑定書在卷可按（見原審卷第二○七頁），證人即系爭鄰房居住人林永國並到庭證稱：「我的房子本來沒有龜裂情況，..... 我出國回來就發現房子龜裂」、「我在他們把房子拆掉之後回去看我的房子，才發現龜裂」等語（見原審卷第二三八頁），證人莊育民復證稱：「我們進去看時是有發現龜裂情況比一般房屋嚴重」等語，而上開鑑定書製作人林詮彬、林志瑞亦到庭具結證稱：「現場可以看出新舊裂痕，．．．．舊的裂痕原因我們不清楚，新的裂痕是因為施工關係造成的，舊裂痕灰塵較多，有青苔，新裂痕外觀與舊的不同，所以可以看得出來，舊的裂痕很少，大部分是新的裂痕，我們去現場看還可以看得出來旁邊拆除的房屋現場還遺留鋼筋，這不是自然災害可以造成的，所以我們判斷是因為施工造成的」、「從現場照片可以看到樑柱接頭裂開（是指房屋外緣被拆除房屋的位置），．．．可以判斷出現場狀況是因為外力拉扯造成」、「我們鑑定時間長達半年，中間裂痕還有持續擴大現象」等語（見原審卷第二四○、二四一頁），另證人莊育民就其拆除訴外人劉新鑑所有建物之施工法並證稱：「是用油壓剪直接將鋼筋與混凝土剪斷．．．高壓剪是用機器用的，高壓剪剪掉之後就拆掉了」等語（見原審卷第八二頁），可徵系爭鄰房毀損係因被上訴人施工使用重機械強力剷除訴外人劉新鑑之建物，並逕以機械剪斷訴外人劉新鑑所有建物與系爭鄰房間鋼筋，方致鄰房發生結構龜裂結果，故依經驗法則，併綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，如非有系爭工程之施工，該鄰房不致發生龜裂、結構損壞之結果，是系爭工程施工自為發生該鄰房建物毀損結果之相當條件，兩者之間顯具有相當之因果關係，足堪認定。
九、又，土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十四條定有明文；
又依民法第一百八十九條但書規定，定作人於定作或指示有過失者，對於承攬人執行承攬事項所致之損害，應負賠償責任。
本件系爭「忠孝路廣場拆除工程」固係由上訴人交由被上訴人承攬，然定作人於選任承攬人時，對於其承攬工程之能力，本應盡注意之義務，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，況依兩造工程合約第十五條第一項第三款、第二項第一款、第十六條及第十七條第三項分別約定：「乙方員工應遵守有關法令規章規定．．．並接受甲方對有關工作上之指示」、「乙方應於開工前，擬定施工順序及預定進度等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖，送請甲方核定」、「本工程開工前，甲方應指派工程人員駐場，代表甲方監督乙方履行本契約各項約定應辦事項，．．．甲方工程人員職權：．．．乙方所提施工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度表之審核及管制」、「乙方在各項工程項目施工前，應將其施工法、施工步驟，以及施工中的檢驗作業等計畫，先洽請甲方工程人員同意，並在施工前應會同甲方工程人員完成準備作業的檢查工作無誤後，始得進入施工程序」等語，而證人黃春煌亦到庭證稱：「當初我是這個工程的現場監工，．．．施工當天我也有到現場」等語（見原審卷第一四○頁），另證人即被上訴人工地負責人莊育民復證稱：「我們是用油壓剪直接將鋼筋與混凝土剪斷，．．．．我們採取的工法有跟市公所報備過，公所沒有意見」等語（見原審卷第八三頁），足見上訴人在系爭工程進行中，為維護工程品質，確保公共安全，非但有派監工人員指示、監督施工步驟及施工方法，且實際也有派出監工人員在場指示及監督，則系爭鄰房毀損既係因被上訴人忽略相關工程安全措施，未先將與相鄰房屋之混凝土樓板及鋼筋小心剪斷再行拆除反逕以機械直接拆除所致，堪信上訴人亦有未善盡監督之責，妥善指示被上訴人按規定施工之責，以確保工程安全，亦有過失。
準此，上訴人就訴外人陳阿滿等鄰房所有人之損失自應依民法第一百八十九條但書規定，負損害賠償責任，且其過失與被上訴人之過失，均為系爭鄰房損害發生之共同原因，兩造對第三人陳阿滿等之損害即應依民法第一百八十五條負連帶賠償責任。
十、按抵銷為消滅債務之單獨行為，只需與民法第三百三十四條所定要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方表示同意，且抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷，如雙方對其債務有爭執，自可由法院予以裁判，最高法院五十年台上字第二九一號、二十二年上字第一一一二號判例、五十六年度台上字第六○六號判決意旨可資參照。
又因他方之侵權行為所受貨物之損害，如得請求以金錢賠償時，其損害賠償請求權自屬金錢債權，此項損害賠償請求權於其請求權發生時，即應認為已屆清償期，故賠償權利人對於賠償義務人，負有金錢債務已屆清償期者，賠償權利人以其債務與他之之債務互相抵銷，不得謂與民法第三百三十四條所定之抵銷要件不符，最高法院三十二年抗字第二四六號判例意旨可資參照，本件上訴人對於被上訴人起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，只需其對於被上訴人確有已備抵銷要件之債權即可，至上訴人對於其所主張抵銷之債權有爭執，或有另案請求，均不影響上訴人抵銷權之行使，非不得由事實審法院調查確定其債權金額以供抵銷。
查兩造對於訴外人陳阿滿等所有系爭鄰房損害發生既均有過失，且應連帶對訴外人所受損害負賠償責任，已如前述，而依連帶債務人相互間之分擔義務，除法律另有規定或契約另有訂外外，應平均分擔，民法第二百八十條定有明文，上訴人以訴外人陳阿滿等已向其請求賠償，而依兩造工程合約書第十五條約定：「如有因乙方疏忽或過失而發生任何意外事故，均由乙方負一切責任」，主張因被上訴人施工所致他人損害之損失應由被上訴人負賠償責任，乃就訴外人陳阿滿等因系爭鄰房受損可得向上訴人請求賠償金額於系爭工程款數額限度內與之抵銷，即屬有據。
被上訴人主張訴外人陳阿滿等人雖已對上訴人另案請求損害賠償，然於上訴人應否負定作人責任之判決確定前，上訴人之損害尚未確定發生，自無得主張抵銷之主動債權存在云云，殊無足取。
十一、末按債務人對於第三人之金錢債權，經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之（參見最法高院九十一年台上字笫八一二號判決要旨），上訴人雖於上訴後主張本件工程款業遭第三人陳清祿等人假扣押查封在案，縱對造請求有理由，伊亦給付不能云云，惟依前開說明，金錢債權縱遭法院扣押而禁止為處分行為，但債權人即被上訴人僅提起給付訴訟（並未實際執行），應僅屬保存債權行為，非屬給付不能，此部分上訴人之主張，尚非可採。
。
十二、綜上所述，被上訴人依據兩造間承攬契約約定固得請求上訴人給付工程款一百零六萬元，惟上訴人既有因被上訴人施工過失致遭第三人請求損害賠償情事，且依兩造契約約定該等損失本應由被上訴人負擔，則上訴人以其因第三人求償應負賠償責任金額主張與被上訴人請求之系爭工程款抵銷，於法並無不合。
而訴外人陳阿滿等所有系爭鄰房損害經送請台灣省建築師公會鑑定結果，該建物已呈不穩定結構，整體結構安全堪慮，就居住言已無法繼續供居住使用，且無法修復，認為應拆除重建，其重建費用經折舊後計三百二十九萬八千零五十二元，此有兩造不爭執真正之台灣省建築師公會房屋結構安全及損害鑑定書附工程預估經費預算書在卷可憑，茲審酌上訴人主張抵銷金額遠逾被上訴人可得請求工程款數額，從而，被上訴人請求上訴人給付一百零六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，不應准許。
原審所為被上訴人敗訴之判決，以及准予抵銷之判斷均無違誤，兩造之上訴及附帶上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾
法 官 張 蘭
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
書記官 應 瑞 霞