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臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第一四號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳信亮律師
被 上訴人 台北銀行股份有限公司
法定代理人 林基源
訴訟代理人 葛倫泰
李 邦
右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十二年九月三十日臺灣桃園地方法
院九十一年度訴字第二四三０號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠民法第三百二十一條、第三百二十二條關於「抵充」之規定，僅於債務人方面提出給付者，始有其適用，並不包括由債權人行使擔保權利以受償之情形。
本件被上訴人係行使擔保物權拍賣抵押物受償，並非依普通債權強制執行取償，故無抵充規定之適用。
㈡被上訴人之抵押權有二順位，執行法院分配表僅以一個順位列計，已有未合。
而依被上訴人起訴狀附表二「債權抵充計算書」中清償順序之主張，係將第二順位列為最優先清償，第一順位反成為第二順序受償，此一受償順序顯有違反民法第八百七十四條應依抵押權順位分配之規定。
㈢若依民法第八百七十四條之規定，上訴人擔任連帶保證人之第一順位抵押債務應優先分配受償，因拍賣金額就該債務足以全部分配受償，上訴人之保證責任即因清償而消滅。
不足清償者乃第二順位抵押債權，與上訴人無涉。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠系爭抵押物之拍賣，僅有被上訴人一人為抵押權人，並未牽涉數抵押權人須按順位分配之問題，即主債務人廖淑卿所借三筆債務同屬第一順位抵押權所擔保，故與民法第八百七十四條規定無涉。
㈡本件設定者為「最高限額抵押權」，上訴人以一般抵押權之觀念為之辯解，實有誤會。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調閱臺灣板橋地方法院九十年度執字第一九九五九號拍賣抵押物執行卷宗。
理 由
一、本件被上訴人以上訴人及廖淑卿、呂岡易、呂家菱等四人為共同被告，向原審起訴請求連帶給付如原判決所示金額，經原判決准許在案，茲被告之中僅上訴人提起上訴，其餘被告均未聲明不服，經核上訴人之上訴理由，係基於其個人關係之抗辯，故其上訴效力並不及於其餘原審被告，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：原審共同被告廖淑卿向伊借款三筆，分別為民國（下同）八十四年一月二十六日借款新臺幣（下同）三百萬元，八十九年八月十九日借款一百七十一萬元及七十九萬元，上訴人係擔任其中三百萬元借款之連帶保證人，詎廖淑卿自九十年三月二十六日起，即未依約繳付借款本息，依約定該三筆借款，應視為均已屆清償期，經被上訴人聲請強制執行拍賣抵押物，所獲分配款經依序抵充執行費、至九十一年六月二十五日止之違約金及利息、第二、三筆借款全部本金及第一筆借款部分本金後，尚餘第一筆借款本金一百二十一萬一千六百零五元及自九十一年六月二十六日起之利息、違約金未獲清償等情，爰本於連帶保證之法律關係，求為命上訴人如數給付之判決。
上訴人則以：伊所保證之三百萬元借款債務，就系爭抵押物設定第一順位抵押權以為擔保，依民法第八百七十四條規定，其就拍賣抵押物所得價金應優先分配受償，而該債務就拍賣價金已足全額受償，伊應負之保證責任即因而消滅等語，資為抗辯。
三、經查，原審共同被告廖淑卿向被上訴人借款三筆，分別為：㈠八十四年一月二十六日借款三百萬元，約定至九十九年一月二十六日止，分一百八十個月攤還本息；
㈡八十九年八月十九日借款一百七十一萬元及七十九萬元，約定於九十年八月十日借款期間屆滿前，一次或分次還清本息。
其中第㈠筆借款由原審共同被告呂岡易、呂家菱及上訴人擔任連帶保證人；
另呂岡易及呂家菱於八十七年八月十日共同出具保證書一紙，以六百三十六萬元為限額，就廖淑卿積欠被上訴人之債務負連帶保證責任。
廖淑卿、呂岡易及呂家菱並提供彼等所共有之不動產，先後於八十四年一月二十一日及八十七年八月五日，分別設定本金最高限額三百六十萬元及本金最高限額三百萬元之第一順位及第二順位抵押權於被上訴人。
嗣廖淑卿自九十年三月二十六日起，即未依約繳付借款本息，就前開第㈠筆借款，尚欠本金二百三十三萬四千九百一十二元未償，就第㈡筆借款之本金則全數未償。
經被上訴人聲請強制執行拍賣抵押物，除扣繳執行費及土地增值稅外，實際得款四百十五萬一千三百七十元之事實，有被上訴人所提出之借據、增補借據、約定書、保證書、土地及建物登記謄本及臺灣板橋地方法院民事執行處通知及分配表足稽（見原審卷一一至一七、六四至六九頁），且為兩造所不爭，自堪信為真實。
茲所應審究者，厥為上訴人所連帶保證之前揭第㈠筆借款債務，是否已由前開拍賣抵押物所得價金分配受償而消滅？
四、按抵押物賣得之價金，按各抵押權人之次序分配之，其次序同者，平均分配之，民法第八百七十四條定有明文。
又所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，發生之債務，於最後結算時，在最高限額內有擔保效力而言。
最高限額抵押權存續期間內，如何情形得認為債權已有結算？法固無明文，惟依目前實務見解，關於最高限額抵押權標的物經第三人聲請強制執行而查封、及最高限額抵押之抵押物所有權隨債務而移轉第三人等情形，均認為最高限額抵押權所擔保之債權已告確定（最高法院七十八年八月一日七十八年度第十七次民事庭會議決議、及最高法院八十八年度臺上字第四四四號判決意旨參照）。
依此法理，債務人如為擔保其與債權人間發生之債務，已就不動產設定前順位最高限額抵押權後，復與相同債權人間發生另筆債務，並就同一不動產再度設定後順位最高限額抵押權者，應認雙方當事人顯已就前順位最高限額抵押權擔保之債權予以結算，換言之，該前順位最高限額抵押權擔保之債權即告確定，而包含次筆債務在內其後發生之債務，雖屬後順位最高限額抵押權擔保之範圍，惟並非為前順位最高限額抵押權擔保效力所及。
經查，系爭不動產之第一順位抵押權，係為擔保前開第㈠筆借款所間所借，嗣因廖淑卿「借新還舊」，而於八十九年八月十九日換立借據二紙），此不惟已據被上訴人自認屬實（見本院卷一八、一九、四六、四七頁），且經徵諸上開借款及抵押權設定日期，並經參酌各該第一順位及第二順位抵押權金額均係依慣例按各筆借款本金加二成設定等情節，可資證明。
固然，上開第一順位及第二順位抵押權均為最高限額抵押權，惟既為擔保相同債權人、債務人間發生之債務，揆諸上開說明，於第二順位抵押權設定之時，其第一順位最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，第㈡筆借款雖亦發生於第一順位最高限額抵押權存續期間內，惟其僅為第二順位抵押權擔保效力所及，並非第一順位抵押權擔保之範圍。
是以，本件第一順位抵押權所擔保者僅為第㈠筆三百萬元借款債務，而第二順位抵押權則係擔保第㈡筆共計二百五十萬元之借款債務，即堪認定。
故就拍賣系爭抵押物所得價金，自應依民法第八百七十四條之規定，按上述抵押權之順位，依序分配之。
臺灣板橋地方法院九十年度執字第一九九五九號拍賣抵押物執行事件之分配表未區分次序，僅以一個順位籠統記載（見原審卷一六頁），尚有未合，自不得據為認定本件分配次序之依據。
而本件迄至拍賣價金繳款日即九十一年六月二十五日止，第㈠筆借款尚欠本金二百三十三萬四千九百一十二元、及利息二十二萬七千五百一十九元、暨違約金三萬三千一百六十二元，合計二百五十九萬五千五百九十三元未償，此業經本院調取臺灣板橋地方法院九十年度執字第一九九五九號拍賣抵押物執行事件卷宗核閱屬實，並有被上訴人所提出之計算書一紙足稽（見原審卷一０頁），則該第㈠筆借款債務，以系爭抵押物拍賣實得價金（扣除執行費及土地增值稅）四百十五萬一千三百七十元，已足夠全數清償，是以，上訴人就該筆借款所負連帶保證債務即因而消滅。
至第二順位抵押權所擔保之第㈡筆借款，雖仍有餘額未獲清償，然上訴人既非該筆債務之連帶保證人，該未償之借款即與上訴人全無關係。
又民法第三百二十一條及第三百二十二條規定之適用，係以「對於一人負擔數宗債務，而清償人所提出之給付，不足清償全部債額」為其前提，本件第一順位抵押權所擔保者，除上開第㈠筆借款債務外，並無其他債務，則就該分配次序而言，當不發生上開規定所謂抵充順序之問題，故被上訴人主張就拍賣抵押物所得價金，應依民法第三百二十二條規定，先行抵充擔保較少及利率較高之第㈡筆借款債額云云，殊不足取。
五、綜上所述，上訴人所應負連帶保證責任之借款債務顯已因清償而消滅，則被上訴人本於連帶保證之法律關係，請求上訴人給付一百二十一萬一千六百零五元及如原判決附表所示之利息及違約金，即屬不應准許。
從而原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
民事第七庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 王 聖 惠
法 官 梁 玉 芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
書記官 董 曼 華
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