臺灣高等法院民事-TPHV,93,再抗,2,20040224,1

臺灣高等法院民事裁定 九十三年度再抗字第二號
聲 請 人 中國鋼鐵結構股份有限公司
法定代理人 陳振榮
右聲請人因與相對人偉傑工程股份有限公司間確認法律關係不存在事件，對於中華民國九十二年十一月二十八日本院九十二年度抗字第三二九八號裁定聲請再審，本院裁定如左：
主 文
聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理 由

一、聲請意旨略以：「㈠聲請人於鈞院原確定裁定程序所提聲請狀即聲請法官迴避，惟鈞院並未就該迴避案分案審酌逕為裁判，有「適用法規顯有錯誤」、「判決法院之組織不合法」、「當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解」及「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審理由。

又按最高法院八十九年台抗字第八三號裁判及民事訴訟法第三十七條，原確定裁判自應屬無效。

㈡按於多數訴訟代理人之場合，應將期日通知書分為按其人數為送達，否則，對於當事人之遲誤期日不到場辯論，即不能謂為無正當之理由，而發生視為撤回其訴或上訴之效果，最高法院八十五年台聲字第五九二號裁判參照，嗣經鈞院多數裁判所遵循。

⒈查聲請人原裁定複代理人之事務所已遷離忠孝東路之址，並已陳報，故向該址之依據最高法院九十一年台抗字第五三四號裁定，其送達不合法，不應視為合意停止，第二次則未送達該複代理人，自不應視為撤回，原確定裁定積極適用法規及消極適用法規均有錯誤，一審就此未備理由說明，亦當然違背法令。

⒉聲請人原第一審訴訟代理人張勤亦已遷離至大安分局以外地區，故不論向原起訴狀所載送達處所臺北郵政一一七之三一０或三一七號信箱之送達均不合法，自應為公示送達方才合法。

故因張勤遷址致逾期未領，按最高法院九十一年台抗字第二二二號裁判，逾期未領應不等於合法送達，自不得視為合意停止。

㈢原確定裁定所引最高法院裁判「當事人如以租用之郵局專用信箱作為送達處所並向法院陳明後，法院自應向該郵局專用信箱為送達，且以應受送達文書到達該郵局專用信箱時為送達之時，不因受送達人未至郵局開啟該專用信箱實際取出，或未依置於專用信箱內之通知單或通知小牌所示向郵局取郵件而有不同」。

惟遍查民事訴訟法關於送達均無此規定，且台北郵政信箱一一七之三一七及三一０號，亦非張勤所有或專用，此詢大安分局即知該二信箱乃數千人所「共用」，而「非」任何人所專用，自不符合「專用信箱」之定義，又該二信箱亦非張勤所承租，此前開見解顯然違背憲法及法律。

㈣法院退回信封上僅載明郵件送至一一七分局即大安分局，但並無證據證明系爭郵件乃法院開庭通知，亦無從證明系爭郵件已由大安分局於該「準時」投入前開三一０及三一七信箱，且亦無從證明系爭郵件之通知單或通知小牌已投進於該信箱，故不合「應受送達文書到達該郵局專用信箱時」之要件。

㈤綜上，因原第一審程序之瑕疵影響聲請人審級利益，依民事訴訟法第四百五十一條第二項，聲請人不同意由第二審法院就該事件為裁判，請廢棄發回第一審，以維審級利益。」

等語。

二、按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款固有明文。

惟所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（最高法院五十七年臺上字第一○九一號判例參照）。

又按事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯誤之可言（最高法院六十三年臺再字第六七號判例參照）。

且適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年臺上字第八八○號判例參照）。

查：

(一)、查聲請意旨稱「聲請人於原確定裁定程序所提聲請狀即聲請法官迴避，惟鈞院並未就該迴避案分案審酌逕為裁判」云云。

惟按聲請法官迴避，應具體特定被聲請之對象，且應依民事訴訟法第三十四條第二項及第二百八十四條規定，自為聲請之日起，於三日內提出能即時調查之證據以釋明之。

聲請人於本件抗告事件未分案而未知審理該事件之法官為何人前，即於提起抗告之抗告狀內記載眾多應迴避之法官姓名，自不符合前開應具體特定被聲請對象之要件，聲請人於原確定裁定所為法官迴避之聲請，自不生合法聲請之效力，況其未加以釋明，亦屬無據。

故原確定裁定法官參與執行職務之程序，並無違法可言，聲請人於法容有誤解（參照最高法院九十一年度台聲字第六六七號裁定）。

是以原確定裁定，自無聲請人所指之「適用法規顯有錯誤」、「判決法院之組織不合法」、「當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解」及「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審理由。

(二)、聲請意旨又稱「原第一審複代理人謝諒獲之事務所已遷離忠孝東路之址並已陳報，故向該址之送達並不合法，又聲請人原第一審訴訟代理人張勤亦已遷離至大安分局以外地區，故不論向原起訴狀所載送達處所臺北郵政一一七之三一０或三一七號信箱之送達均不合法，自應為公示送達方才合法」云云。

惟原確定裁定係以「按當事人如以租用之郵局專用信箱作為送達處所並向法院陳明後，法院自應向該郵局專用信箱為送達，且以應受送達文書到達該郵局專用信箱時為送達之時，不因受送達人未置郵局開啟該專用信箱實際取出，或未依置於專用信箱內之通知單或通知小牌所示向郵局領取郵件而有不同（最高法院九十一年度台抗字第六八九號裁定意旨）。」

為依據，而為駁回聲請人之裁定。

經查，前開原確定裁定之以聲請人陳明以租用之郵局專用信箱作為送達處所，法院應向該郵局專用信箱為送達，且以應受送達文書到達該郵局專用信箱時為送達之時，此一見解，並無違背現行法規或現存判例解釋，亦無適用法規顯有錯誤之可言，再審聲請意旨亦未指出前開見解有何違背現行法規或現存判例解釋之處，再審意旨僅重覆原確定裁定之抗告意旨，主張原裁定援引前開最高法院裁定見解有適用法規顯有錯誤，並無理由。

(三)、聲請意旨再以「按於多數訴訟代理人之場合，應將期日通知書分為按其人數為而發生視為撤回其訴或上訴之效果，最高法院八十五年台聲字第五九二號裁判參照，嗣經鈞院多數裁判所遵循。

查聲請人原裁定複代理人之事務所已遷離忠孝東路之址，並已陳報，故向該址之送達並不合法，故原一審程序對於聲請人複代理人第一次係就錯誤地址為送達，依據最高法院九十一年台抗字第五三四號裁定，其送達不合法，不應視為合意停止，第二次則未送達該複代理人，自不應視為撤回，原確定裁定積極適用法規及消極適用法規均有錯誤，一審就此未備理由說明，亦當然違背法令。

又聲請人原第一審訴訟代理人張勤亦已遷離至大安分局以外地區，故不論向原起訴狀所載送達處所臺北郵政一一七之三一０或三一七號信箱之送達均不合法，自應為公示送達方才合法。

故因張勤遷址致逾期未領，按最高法院九十一年台抗字第二二二號裁判，逾期未領應不等於合法送達，自不得視為合意停止。」

云云。

惟查原裁定係以「而原法院雖將九十二年五月十六日及同年六月十八日言詞辯論通知書向訴訟代理人謝諒獲律師台北市○○○路○段一一二號九樓之二已遷移之地址送達，惟查，該大樓之收發處分別於九十二年四月二十八日及同年五月二十日收領後，再改寄抗告人指定之台北郵政一一七之三一七號信箱，嗣上開通知經台北大安郵局以招領逾期為由，先後於九十二年五月二十二日及同年六月二十一日退回原法院有台北郵局函覆本院有關投遞詳情函可稽，送達亦發生合法效力。

均不因台北郵局以「招領逾期」為由退回原法院而受影響。

訴訟代理人張勤於九十二年五月九日提出之陳報狀所載之送達地址，仍為該信箱（見原法院卷㈢第八九頁），訴訟代理人謝諒獲律師亦陳報其送達地址為該信箱，而遍查原審全卷資料，除該信箱外，並無其他有關訴訟代理人張勤或謝諒獲律師之住所或居所等其餘可供送達之地址，則原法院向訴訟代理人指定之郵政信箱送達言詞辯論通知，自無抗告人所指之向錯誤地址送達之情事。

至於聲請人有無至郵局開啟該信箱實際取出，或郵局有無將領取掛號郵件之通知單或通知小牌置於該信箱內，均屬聲請人本人或其與郵局間租用信箱契約約定之事項，不影響已發生合法送達之效力。

則原法院已對抗告人及相對人合法通知，惟抗告人及相對人均無正當理由而連續兩次遲誤言詞辯論期日，因而視為抗告人撤回起訴，於法並無不合。」

等語加以審酌。

更何況究竟有否送達，亦係屬法院職權認定事實之範疇，而非適用法規顯有錯誤，依據前開說明，自不得以民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款聲請本件再審。

三、綜上所述，原確定裁定並無再審聲請人主張適用法規顯有錯誤、當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解及當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物之情形，再審聲請人據以聲請再審，顯無再審理由，應予以駁回，爰裁定如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉
法 官 藍 文 祥
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
書記官 顧 倪 淑貞