臺灣高等法院民事-TPHV,95,建上更(一),42,20081104,1

臺灣高等法院民事判決 95年度建上更㈠字第42號
上 訴 人 台北市政府工務局公園路燈管理處
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 劉錦隆律師
複代理人 崔駿武律師
被上訴人 雙全營造工程股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳清進律師
複代理人 蔣彥威律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年11月28日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1552號第一審判決提起上訴，經最高法院第1 次發回更審，本院於民國97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。

事實及理由

一、程序方面：㈠被上訴人就本件原審判決書附表（下稱附表）項次6（5）石材備料部分，於原審起訴請求上訴人給付新台幣（ 下同 ）5,308,728元本息，於本院前審減縮為4,592,085元本息（見本院前審卷㈡第5至6頁），核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定相符，應予准許。

㈡按民事訴訟法第256條規定：「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」

；

又「當事人於第二審不變更訴之聲明及訴訟標的，僅為補充或更正事實上或法律上之陳述，本不生訴之變更，追加之問題，於訴訟無礙，得任意為之。

民事訴訟法第446條第1項但書就於第二審不得為訴之變更、追加所為例外規定，雖未及於同法第256條第1項第1款，惟此係因同法第447條規定在第一審就事實或證據所未為之陳述，得追復之，當事人於第二審為補充或更正事實上或法律上之陳述非訴之變更或追加所致，非謂於第二審有同法第256條第1項第1款之情形屬訴之變更、追加，依同法第446條第1項前段規定，非經他造同意不得為之。」

（參見最高法院86年台上字第3852號判決意旨）。

查被上訴人於原審即一再主張提供石材備料，非屬原承攬契約範圍，係「雙方新的合意，是新的契約。」

（詳原審卷㈡第44頁），至於該新的契約定性為何，被上訴人定性為買賣契約，僅係為補充法律上之陳述，依民事訴訟法第463條準用第256條規定及前開判決意旨，自不須上訴人同意，附此敘明。

二、被上訴人起訴主張：伊與行政院抗日戰爭暨台灣光復紀念建碑委員會（下稱建碑委員會）於民國（下同）86年4月14 日訂立工程承攬契約書（下稱系爭承攬契約），由伊承攬抗日戰爭勝利暨台灣光復紀念碑（下稱紀念碑）新建工程，嗣因該建碑委員會於該紀念碑建造完成前已裁撤，並將系爭工程後續事宜移交被上訴人接管由其繼受定作人地位，伊已完成系爭工程，詎被上訴人就附表所示項6 之⑤項備料石材價款459萬2085 元均拒不給付，爰依民法第367條、490 條、第491條、無因管理、不當得利等法則，求為命上訴人如數給付459萬2085 元並加付遲延利息之判決（上訴人另請求如附表項次10、12、13部分計9萬2349 元本息部分，業經本院前審維持原審所為上訴人敗訴判決駁回其上訴確定；

關於被上訴人請求附表項次1、2、5、9、11、14部分計13萬7500元本息部分，則經原審為其敗訴判決，未據聲明不服，已告確定；

關於被上訴人請求附表項次3、4、6 之①、6之②及6之③、6 之④部分計14萬元本息部分，則經最高法院駁回其上訴，亦告確定）。

並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：伊僅於系爭紀念碑完工後之保固期間即88年12月7日起至90年9月8 日止，接管系爭紀念碑之工作物並代管保固金，並未承擔系爭承攬契約，亦未與上訴人另成立新的承攬契約，並非系爭工程之定作人，自不負給付工程款之義務；

況系爭工程伊已於90年8月31 日依台北市議會決議將系爭工程移交台北市政府文化局接管。

至項次4 係建碑委員會要求上訴人改善。

與伊無涉，且依承攬契約第17條約定，上訴人就該部分應無償修復或更換不得再為請求工程款。

又項次3、6、10、12、13部分伊係依職責督促上訴人辦理改善及保固，上訴人自願無償修復，自不得請求費用。

項次6 之⑤之石材備料，乃伊為將來管理維護，要求上訴人無償提供，並經上訴人同意，已成立贈與契約，兩造間並無買賣或承攬之合意，且上訴人亦未支付如其請求數量之石材，且係施工剩餘之材料，並非新品備料，且附表項次3、4、6 各項之請求，已逾民法第127條第1項第8款所規定之請求權消滅時效，伊自得拒絕給付等語，資為抗辯。

並上訴聲明：⑴原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。

⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第11 頁反面之97年9月30日準備程序筆錄）：㈠88年10月15日之「行政院抗日戰爭勝爭暨台灣光復紀念碑委員會之工程驗收紀錄」中記載：「三、公園燈管理處表示，希望廠商能提供進口燈具及石材備料，以利將來維修。」

（見原審卷㈠第164頁）㈡88年12月7 日之「抗日戰爭勝利暨台灣光復紀念碑新建工程維護訓練事宜會議紀錄」中記載：「二、請公燈處於88.12.20前提供石材備料放置場地並通知雙全公司，由雙全公司負責搬運至指定場地」（見原審卷㈠第53頁）。

㈢被上訴人於89年4月14日分2車次將石材送抵上訴人所指定之外雙溪露天倉庫。

㈣台北市石材商業同業公會94年11月1 日補充鑑定附件一「抗日戰爭勝爭暨台灣光復紀念碑新建工程點交備料數量現場清點統計表暨民國86年之材料估價表」之數量及價格總價52萬5834元（見本院前審卷㈡第70頁）。

五、兩造協商確認之爭點（見本院卷㈡第11頁反面至第12頁之同上筆錄）：㈠兩造就系爭石材備料有無成立契約？㈡如成立契約，其契約性質為何？被上訴人是否已依債務本旨提出給付？㈢上開契約若為買賣契約，是否有民法第127條第8款2 年短期時效規定之適用？㈣被上訴人送至上訴人設於外雙溪露天倉庫之石材備料數量實際數量究竟多少？㈤該被上訴人所管理之露天倉庫內系爭石材，自89年4 月14日迄今有無取用？如有，其取用之目的及數量各如何？又石牌國小外人行道花圃有無以上開石材備料施作？㈥被上訴人得請求之價金數額若干？

六、本件爭執點及本院之判斷：㈠兩造就系爭石材備料成立契約：上訴人雖辯稱：伊固曾於88年10月15日「行政院抗日戰爭勝爭暨台灣光復紀念碑委員會」進行初驗時表示「希望廠商能提供進口燈具及石材備料，以利將來維修」，惟伊上開表示內容並未述及系爭石材備料之品項、規格、數量、價格等內容，僅係為將來接管後便於維修而對被上訴人之觀念通知或要約之引誘，並非以訂立契約為目的之要約，兩造間並未成立契約云云。

惟查，上訴人為日後管理維護之方便，於工程完工驗收時，請求被上訴人提供系爭石材備料，有88年10月15日之「行政院抗日戰爭勝爭暨台灣光復紀念碑委員會之工程驗收紀錄」所載：「三、公園燈管理處表示，希望廠商能提供進口燈具及石材備料，以利將來維修。」

（見原審卷㈠第164頁）；

以及88年12月7日之「抗日戰爭勝利暨台灣光復紀念碑新建工程維護訓練事宜會議紀錄」所載：「二、請公燈處於88.12.20前提供石材備料放置場地並通知雙全公司，由雙全公司負責搬運至指定場地」（見原審卷㈠第53頁）可資為證。

而被上訴人於89年4月14日分2車次將石材送抵上訴人所指定之外雙溪露天倉庫之事實，亦為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第11頁反面之97年9月30日準備程序筆錄 ），故兩造就系爭石材備料業已成立契約，至為明確，上訴人辯稱兩造間就系爭石材備料尚未因意思表示合致而成立契約云云，核無足取。

㈡兩造就系爭石材備料成立契約，其契約性質為買賣契約，且被上訴人已依債務本旨提出給付：上訴人又辯稱：被上訴人僅贈與其施工所剩餘之石材予上訴人，並未另行訂購提供石材備料，兩造間就系爭石材備料應係成立贈與契約云云。

惟查系爭備料石材，係原工程承攬契約之範圍外，另行基於上訴人之指示，提供石材備料、並搬運至上訴人所指定之場所，為兩造所不爭執，可見被上訴人係於上訴人履行承攬契約完成工作物後，為將來維護管理方便，而與上訴人另成立買賣契約取得石材備料，亦即，上訴人要求被上訴人提供系爭石材備料之契約性質屬買賣契約，堪以認定。

本件被上訴人既已將系爭石材備料搬運至上訴人所指定之場所，已依債務本旨提出給付，且備料石材均在上訴人持續占有使用中，上訴人自得依民法第367條規定，請求上訴人支付價金。

上訴人主張被上訴人贈與施工所剩餘之系爭石材，然為被上訴人所否認，且上訴人復未舉證證明雙方有贈與之合意。

再者，系爭石材之市價高達4、5百萬元，被上訴人既為承攬工程為營利之營利法人，衡情顯無贈與系爭石材備料之可能，上訴人所辯兩造就系爭石材備料成立贈與契約云云，顯不足採。

㈢上開契約為買賣契約，應適用民法第125條之規定為15 年，無民法第127條第8款2年短期時效規定之適用：按「民法第127條第8款所定商人、製造人、手工業人所供給之商品之產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之產物之代價而言，蓋此項代價債權多發生於日常頻繁之交易，故賦予較短期之時效期間以促從速確定」（最高法院39年台上字第1586號判例意旨參照：），是所謂「商品」定義之範圍，應自該商品是否屬「日常頻繁之交易，且有促從速確定必要性」以為觀察。

本件上訴人請求被上訴人提供石材備料，無非考量日後維修之便，避免維修更替之石材顏色、材質不同。

此上訴人於原承攬契約以外之額外要求，核其性質，並非日常頻繁之交易，更無從速確定之必要性，與民法第127條第8款所臚舉請求權有從速確定之性質相違，與民法第127條所列之情況有間，自無適用該規定之餘地，而應適用民法第125條15 年之時效規定。

是上訴人關於系爭石材備料價金之請求，顯與一般日常生活中商人所供給商品代價之請求有間，上訴人就上開石材備料之請求應無民法第127條第8款之適用，仍應適用民法第125條所定15年時效期間，上訴人主張應適用民法第127條第8款所規定之短期時效，委無足採。

㈣上訴人無正當理由不提出其管理外雙溪露天倉庫內公有財產之公務機關內部記載，依民事訴訟法第345條之規定，應認為被上訴人主張於89年4月14 日交付予上訴人之石材數量為真實：⒈被上訴人所提供之系爭石材備料，係按雙方系爭工程估價單上所示之石材項目，提供相同單位及單價之石材，並由當時被上訴人之職員黃中興於89年4月14 日聘僱起重機及堆高機搬運至上訴人指定之外雙溪露天倉庫，由上訴人之現場人員會同點收無誤。

被上訴人已提出清點單（見原審卷㈠第79頁）、起重及搬運費之收據暨堆高機簽證單（本院前審卷㈠第184至188頁）及統一發票（原審卷㈠第333 頁）等憑據，足資證明被上訴人於89年4月14 日已將石材送抵上訴人所指定之外雙溪露天倉庫，且為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第11頁反面）。

⒉證人詹聖瓊、證人蕭健民為系爭工程現場工地主任，證人黃中興為被上訴人於系爭工地現場之工程師，均已證實被上訴人於交付系爭石材備料前曾做成清點記錄，由被上訴人公司僱請頂越有限公司所屬車號HL437之15 噸大卡車，分上午及下午二趟始載送完畢，並已將清點記錄交由陳炳堯收執。

此觀證人詹聖瓊於原審具結作證，證稱：「（問：那不是剩餘的材料，至於是否為一次進口我不清楚，我只瞭解我負責維修時，此石材是備品，這些備品都是根據被告的要求點交給被告了，並以依被告指定的地點成箱堆放。」

（見原審卷㈡第91頁）等語，及證人蕭健民於本院前審具結證稱：「（問：庭呈清點紀錄一紙，請交證人確認是否當時被上訴人內部清點要運送給上訴人的石材備料之紀錄？）打字部分是雙全營造公司在工地清點剩餘石材之紀錄」（見本院前審卷㈠第203 頁）等語甚明，參以證人黃中興於本院前審亦詳細結具結證稱：「（問：有關系爭完工後，雙全營造曾交一批石材給公園路管理處之事，你是否知情？）我知道此事... 我接到公司通知表示當時放置工地現場一批石材要交給公園路燈管理處當備料使用，所以我依公司指示清點這石材，用電腦製作一張表格，上載品名、規格、數量，並無價格，由我負責交付，我是與公園路燈管理處的陳先生聯絡，確定交付時間、地點，再行運送，陳先生的名字及職稱我不清楚。

當時是由我、卡車司機及推高車操作卡車一起過去，從中山堂廣場出發送至士林官邸附近的一個類似辦公室處所的地方。」

、「好像交給陳先生，運抵現場由我與陳先生一起清點，基於互信並沒有請他們簽收，我之前以電腦做成一式二份的清單，並當場交其中一份給陳先生收執。」

、「載了兩趟，兩趟我都有跟車，每趟都有清點。」

、「（問：請證人黃中興指認，你所說的陳先生是否就是法庭內的另一證人陳炳堯？）是。

（ 問：請提示本院卷第206頁之清點記錄，請證人說明上面電腦打字部分，是否就是證人所述以電腦製成之清單？）是。」

（見本院前審卷㈡第77至78頁）等語，可見本件「抗日戰爭暨台灣光復紀念建碑新建工程點交備料費用統計表」（見原審卷㈠第79 頁），即係依前開93年12月8日庭呈之清點紀錄所製作而成無訛。

雖黃中興曾為被上訴人僱員，但已離職5 年，被上訴人於原審審理時曾因無法找到黃中興而捨棄傳訊，衡情黃中興並無說謊迴護之必要。

且黃中興之證詞與證人蕭健民、王正和等人之證詞互核相符，並無不能採信之情況。

而黃中興對於交貨的過程及細節，描述的十分清楚，自屬可信，既當時已與上訴人之經辦人員陳炳堯一併點收數量無誤，自應以該資料作為計算本件系爭石材備料之標準。

⒊雖證人陳炳堯證稱：「黃中興沒有跟我聯絡，我不在場點交，我也沒有點收。」

（見本院前審卷㈡第80頁）云云，惟若黃中興未與陳炳堯聯絡，則黃中興如何能於89年4月14 日將系爭石材備料分兩批運送至上訴人所指定之外雙溪露天倉庫？又黃中興已於本院前審當庭具體指認89年4月14 日當天與其點交系爭石材備料之人，即為陳炳堯本人（見本院前審卷㈡第80頁），足認證人陳炳堯表示其未在場點交系爭石材備料云云，明顯與事實不符。

再者，證人陳炳堯是上訴人之職員，又係負責保管本件系爭石材備料之經辦人員，其保管系爭石材備料竟未建立公有財產清冊詳細記錄其保管及使用情形，陳炳堯就其職務之行使顯有疏失，衡情陳炳堯為迴避其保管不週之責任，方推稱黃中興未與其點交系爭石材備料云云，實不無可能，故其證詞與前開事證不符，尚不足以採信。

⒋被上訴人於97年7月7日本院準備程序再次請求向台北市政府工務局函查關於89年4月14 日被上訴人送交工務局公園路燈管理處關於系爭石材備料之相關保管及使用記錄，上訴人於97年7月17日以北市公園字第09731211800號函復本院，稱其並無任何關於系爭石材備料之取用或保管紀錄云云，惟「台北市政府工務局公園路燈管理處」是本件之上訴人，其函復內容之真實性，已有可疑。

再者，按國有財產法第21條規定：「管理機關應設國有財產資料卡及明細分類帳，就所經管之國有財產，分類、編號、製卡、登帳，並列冊層報主管機關；

其異動情形，應依會計報告程序為之。」

又依台北市市有財產管理自治條例第13條：「管理機關應將管理之市有財產，按公用或非公用類，依會計法、財物分類標準、事務管理規則及市政府有關市有財產帳、卡表冊之統一規定範圍，分別設置財產帳、卡，一份自存，一份送主管機關列管，其異動情形，應按每半年列報。」

。

查本件系爭石材備料於被上訴人送交上訴人點交後，即屬為上訴人所管理之市有財產，上訴人既係市有財產之管理機關，其對於市有財物之使用、保管，竟毫無任何保管及使用紀錄，明顯違反台北市市有財產管理自治條例第13條之規定，且與常情有違。

⒌按民事訴訟法第345條規定：「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」

，因上訴人管理外雙溪露天倉庫內公有財產之內部記載，與上訴人送至上開露天倉庫之實際數量究竟多少及得請求之價金數額攸關，本件最高法院發回意旨已明確指摘：「系爭石材備料，被上訴人（即台北市政府工務局公園路燈管理處）僅就上訴人（即雙全營造工程股份有限公司）送至其設於外雙溪露天倉庫之石材數量，予以爭執，惟該露天倉庫為被上訴人所管理，本得隨意取用，倘自89年4月14 日迄今確有使用之事實，則其取用之目的及數量各如何？被上訴人係公務機關其於內部應有詳細之記載。」

，本院96年12月20日準備程序詢問上訴人複代理人：「能否提出最高法院發回意旨所指摘記載取用目的及數量之公務機關內部記載？」，上訴人複代理人答：「再具狀。」

（本院卷㈠第93 頁反面），惟上訴人訴訟代理人於97年4月21日準備程序時仍稱：「（法官問：上次準備期日曉諭能否提出最高法院發回意旨所指摘取用目的及數量之公務機關內部記載有無具狀提出？ ）目前沒有提出。」

（見本院卷第100頁），上訴人拒不提出或疏於保管其管理外雙溪露天倉庫關於各單位取用目的及數量之公務機關內部記載，復刻意爭執被上訴人實際送至外雙溪露天倉庫之石材數量，其空言主張被上訴人應負且未盡舉證責任云云，自無足採。

綜上，上訴人既未能提出之保管、使用系爭石材備料之記錄，參以本件關於被上訴人送交上訴人之系爭石材備料數量，被上訴人已提出「交貨清點單」（ 見本院前審卷㈠第206頁）、起重及搬運費之收據暨堆高機簽證單（本院前審卷㈠第184至188頁）及統一發票（原審卷㈠第333 頁）等憑據，並有證人詹聖瓊、證人蕭健民、證人黃中興證實被上訴人於交付系爭石材備料前曾做成清點記錄，並於89年4月14 日將系爭石材備料交付予上訴人之經辦人員陳炳堯點收後，將清點記錄交由陳炳堯收執。

因此就被上訴人對於系爭石材備料數量之主張，應屬可採。

上訴人未能提出保管使用之公有財產清冊，根據民事訴訟法第345條之規定，應認為，則自應認為被上訴人根據93年12月8 日庭呈之清點紀錄所作成之清點單（見原審卷㈠第79 頁），證明被上訴人於89年4月14日交付予上訴人之系爭石材備料數量之主張為真實。

⒍又台北市石材商業同業公會94年11月1日補充鑑定附件一「抗日戰爭勝爭暨台灣光復紀念碑新建工程點交備料數量現場清點統計表暨民國86年之材料估價表」之數量及價格總價雖僅為52萬5834元（見本院前審卷㈡第70頁），然自被上訴人於89年4月14 日將石材送抵上訴人所指定之外雙溪露天倉庫起算，至台北市石材商業同業公會94年10月至現場勘驗，已有6年之久，6年時間可能因為上訴人之保管不當或使用等情，致石材有所減少，故上訴人主張依據台北市石材商業公業公會在94年間至外雙溪倉庫鑑定結果，作為計算本件被上訴人89年4月14 日交付與上訴人石材之數量之依據云云，核無足採。

㈤該被上訴人所管理之露天倉庫內系爭石材，自89年4月14 日迄今有無取用？如有，其取用之目的及數量各如何？又石牌國小外人行道花圃有無以上開石材備料施作？本件因上訴人執意不提出其管理外雙溪露天倉庫關於各單位取用目的及數量之公務機關內部記載，致無法知悉自89年 4月14日被上訴人將系爭石材備料送至上訴人所指定之倉庫後，其取用之目的及數量為何？及石牌國小外人行道花圃有無以上開石材備料施作？惟上訴人無正當理由不提出其管理外雙溪露天倉庫內公有財產之公務機關內部記載，本院依民事訴訟法第345條之規定，應認為被上訴人主張於89年4月14日交付予上訴人之石材數量為真實，已如前述，故此爭點已無贅為調查論究之必要，併此敘明。

㈥被上訴人得請求之價金數額為4,592,085元：證人陳紹魁及梁守誠於本院前審已一致具結證稱系爭工程石材工程之單價係包括工資及物料兩部分（見本院前審卷㈠第214、234頁），經本院前審向台北市石材商業同業公會函查86年間石材施工之工資價格，台北市石材商業同業公會94年5月10日函復內容: 「①石材牆面濕式施工，工資約1,045元/㎡ (含水泥、砂、五金零件、搬運及施工等)。

②石材牆面乾式施工、工資約1,485元/㎡ (含不銹鋼鐵件、五金零件、搬運及施工等)。

③石材地坪濕式施工，工資約 715元/㎡（含水泥、砂、搬運、PT保護及施工等）」，有台北市石材商業同業公會94年5月10日（94）（北建石會字第019號函附卷可證（見本院前審卷㈠第248 頁），根據台北市石材商業同業公會估算之86年間石材施工工資計算，本件備料石材含施工工資合計為682,518元（見本院前審卷㈡第7頁），扣除施工工資後系爭石材備料價值為4,592,085 元，此部分金額被上訴人已於本院前審94 年6 月30 日民事減縮聲明狀中同意減縮此部分之請求，因此被上訴人就本件原審判決書附表項次6 （5）石材備料部分請求之金額由5,308,728元，減縮為4,592,085元。

故被上訴人得請求之價金數額為4,592,085元。

七、綜上所述，被上訴人本於買賣契約之法律關係，請求上訴人給付4,592,085元，及自91年6月19日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

原審就此部分判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第五庭
審判長 法 官 魏麗娟
法 官 黃雯惠
法 官 梁宏哲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
書記官 姚麗華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。