臺灣高等法院民事-TPHV,95,消上,7,20081104,1

臺灣高等法院民事判決 95年度消上字第7號
上 訴 人 Ｃ○○
Ｚ○○
甲亥○○
ｂ○○
Ｔ○○
ｙ○○
ｊ○○
甲地○
Ｄ○○
ｉ○○
Ｐ○○
乙○○
甲己○
Ｗ○○
甲甲○
吳桓吉
甲庚○
甲辰○
卯○○
未○○
甲Ｂ○
己○○
丙○○
甲黃○
ｄ○○
ｐ○○
玄○○
黃○○
戊○○
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ｇ○○
辰○○
寅○○
甲酉○
癸○○
Ｒ○○
Ｇ○○
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ｘ○○
申○○
Ｏ○○
甲Ａ○
甲Ｃ○
甲Ｇ○
Ｉ○○○
ｌ○○
甲癸○
甲戌○
壬○○
甲Ｆ○
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辛○○
甲宇○
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童美鈴
ｒ○○○
Ａ○○
Ｙ○○
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Ｊ○○
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甲丑○
甲寅○
ｃ○○
甲午○
午○○
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甲辛○
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子○○
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甲戊○
Ｍ○○
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甲子○
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甲未○
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甲天○
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甲○○
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戌○○
ｑ○○
甲 壬
Ｑ○○
甲Ｄ○
甲卯○
甲宙○
ｖ○○
巳○○
甲丁○
甲Ｅ○
Ｆ○○
共 同
訴訟代理人 曹馨方律師
複 代理人 許淑玲律師
上 訴 人 榮樹建設股份有限公司
法定代理人 ｅ○○
上 訴 人 遠揚建設股份有限公司
法定代理人 Ｖ○○
共 同
訴訟代理人 劉陽明律師
陳壁秋律師
上列當事人間因債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月15日臺灣臺北地方法院94年度消字第4號第一審判決各自提起上訴，上訴人甲未○並為訴之追加，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

㈠原判決關於駁回後開第二、三、四項部分之訴及訴訟費用之裁判廢棄。

㈡上訴人榮樹建設股份有限公司、遠揚建設股份有限公司應各再給付如附表１所示上訴人及同表Ａ-Ｂ欄所示金額及均自民國九十四年六月十五日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢上訴人榮樹建設股份有限公司應各再給付如附表２所示上訴人同表Ａ-Ｂ欄所示之金額，及均自民國九十四年六月十五日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。

㈣上訴人遠揚建設股份有限公司應各再給付如附表３所示上訴人同表Ａ-Ｂ欄所示金額，及均自民國九十四年六月十五日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。

㈤上訴人榮樹建設股份有限公司應給付如附表２-１所示上訴人甲未○新台幣肆萬零陸佰伍拾貳元及自民國九十五年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈥上訴人Ｃ○○等116人其餘上訴及甲未○其餘追加之訴均駁回。

㈦上訴人榮樹建設股份有限公司、遠揚建設股份有限公司之上訴駁回。

㈧第一、二審訴訟費用由上訴人榮樹建設股份有限公司負擔十分之三，由上訴人遠揚建設股份有限公司負擔十分之三，餘由上訴人Ｃ○○等116人負擔。

追加之訴訴訟費用由上訴人榮樹建設股份有限公司負擔五分之三，餘由上訴人甲未○負擔。

事實及理由甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。

上訴人甲未○共向上訴人榮樹建設股份有限公司（下稱榮樹公司）購買臺北縣板橋市○○○路○段11-11號16樓（32.6坪）、11-12號16樓（28.222坪）二建物，惟於起訴時將前述二建物誤載面積共計28.222坪，致請求金額短少，爰擴張起訴聲明，請求上訴人榮樹公司應再給付新臺幣（下同）6萬5,200元，核與前開規定相符，應予准許。

乙、實體方面：

一、上訴人Ｃ○○等116人（包括Ｃ○○等79人、丁○○等20 人及ｍ○○等17人）起訴主張：上訴人榮樹公司與另一上訴人遠揚建設股份有限公司（下稱遠揚公司）共同推出高爾夫住宅社區（下稱系爭社區）預售屋，並以該社區具有露天游泳池等VIP等設施強力宣傳，招徠消費者前往購買，嗣系爭社區於民國（下同）86年9月11日建造完成後，更以設有陽光海灣游泳池作為廣告宣傳重點，強化消費者購屋信念。

上訴人Ｃ○○等116人在前開廣告及銷售人員推銷下，分別與上訴人榮樹公司、遠揚公司簽訂土地及房屋買賣契約書，購買詳如原判決附表1、2、3所示之建物，豈料系爭社區雖有設置游泳池，惟該游泳池於原核准使用執照平面圖上卻標示為景觀水池及草地，則上訴人榮樹公司、遠揚公司所興建者非領有建造執照或使用執照之合法游泳池，且該水池深度與原核准使用執照圖說亦不相符，係違章建築，已於90年11月29日遭臺北縣政府工務局以90北拆字第8542號違章建築拆除通知單，通知依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。

又系爭游泳池無法藉由報備合法使用，取得雜項執照，成為合法游泳池，顯不具應有之效用及價值，屬瑕疵之物，應依不完全給付之規定，對上訴人Ｃ○○等116人負債務不履行之損害賠償責任，且上訴人榮樹公司、遠揚公司於與上訴人Ｃ○○等116人締約之時，即知其所謂游泳池有前揭瑕疵存在，惟於締約之時卻仍刻意隱瞞上情，顯係故意不告知物之瑕疵。

從而，上訴人Ｃ○○等116人因上訴人榮樹公司、遠揚公司所給付者為「違章景觀水池」，而非「合法游泳池」，已造成上訴人Ｃ○○等116人受有房價每坪貶損2,000元之損害，有歐亞不動產鑑定股份有限公司（下稱歐亞公司）之鑑定報告為據，爰聲明請求上訴人榮樹公司、遠揚公司應共同或分別給付Ｃ○○等79人、丁○○等20人、ｍ○○等17人，詳如原判決附表1、2、3所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

原審判命上訴人榮樹公司、遠揚公司應各給付Ｃ○○等79人，如原判附表4所示之金額，及自94年6月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

上訴人榮樹公司應各給付丁○○等20人如原判附表5所示之金額，及自94年6月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

上訴人遠揚公司應各給付ｍ○○等17人，如原判附表6所示之金額，及自94年6月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人Ｃ○○等116人其餘之訴。

兩造均對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴人Ｃ○○等116人並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人Ｃ○○等116人部分廢棄；

㈡前開廢棄部分，請求判決：⑴上訴人榮樹公司、遠揚公司應再共同給付Ｃ○○等79人詳如上訴狀附表1（見本院卷㈠第21-23頁）上訴金額欄所示之金額，及均自94年6月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

⑵上訴人榮樹公司應再給付丁○○等20人詳如上訴狀附表2（見本院卷㈠第24頁）上訴金額欄所示之金額（其中甲未○6萬5,200元部分係追加部分），及自94年6月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

⑶上訴人遠揚公司應再給付ｍ○○等17人詳如上訴狀附表3（見本院卷㈠第25頁）上訴金額欄所示之金額，及自94年6月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈢訴訟費用由上訴人榮樹公司、遠揚公司共同負擔。

另對於上訴人榮樹公司、遠揚公司之上訴，聲明：㈠上訴駁回；

㈡訴訟費用由上訴人榮樹公司、遠揚公司負擔。

二、上訴人榮樹公司、遠揚公司則以：渠等所交付之游泳池，不論功能規格均符合契約之約定，縱因法令限制之故，於興建時未能取得合法建照，惟並不影響使用之效能，要難認其具有瑕疵，且該情事於契約簽訂時即已存在，與不完全給付之要件不符；

又當初申請系爭社區之建照時，係因當時法令限制，非故意不為合法游泳池之申請，且上訴人榮樹公司、遠揚公司業已取得結構安全及用水證明，係因區分所有權人未全數用印，致無法辦理雜項執照之申請，自非可歸責上訴人榮樹公司、遠揚公司。

因此，上訴人榮樹公司、遠揚公司所交付之游泳池，其設備結構既係完全符合契約之約定，足堪供游泳戲水之用，且於法令解禁後，亦得補辦手續取得雜項執照，對於游泳池應有之使用價值而言，絲毫不受任何減損，自無上訴人Ｃ○○等116人所稱因無法補辦建造執照手續應予拆除致其受有房價貶損之損害可言。

退步言之，縱認上訴人榮樹公司、遠揚公司應負損害賠償責任，則上訴人Ｃ○○等116人應就其損害數額舉證證明之，而歐亞公司於93年11月8日所為鑑定報告，係就系爭社區於「有游泳池」與「無游泳池」條件下，進行價格之評估，並非「有合法建照之游泳池」與「無合法建照之游泳池」（違章景觀水池）進行標的之勘估，兩者既不相同，自無從作為本件判斷之依據，又單以該游泳池之造價觀之，其設備之工程總價款僅為645萬元（含稅），然核以上訴人Ｃ○○等116人所為請求其數額竟已高達700餘萬元（此尚不含其他未請求賠償之住戶），遠逾造價費用甚鉅，益證上訴人Ｃ○○等116人請求賠償之數額不合理等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡訴訟費用由上訴人Ｃ○○等116人負擔。

另上訴人榮樹公司、遠揚公司亦提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人榮樹公司、遠揚公司部分廢棄；

㈡前項廢棄部分，上訴人Ｃ○○等116人第一審之訴駁回；

㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由上訴人Ｃ○○等116人負擔。

三、兩造不爭之事實：㈠兩造間就坐落臺北縣板橋市○○段593、593之1地號及其上建物，簽立「高爾夫世界房屋土地預定買賣合約書」或「高爾夫世界土地房屋買賣合約書」。

㈡上訴人榮樹公司、遠揚公司於83年間就系爭社區建案向主管機關申請建造執照，依當時法令並未開放社區興建游泳池。

㈢系爭游泳池於89年1月29日由上訴人榮樹公司、遠揚公司點交予系爭社區之管理委員會，並於同年5月18日完成機械設備之驗收後，即開放使用迄今，目前尚未取得使用執照，現尚未遭主管機關拆除或有處以罰鍰之情事。

四、兩造爭執要旨：㈠系爭游泳池是否具有瑕疵及構成不完全給付？㈡上訴人榮樹公司、遠揚公司未能交付可得合法使用之游泳池是否可歸責於該當事人？㈢上訴人Ｃ○○等116人是否因系爭游泳池未取得使用執照而受有損害？損害之數額若干？茲分別說明之：㈠系爭游泳池未能合法使用，構成不完全給付：系爭社區核准建築執照及使用執照之初，係以景觀水池及草地為名義提出申請，並未核准「游泳池」，已如前述，嗣系爭游泳池經臺北縣政府致函通知系爭游泳池為違章建築，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。

嗣經陳情後，臺北縣政府再於90年12月28日以90北府工使用第44099號致函系爭社區管委會，表示就系爭游泳池部分與原核准使用執照圖說未盡相符，請上訴人榮樹公司、遠揚公司當秉誠信負責原則協助該社區就前開問題予以改善並補辦手續。

而該社區於91年4月12日發函通知上訴人榮樹公司、遠揚公司領取住戶連署正本，以完成系爭游泳池之執照登記，經上訴人榮樹公司、遠揚公司於92年4月9日函覆游泳池使用執照申請作業，因涉及結構檢討及供水證明許可取得尚有其他條件未能配合，故在現在條件下未能即刻申請辦理，經系爭社區管委會於92年7月7日致函上訴人榮樹公司、遠揚公司儘速完成系爭游泳池使用執照申辦作業。

又查：⒈原法院依上訴人Ｃ○○等116人聲請致函臺北縣政府詢問關於系爭游泳池依現存狀況是否得申請作為合法游泳池，所需文件及辦理程序為何，是否需系爭社區區分所有權人同意等，以利系爭社區配合上訴人榮樹公司、遠揚公司辦理系爭游泳池補辦手續，經臺北縣政府以94年年9月19日北府工使用第0940630848號函覆：「．．．二、按查內政部營建署89.3.22(89)營署建字第07499號函示：『按游泳池之建築，依建築法第7條、第25條及第28條規定，係屬雜項執照，應申請雜項執照後，始可建造。

本案將原景觀水池拆除後再興建做為游泳池，如未依上開規定申請執照者，應依同法第86條第1款及違章建築處理辦法規定辦理，．．．。』

本案涉及原景觀水池二次施工（含部分空地）變更為游泳池使用，應依上開函示意旨辦理雜項執照之申請。

三、有關雜項執照之申請，應按建築法第34條規定委由建築師及專業工業技師依同法相關規定及「臺北縣政府工務局核發非法定山坡地建造及雜項（變更設計）標準作業程序」檢具相關文件辦理。

四、至於共用部分及相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之，為公寓大廈管理條例第11條第1項所明定。

復查同條例第31、32條之規定，係指區分所有權人會議之進行程序及表決權之計算，所得文件為會議紀錄，其用途及性質與使用權同意書或權利證明文件不同，不得互相取代。」

（見原法院卷第93頁），原審及本院審理期間均經兩造合意停止訴訟程序，以辦理系爭游泳池補辦手續。

惟因尚有其他區分所有權人未能完成使土地所有權同意書之用印手續，致上開程序無法完成。

本院參照上情，認為系爭游泳池係屬違章建築，隨時有被拆除之危險，確有效用及價值之瑕疵要無疑義。

又兩造簽訂系爭土地及房屋買賣契約時，上訴人榮樹公司、遠揚公司於各廣告上係以露天造型游泳池招徠消費者，此觀之上訴人Ｃ○○等116人所提出而為上訴人榮樹公司、遠揚公司所不爭執之預售屋廣告DM即可得知。

上訴人榮樹公司、遠揚公司雖辯稱：自68年起政府基於節約用水考量，禁止自用住宅興建游泳池，直至86年才解禁。

上訴人榮樹公司、遠揚公司於83年間就該建案申請建照時，因法令限制之故，就系爭游泳池部分，僅得以景觀蓄水池及草地名義而為申請，非故意不為合法之申請等語，然查，上訴人榮樹公司、遠揚公司上開辯解縱令屬實，則其於規劃之初即應儘量配合法令作建案之申請，即便欲規劃當時法令所限制之泳池，亦應告知消費者該游泳池係屬違建，而由消費者自行決定是否接受系爭游泳池有受拆除之風險，上訴人榮樹公司、遠揚公司既未告知消費者上開實情，自不能因此而解免其契約上之責任。

⒉按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；

出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360條定有明文。

又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，最高法院87年度臺上字第575號裁判可資參照。

上訴人榮樹公司、遠揚公司就系爭社區之系爭游泳池無法取得合法之雜項執照及使用執照，早為上訴人榮樹公司、遠揚公司所明知，其於訂約時明知其情而故意不告知，依上開規定，上訴人Ｃ○○等116人自得請求不履行之損害賠償。

㈡上訴人榮樹公司、遠揚公司未能交付可得合法使用之游泳池，顯可歸責於榮樹公司、遠揚公司：⒈上訴人榮樹公司、遠揚公司雖辯稱系爭游泳池尚得辦理雜項執照之申請，以取得合法使用一節，而經原法院致函臺北縣政府，亦得依上開函件所示文件及程序辦理申請雜項執照。

惟系爭社區關於系爭游泳池部分係屬社區全體住戶共有，尚需取得全體住戶之土地所有權之使用同意書，上訴人Ｃ○○等116人方面業已全部同意，然尚有上訴人Ｃ○○等116人之外之其他住戶部分尚未取得該部分之同意書，致本件申請雜項及使用執照等手續迄今無法完成。

惟亦不可因此即可認此無法完成係可歸責於上訴人Ｃ○○等116人，亦不因此影響前開上訴人榮樹公司、遠揚公司應負瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任之認定。

⒉系爭游泳池縱可補辦手續，惟因前開因素致無法完成取得雜項執照及使用執照之程序，其縱因無法取得上訴人Ｃ○○等116人以外其他其住戶部分之土地使用同意書，而可認該手續之無法完成，係不可歸責於上訴人榮樹公司、遠揚公司。

然上訴人榮樹公司、遠揚公司於訂約時故意不告知系爭游泳池無法取得合法雜項及使用執照在前，縱上訴人榮樹公司、遠揚公司所辯上開程序無法完成係因不可歸責於上訴人榮樹公司、遠揚公司之原因所致，亦不影響上訴人榮樹公司、遠揚公司依前述所認定之瑕疵擔保責任及債務不履行責任。

⒊瑕疵擔保責任係法定之無過失責任，上訴人榮樹公司、遠揚公司交付之游泳池既屬違章建築，即應負瑕疵擔保責任。

㈢上訴人Ｃ○○等116人因系爭游泳池未取得使用執照而受有損害，其損害依鑑定結果每坪為1,247元：⒈查本件經本院囑託鑑定人台灣大華不動產估價師聯合事務所（下稱大華鑑定事務所）鑑定結果：「勘估標的（代表戶）因泳池非合法設置所減損之金額：新台幣75,818」（詳估價報告書第3頁），而依代表戶板橋市○○○路○段11之11號16樓、11之12號16樓建物面積共計60.822坪（詳外放之估價報告書第2頁）換算結果，可知，因系爭「游泳池」為原以「景觀水池」及「草地」名義申請使用執照之違章建築，已造成上訴人等受有房價每坪1,247元之價差損害（75818÷60.822＝1246.55，元以下四捨五入）。

依此計算各上訴人之損害額如附表⒈⒉2-⒈⒊「依每坪1,247元計算損害額Ａ」一欄所標示之金額。

⒉且查，系爭鑑定報告係在評估「勘估標的（代表戶）因泳池非合法設置所減損之金額」，與系爭游泳池是否可作游泳使用，上訴人實際上是否使用游泳池等問題無關，自不得以上訴人Ｃ○○等116人有無使用系爭游泳池為酌減賠償數額之依據。

⒊再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失利益，民法第216條定有明文。

而衡量標準，應調查債權人實際上之損害額，而定損害賠償之數額及範圍，且損害賠償除有特殊情形，如過失相抵、生計影響及損益相抵外，應以完全賠償為原則，且與債務人支出成本或可獲得利益無關。

是本件上訴人所受之損害係起訴時「因泳池非合法設置所減損之金額」，亦與被上訴人建造系爭游泳池之工程造價無關。

⒋上訴人榮樹公司及遠揚公司抗辯因上訴人Ｃ○○等116人未出售系爭房地，故並未受有房價價差損害，且倘將來果真能補正其瑕疵取得執照，則上訴人Ｃ○○等116人反而構成不當得利，且系爭游泳池係無頂蓋設置依法不能計入公設建物面積，然大華鑑定報告將其計入，推「勘估標的（代表戶）因泳池非合法設置所減損之金額為75,818元」，即失所附麗，鑑定機關就本件勘估標的所為損害額之評估，實具重大瑕疵，無足依為上訴人損害之證明云云，惟查：⑴損害賠償既在填補債權人所受損害及所失利益，則只要有一定之事實足資證明有損害或有失利益即可，與系爭建物是否已出售無關。

⑵依民法第360條規定，出賣人故意不告知物之瑕疵者，買受人即得請求不履行之損害賠償；

又債權人於受領標的物後發現其為不完全給付者，得請求債務人補正，債務人不於期限內補正者，債權人即得依給付不能之規定，請求損害賠償，本件，上訴人Ｃ○○等116人早已多次催告上訴人榮樹公司、遠揚公司補正系爭「游泳池」無合法建照之瑕疵，上訴人榮樹公司、遠揚公司既未能於期限內補正，上訴人Ｃ○○等116人即得依給付不能之規定，請求損害賠償，並無不當得利之問題。

⑶查台灣大華不動產估價師聯合事務所係依兩造之同意選任（見本院卷㈡第26、29頁），由本院會同現場鑑定，鑑定人憑其專業知識所為之鑑定結果，僅供法院參攷，其鑑定報告以系爭游泳池如合法設置，則可列入公共設施為前提，計算所受之損害，並無不當。

上訴人榮樹公司、遠揚公司於事後竟對該鑑定報告為指摘，顯不可採。

五、綜上所述，本件上訴人Ｃ○○等116人本於買賣契約債務不履行及瑕疵擔保之法律關係，求為判命上訴人榮樹公司、遠揚公司給付如原判決主文第一、二、三項所示本息，為無不當應予准許，原審判決上訴人Ｃ○○等116人此部分勝訴，核無不合，上訴人榮樹公司、遠揚公司上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。

又原審計算損害賠償以每坪1,000元計算，尚乏依據，應依本院指定之大華鑑定事務所所為每坪損害1,247 元為計算標準，則上訴人榮樹公司、遠揚公司應再給付如附表⒈⒉⒊A-B欄所示之金額，上訴人Ｃ○○等116人指摘原判決駁回其等該部分之訴，尚有未合，應予廢棄改判為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第㈡㈢㈣項所示。

又上訴人甲未○追加請求榮樹公司給付4萬0652元如附表2-1及自上訴狀繕本送達翌日（即95年9月16日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，依上述同一理由，應予准許，至於逾上開金額之本金及利息，其請求尚乏依據，不應准許應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。

丙、據上論結，本件Ｃ○○等116人之上訴為一部有理由，一部無理由，榮樹公司及遠揚公司之上訴為無理由，另甲未○追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
書記官 方素珍

附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。