臺灣高等法院民事-TPHV,95,重上,392,20081104,3

臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第392號
上 訴 人 聯利建設股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 柴健華律師
被 上 訴人 合作金庫銀行股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 凌見臣律師
複 代 理人 顏光嵐律師
被 上 訴人 旭成開發股份有限公司
法定代理人 甲○○
乙○○
58號8樓
丙○○
參 加 人 康荷建設股份有限公司
樓
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 韓邦財律師
鄧湘全律師
王唯鳳律師
複 代 理人 曾培雯律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年6月13日臺灣桃園地方法院94年度重訴字第273 號第一審判決提起上訴，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、被上訴人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）之法定代理人，由陳沖變更為吳德南，再變更為己○○，有股份有限公司變更登記表可證（見本院卷第153 頁、第393 頁），吳德南、己○○已分別具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。

二、被上訴人旭成開發股份有限公司（下稱旭成公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

本件上訴人主張其所有坐落桃園縣桃園市○○路665 號等如附表所示之106 戶建物（下稱系爭建物），經合作金庫指封為被上訴人旭成公司所有，聲請法院執行假扣押查封程序，致上訴人對系爭建物所有權之法律上地位，處於不明確狀態，則上訴人據此提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體方面

一、上訴人主張：旭成公司於82年4 月6 日與伊簽訂協議書（下稱系爭協議書）並交付系爭建物時，該建物仍屬不足以遮風避雨之「動產」，伊因受讓占有取得所有權或事實上處分權；

合作金庫明知伊概括承受旭成公司對系爭建物之權利，並已同意由伊承擔旭成公司舊貸款，另追加核予伊新貸款以完成整個建案，竟仍於事後指封系爭建物為旭成公司所有，聲請法院執行假扣押查封程序，旭成公司亦否認伊係所有權人，爰請求確認伊係系爭建物之所有權人，並依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，請求撤銷該查封程序。

二、合作金庫以：系爭建物於系爭協議書簽訂前，已由旭成公司原始取所有權；

上訴人係本件假扣押強制執行程序之「債務人」，不得提起「第三人異議之訴」；

本件假扣押程序因他案調卷執行，業已終結，上訴人不得再起訴請求撤銷等語，資為抗辯。

三、旭成公司於原審則以：伊係系爭建物之所有權人；本件假扣押強制執行程序已終結等語置辯。

四、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡臺灣桃園地方法院84年度執全字第1453號強制執行事件就系爭建物所為查封之強制執行程序應予撤銷。

㈢確認系爭建物為上訴人所有。

合作金庫則聲明：駁回上訴。

五、關於確認之訴部分：㈠上訴人主張：旭成公司原擬興建名為「桃園東宮」之集合式住宅大樓，編號Ａ至Ｎ棟各14層，Ｏ至Ｔ棟各15層。

伊於82年4 月6 日與旭成公司簽訂協議書時，各棟建物均未興建至原定樓層，已興建樓層之結構體鋼筋外露，相關設施如水、電、空調、配線、門窗等工程付諸闕如，附掛在建物外側之鷹架未撤離，工地現場堆放各種建材及工程廢棄物等，顯未達到原定經濟使用之居住用途，為不足以遮蔽風雨之「動產」，伊因旭成公司移轉占有，繼受取得系爭建物之所有權或事實上處分權云云；

合作金庫、旭成公司對上訴人於82年4月6 日與旭成公司就系爭建物簽訂協議書乙節，不爭執其真正，固堪信為真實，惟均抗辯系爭建物屬足以遮蔽風雨之「不動產」等語。

查：⑴上訴人具狀陳稱：「承接時…除Q 棟、R 棟興建至第12層外，其餘各棟僅興建至第9 層」，有準備理由狀、上訴狀可證（見原審卷㈠第80頁、本院卷第17頁）。

⑵上訴人提出之系爭協議書第9條載明：「桃園東宮已完成11-14 樓結構體」，有協議書可證（見原審卷㈠第19頁）。

⑶系爭建物第7-15層勘驗日期分別為82年1 月13日、同年2月13日、3 月5 日、3 月22日、4 月8 日、6 月21日、7月3 日、7 月28日、8 月16日，有桃園縣政府工務局87年11月3 日函、建築物勘驗紀錄表可證（見原審卷㈠第64頁、第62-63 頁）。

⑷本院90年度重上第404 號上訴人與合作金庫間確認桃園東宮大樓10至15樓建物所有權事件中，上訴人供承：「系爭建物ＱＲ兩棟，上訴人係自第13樓興建，其餘自第10樓興建」、「ＱＲ棟14樓地板各於82年3 月24日、4 月7 日施工，ＱＲ兩棟雖興建程度最快，然於被上訴人承受後之82年6 月20日止，（其他棟）尚亦在施作10樓之砌磚工程」等語；

兩造不爭執真正之桃園東宮大樓施工說明書總則第24項記載「本工程於進行至某一階段，如基地放樣、基槽挖掘、模板支架、鋼筋紮放及模板拆等，承造人均須報請工程司查驗，經認可後始准繼續進行次一步工作。

如按規定報請當地工務機關查驗者，應由承造人須負責隨時前往申請辦理」；

證人宋鏡漢即桃園縣政府工務局員工結證稱：「尚未灌混凝土前，鋼筋綁好後，我們再去勘驗」、「依建築法規定鋼筋綁好後，建築師、結構技師會同起造人勘驗後認為沒有問題，才會到工務局備查等語，亦即此所指勘驗，係指該層樓板鋼筋綁好後而尚未灌混凝土前之工程已完工之報請主管機關勘驗而言…勘驗是勘驗樓地板，如果是樓頂的話，會加一『頂』」字」等語，可知建築物勘驗記錄表上勘驗項目係指該層「樓地板」，非「樓頂板」，有該案判決書可證（見原審卷第119 頁）。

⑸核諸上訴人上開陳述、協議書內容以及勘驗紀錄表所載系爭建物第10樓地板係於82年3 月22日勘驗，第11樓地板（即第10樓頂板）係於82年4 月8 日勘驗等情，足認上訴人於82年4 月6 日概括承受本建案時，系爭Q、R兩棟5-12層樓、其餘各棟5-9 樓各樓板層（含樓頂層）均已興建完成。

⑹系爭建物每加蓋一樓頂板，其下一樓層四週牆壁即已建造完成，有旭成公司於82年4 月1 日申請核撥貸款時檢附之現場照片可證（見原審卷第59頁）；

上訴人又不否認每一樓層四週牆壁係隨各樓層逐層灌漿完成（見本院卷第425頁），堪認上訴人受讓系爭建物時，Q、R兩棟第5-12層樓、其餘各棟第5-9 樓各樓板層（含樓頂層）之四週牆壁亦均已灌漿完成。

⑺上訴人主張系爭建物「每棟」均未興建至原定14-15 樓層高度；

水、電、空調、配線、門窗等相關設備付諸闕如等情，縱然屬實，核亦與系爭建物「每樓」、「每戶」是否為足以遮蔽風雨之判定標準無關，其據此主張系爭建物係「動產」云云，無足憑採。

⑻綜上，上訴人於82年4 月6 日概括承受本建案時，系爭Q、R 兩棟5-12層樓、其餘各棟5-9 樓各樓板層（含樓頂層）、四週牆壁既均已灌漿完成，自堪認定系爭建物為足以遮蔽風雨之「不動產」。

上訴人主張系爭建物係「動產」，業因受讓占有取得系爭建物之所有權，不可採信。

㈡上訴人又主張：伊係系爭建案之起造人，為系爭建物之所有權人云云，並提出建造執照為證（見原審卷第16頁反面）；

合作金庫、旭成公司不爭執該執照之真正，固堪信為真實，惟均否認上訴人係系爭建物之所有權人等語。

查：⑴按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。

次按建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉，是建造執照所載之起造人，如非出資建築人，即非當然原始取得其建物之所有權（最高法院96年度台上字第2537號判決參照）。

⑵系爭建物迄未辦理第一次所有權登記，此為兩造不爭執之事實，且有建物登記謄本、查封筆錄、台灣桃園地方法院囑託查封登記函、桃園縣桃園地政事務所函附台灣桃園地方法院84年度執全四字第1453號執行事件可憑，業據本院調卷查核明確，依前揭說明，上訴人雖登記為系爭建物之起造人，仍應舉證證明其係出資興建系爭建物之原始建築人，始能原始取系爭建物之所有權。

上訴人主張其為系爭建案之起造人，自係系爭建物之所有權人，仍無足取。

㈢上訴人再主張：伊出資興建系爭建物，係系建物之所有權人云云。

但，上訴人未舉證以實其說；

系爭Q、R兩棟第5-12樓、其餘各棟第5-9樓，各樓板層及四週牆壁，於上訴人承接時，均已興建完成，已詳如前述，則上訴人再主張其出資興建系爭建物，為系爭建物之所有權人云云，不足採信。

㈣上訴人另主張：合作金庫同意上訴人承擔旭成公司向其借貸26600 萬元債務、核准上訴人追加貸款7800萬元；

協同上訴人與旭成公司之下游包商召開協調會達成協議，承諾支持上訴人將未完成工程施工至取得使用執照、追加設定抵押權，同意上訴人開立專戶專款專用，甚且同意將指封切結書上系爭建物之所有權人，由旭成公司更改為上訴人等，均足以證明合作金庫已認定上訴人係系爭建物之所有權人，依誠信及禁反言之法理，合作金庫於本案否認上訴人對系爭建物之權利，構成權利濫用，違反民法第148條第2項規定云云；

合作金庫、旭成公司則否認上訴人係系爭建物之所有權人等語。

查，合作金庫同意上訴人承擔旭成公司借貸債務、核准上訴人另外追加7800萬元貸款，此為兩造間債權債務之約定；

召開協調會、承諾支持上訴人將未完成之工程施工至取得使用執照、專戶專款專用部分，均與系爭建物所有權誰屬無關；

追加設定抵押權部分，上訴人未提出抵押權設定契約書以供審酌，難謂與系爭建物所有權有何關聯；

至於更改指封切結書部分，合作金庫僅係於87年1 月7 日聲明更正查封之樓層，其中第15樓計6 戶為上訴人所有，餘仍為旭成公司所有，有聲請補正狀附台灣桃園地方法院84年度執全四字第1453號案件（第181 頁）可憑，均不足以證明上訴人係出資興建系爭建物之人。

況，執行程序中債權人出具之指封切結書，僅涉及指封錯誤所產生損害賠償之問題，要與系爭建物法律上所有權之歸屬無涉。

上開各事項既與所有權之認定無關，則上訴人據此主張合作金庫否認其對系爭建物之所有權人係權利濫用、違反誠信原則云云，亦無足取。

㈤綜上，上訴人受讓旭成公司移轉系爭建物時，該建物已興建為足以遮風避雨之「不動產」，上訴人又無證據證明係出資興建系爭建物之人，自未能原始取得所有權；

上訴人雖與旭成公司間簽訂協議書，受讓系爭建案之權利義務，惟，該建物未經辦理保存登記，上訴人無從繼受取得系爭建物之所有權，其非所有權人，自堪認定。

上訴人請求確認其係系爭建物之所有權人，應屬無據。

六、關於第三人異議之訴部分：上訴人主張：合作金庫持原審法院84年度全字第1723號准予假扣押裁定為執行名義，聲請原審法院以84年度執全四字第1453號查封系爭建物；

合作金庫、旭成公司對此不爭執，並據本院調卷查核明確，固堪信為真實。

惟，上訴人主張其對系爭建物有有所權或事實上處分權足以排除上開查封程序；

合作金庫及旭成公司則予否認。

查：㈠按假扣押之執行，以假扣押之標的脫離假扣押之處置，例如將假扣押標的交付執行或撤銷假扣押，其程序即為終結。

在將假扣押標的交付執行之情形，尚未進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時，係屬本案之強制執行程序尚未終結，第三人就執行標標的物如有足以排除強制執行之權利，僅得提起請求排除本案強制執行程序異議之訴，對於業已終結之假扣押執行程序，殊無許其再提起異議之訴請求排除之餘地（最高法院75年度台上字第2225號判例參照）。

㈡訴外人臺灣金聯資產管理股份有限公司以原審法院88年度執字第7226號債權憑證為執行名義，聲請原法院以95年執字第28672 號執行事件，強制執行債務人即訴外人楊妙麗所有坐落桃園市○○段埔子小段第2016地號全部、債務人即旭成公司所有系爭建案門牌桃園市○○路665 號-677巷6 號1-14或1-15樓（含如附表之系爭建物）等不動產。

執行法院函請桃園地政事務所赴現場測量以便進行查封程序，桃園地政事務所於96年4 月24日函復「系爭建物已依桃園地院84年10月23日桃院民執全字第1453號函囑託查封完畢」，執行法院乃委託臺灣金融資產服務服份有限公司（下稱台灣金服公司）以96年度桃金拍字第189 號案件進行拍賣，經鑑價、詢價，並定於96年12月19日進行第一次拍賣程序，因併案債權人陳肇木對底價聲明異議，尚待處理中，合作金庫則列名為該執行程序之假扣押債權人，此據本院調卷查核屬實；

原法院並已於97年9 月17日以95年度執字第28672 號強制執行事件，調取本件84年度執全字第1453號假扣押卷執行，有調卷條、臺灣桃園地方法院97年9 月30日桃院永執95執玄字第28672 號函檢附95年度執字第28672 號、84年度執全字第1453號全卷可證（見本院卷第441-447 頁）。

足認本件假扣押查封之系爭建物，已交付原法院以95年執字第28672 號執行事件強制執行，目前尚未進行至該案執行名義所載債權之全部或一部受償，徵諸前揭說明，本件假扣押經調卷執行之本案強制執行程序即原法院以95年執字第28672 號執行事件尚未終結，上訴人就系爭建物主張有足以排除強制執行之所有權或事實上處分權，僅得請求排除該案強制執行之程序，其對業已終結之本件假扣押執行程序提起異議之訴，自非合法。

㈢況，按強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強、制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內（最高法院95年度台上字第673 號判決參照）。

上訴人非系爭建物之所有權人，已如上述，其主張係系爭建物所有權人，提起本件第三人異議之訴，即非適法。

上訴人主張其依系爭協議書自旭成公司受讓系爭建物事實上處分權，提起第三人異議之訴部分，因事實上處分權不包含於強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利，上訴人據此請求撤銷原審法院84年度執全四字第1453號案件之查封程序，亦非適法。

七、綜上所述，上訴人不能證明其係出資興建原始取得系爭建物所有權，亦不能依其與旭成公司間之受讓契約，繼受取得未經辦理保存登記之系爭建物所有權，其請求確認係系爭建物之所有權人，於法無據，不應准許。

原法院84年度執全字第1453號假扣押案件，業經交付原法院以95年執字第28672 號執行事件進行拍賣，其假扣押執行程序業經終結；

上訴人非所有權人，又不得主張係事實上處分權人排除系爭建物之查封執行程序，則其依據強制執行法第15條規定，請求撤銷本件84年度執全四字第1453號案件之查封程序，亦非適法，不應准許。

原審判決駁回上訴人之請求，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。