臺灣高等法院民事-TPHV,96,上,1040,20081118,2

臺灣高等法院民事判決 96年度上字第1040號
上 訴 人 庚○○
辛○○○
丁○
甲○○
己○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 周德壎律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間分割共有物等事件，上訴人對於中華民國96年6月4日臺灣新竹地方法院94年度重訴字第43號第一審判決提起上訴，本院於97年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於㈠命上訴人庚○○、辛○○○、丁○、甲○○、己○○、戊○○應將坐落新竹市○○段○○段34地號土地上如複丈成果所示B21、B34之建物 (建號：南門段2小段6建號)即門牌號碼新竹市○○街栗倉巷4號房屋騰空遷讓返還被上訴人；

及㈡命上訴人給付超過新台幣壹拾肆萬零捌佰元本息；

㈢命上訴人自九十二年三月十日起至返還該房地之日止，按年給付被上訴人超過新台幣貳萬捌仟壹佰陸拾元之損害金部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔十分之三，其餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：坐落新竹市○○段○○段34地號土地，面積56平方公尺 (下稱系爭土地)及其上同段6建號建物【即門牌新竹市○○街栗倉巷4號 (目前門牌整編為新竹市○○街12巷4號，見原審卷㈣第11頁之新竹市稅捐稽徵處94年4月22日新市稅房字第0940011841號函)房屋，如原判決附件複丈成果圖 (下稱附圖)所示B21、B34部分，下稱系爭房屋】為伊所有，詎上訴人將伊所有之系爭房屋出租與訴外人趙劍萍，且上訴人所有如附圖所示A34部分面積20平方公尺之建物無權占有系爭土地，每年受有按土地申報地價年息10%計算相當於租金之利益，計民國（下同）87年3月10日起至92年3月9日止共新臺幣（下同）492,800元，而自92年3月10日起每年受有98,560之利益等情，爰依民法第767條、第184條、第179條等規定，求為命上訴人將如附圖所示A34部分建物拆除返還土地給伊，並將系爭房屋騰空遷讓返還伊，及給付伊492,800元，並自94年3月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自92年3月10日起至返還系爭土地、房屋之日止，按年給付伊98,560元，並請求供擔保宣告假執行之判決。

上訴人則以：系爭土地及系爭房屋所有權2分之1係伊等之被繼承人傅永泉信託在被上訴人名下，伊等就系爭土地係有權占有。

又如附圖所示A34部分建物早於被上訴人取得系爭土地之前即已存在，被上訴人應容忍，而不得請求拆屋還地。

況且，附圖所示A34部分建物殘破老舊，形同廢虛，無人居住使用，被上訴人復未舉證證明伊等對該建物有處分權能。

至於附圖所示B21部分建物，應非坐落在系爭土地上，且非屬新竹市○○段○○段6建號之建物，伊等亦無出租予趙劍萍。

趙劍萍係承租如附圖所示A33部分之建物。

另被上訴人以土地申報地價年息10%計算相當於租金之損害亦過高，應予酌減等語，資為抗辯。

二、上訴人反訴主張：70年間伊等之被繼承人即被上訴人之兄長傅永泉出資借朋友做生意，卻遭陷害開設地下錢莊，因恐畢生所得 (包括祖產)被賤價拍賣，乃與被上訴人商量，借用被上訴人名義，將屬於祖產之系爭土地及系爭房屋，信託登記予被上訴人。

而伊等為傅永泉之繼承人，且已以反訴書狀之送達，為終止前開「信託契約」或類似「借名為登記之契約」之意思表示等情，爰依法求為命被上訴人將系爭土地及系爭房屋所有權應有部分各2分之1辦理所有權移轉登記予伊等6人，每人各取得所有權應有部分12分之1之判決。

被上訴人則以：伊與傅永泉間並無信託或借名登記之關係存在等語置辯。

三、原審就本訴為被上訴人全部勝訴之判決及就反訴為駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人之本訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢原判決關於反訴部分廢棄。

㈣上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地及系爭房屋所有權應有部分各2分之1辦理所有權移轉登記予上訴人6人，每人各取得所有權應有部分12分之1。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如為不利被上訴人之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：系爭土地及房屋登記之所有權人為被上訴人，有土地及建物登記謄本附卷可稽(見原審卷第34至35頁)。

五、南門段2小段34地號土地及其上6建號建物之應有部分2分之1，並非傅永泉借名(或信託)登記為被上訴人名義：⒈系爭土地面積56平方公尺及其上6建號建物面積為46平方公尺係上訴人之父傅永泉與被上訴人之被繼承人傅吳查某所有，傅吳查某於73年2月19日死亡後，傅永泉於73年3月19日拋棄繼承由被上訴人單獨繼承，被上訴人於73年12月13日以繼承方式取得前開土地及建物，有土地及建物之登記簿謄本、新竹市地政事務所92年11月20日新地登字第0920010442號函文暨土地所有權登記申請書在卷 (見原審卷㈠第230-264頁)。

⒉本件兩造間之爭議始自91年間，其間並申請新竹市北區調解委員會調解 (見原審卷第33頁)，調解不成立後，被上訴人於92年3月11日起訴，迄至92年11月4日上訴人提出書狀主張借名 (或信託)登記之前 (見原審卷一第212頁)，歷經半年有餘，苟有借名登記情形，此攸關財產之重大事項，何以開庭數次，均未見上訴人主張之；

又就傅永泉於70年間，出資借朋友做生意，卻遭陷害為開設地下錢莊，恐畢生所得（包括祖產）被賤價拍賣，及與被上訴人商量，借用 (或信託)被上訴人名義登記之事實，上訴人並未能提出證據以實其說，自難憑採。

⒊證人即辦理土地及建物移轉登記之代書蘇振光於原審固證稱辦理登記時被上訴人與傅永泉一起找他，並同時表示土地及建物先登記在被上訴人名下，將來屬於傅永泉部分再還給他，但並未談到返還的時間。

又證稱：「其2人有向我表示係按照應繼分比例，也就是各2分之1，在辦理繼承登記後就未再與我聯繫，直到今年初，被上訴人乙○○打電話給我稱前開不動產繼承登記事宜係由我辦理，其大嫂即傅永泉之妻四處向別人說聲請人乙○○霸佔傅永泉之財產，要我告訴傅永泉之妻將帳算一算，算清楚後乙○○會將前開土地及建物還給傅永泉之妻，之後我有與傅永泉之妻聯繫，並將乙○○告訴我前開事項轉知傅永泉之妻…傅永泉之妻也有表示會算清楚，但就所述之帳係指何意並未說清楚，傅永泉之妻告訴我，乙○○有向其索討租金，有提到前開繼承之財產稅金都係乙○○繳納，但都係傅永泉之妻在管理收租，所以希望傅永泉之妻將租金等算清楚，至其後傅永泉之妻與傅永綦有無在算相關帳目，我則不清楚。」

等語 (見原審卷㈡第5頁)。

惟證人係專業代書，依其所立之繼承權拋棄證書，內容就有關拋棄繼承之要件記載明確，苟有借名之情形，何以未另立書面以保全傅永泉之財產或供為證明之用，顯見證人上開土地及建物先登記在被上訴人之名下，將來屬於傅永泉部分再還給之證言不足採信。

⒋該土地及建物辦理繼承登記相關費用，均由被上訴人繳納，有其提出之收費通知書及證人蘇振光出具之清單在卷可按 (見原審卷㈡第17-18頁)。

另自76年起至92年止之地價稅均由被上訴人繳納，亦有其提出之繳款書影本在卷可按 (見原審卷㈡第19-25頁)，如確有借名關係存在，何以傅永泉竟未分擔相關費用、稅捐？傅永泉過世前，何以未請求被上訴人移轉該土地及建物所有權2分之1？⒌上訴人辛○○○係傅永泉之妻，係銀行職員，為其所自認(見原審卷㈦第122頁)，其對於財產權觀念，優於一般人，如有借名登記之情形，於傅永泉死亡後，竟未請求被上訴人移轉登記，僅將建物繼續出租予訴外人趙劍萍收取租金，與常情不符。

⒍依上所述，上訴人抗辯有借名 (或信託)登記之情事，並無證據足以證明，即難認傅永泉與被上訴人間就此部分之土地及建物有借名 (或信託)關係存在，上訴人上開抗辯即不可採信。

六、如附圖所示A34部分面積20平方公尺之建物為上訴人所有，上訴人無權占有系爭土地，受有相當於租金之利益㈠系爭土地面積56平方公尺及其上6建號建物面積為46平方公尺係傅永泉 (即上訴人之父)與被上訴人之被繼承人傅吳查某所有，傅吳查某死亡後，上訴人之被繼承人傅永泉拋棄繼承由被上訴人單獨繼承，被上訴人於73年12月13日以繼承方式取得前開土地及建物，已如上述。

惟如附圖所示A34部分面積20平方公尺之建物，依上訴人庚○○於原審抗辯：建物係我所使用，原也係屬祖父親 (即傅永泉)在世時，原本祖厝之牆壁倒塌，屋頂也塌陷，所以父親就有進行整建，父親過世後，就由我繼承此建物等語 (見原審卷㈠第133頁)，A34部分面積20平方公尺之建物，上訴人於傅永泉死亡後，均繼承該建物 (見本院卷第145頁)。

另該A34部分面積20平方公尺之建物未辦理保存登記，非被上訴人繼承所得上開6建號建物46平方公尺之一部分，亦為上訴人所自認 (見本院卷第165頁)，茲被上訴人已繼承而取得系爭土地所有權，上訴人無正當權源而占有他人土地，並出租繼承之建物予他人使用，被上訴人基於所有權人地位，自得請求其將地上物拆除返還土地。

上訴人抗辯該建物為傅家祖厝的一部分，從其剝落情形，足以證明其存在顯然早於被上訴人取得該34地號之土地之前，如其僅取得土地，未取得建物，其取得土地時即應容忍在土地上之系爭建物云云，即無理由。

㈡被上訴人主張侵權行為部分並未罹於時效：查，上訴人無權占有A34部分面積20平方公尺之土地，迄至目前為止，亦將地上物出租予他人使用，即係繼續狀態，並無時效消滅之情形。

㈢受有相當於租金之利益①按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

又無權占有土地，所獲得之利益係「土地之使用」，而使用他人土地，依社會通念須支付租金，是無權占有人所獲得之利益，應係相當於土地租金之利益，而土地租金之利益，則依土地所處地點、相關位置而應有一定客觀標準。

城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限 (土地法第97條第1項參照)；

又，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定 (最高法院68年台上字第3071號判例參照)。

依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額(最高法院61年台上字第1695號判例參照)。

②按系爭土地自86年7月起之申報地價每平方公尺17600元，有土地登記簿謄本在卷可按 (見原審卷一第34頁，本院卷第149頁)，上訴人就被上訴人請求以申報地價每平方公尺17600元計算亦不爭執（所爭執者為年息10%過高），爰以之為計算基準。

查系爭土地鄰近新竹市中央市場、三角公園及城隍廟，附近有百貨公司、銀行、郵局及文化活動、公共設施之利益，與火車站、客運站距離很近，交通甚為便利，都市生活機能甚佳，業經原審及本院勘驗明確，並有被上訴人所提出之相片在卷可按 (見本院卷第81-86頁)，其上之A34部分面積20平方公尺建物，上訴人雖連同其他建物出租予訴外人趙劍萍使用，但已相當老舊，且租金亦逐年下降，業經趙劍萍證述明確 (見下述)，是以，本院斟酌各種情形後，認被上訴人請求依土地申報地價年息10%計算相當於租金之利益，尚屬偏高，應調降為年息8%較適當。

③爰計算上訴人受有相當於租金之利益如下：自87年3月10日至92年3月9日止，5年之損害金為140,800元(計算式：17,600x20x8%=28,160元；

28,160元x5=140,800元)。

自92年3月10日起至返還土地之日止，按每年28,160元計算之損害金 (計算式：17,600x20x8%=28,160元)，逾此部分之請求不應准許。

④上訴人雖以原審筆錄記載「坐落34地號之建物，係屬非常老舊，且處處可見牆壁斑駁、天花板脫落之現象，目前有放置一張床，但其內非常雜亂，另有部分木樑可見明顯之腐朽痕跡，此部分建物並無獨立對外出入口，須藉由前開庚○○所有之建物，才能連接到對外道路，…」等語（見原審卷第134頁），主張原審按土地申報地價年息10%計算相當於租金之利益，顯然過高等語，惟上開記載係指B34之建物，此部分因非上訴人出租他人使用 (見後述)，自不得以之做為計算受有相當於租金之損害金之依據，併此指明。

七、門牌號碼新竹市○○街栗倉巷4號房屋即複丈成果圖藍色B21、B34部分，上訴人並非占有人：查，栗倉巷門牌號碼於41年6月1日因行政區哉里鄰調整改為「西門街栗倉巷」門牌號，另西門街栗倉巷4號門牌號碼已整編為西門街12巷4號，有新竹市稅捐稽徵處94年4月22日新市稅房字第0940011841號函1紙在卷可按 (見原審卷㈣第11頁)。

㈠複丈成果圖藍色B34建物部分：本院於97年7月14日勘驗現場時，依證人即向上訴人辛○○○承租房屋之趙劍萍證稱：伊自10多年前即向辛○○○承租如現場圖所示之公廳、客廳及廚房所示之房屋 (包含A34部分面積20平方公尺部分，見本院卷第140頁)，租金自開始之11000元 (每月)，後來因房屋老舊、漏水，租金慢慢降，目前係6000元，置放雜物之房間(即B34建物)，辛○○○並未出租於伊，因該房間本來就沒有人在住，裡面放置雜物，伊自5、6年前起，即將雜物亦置放在該房間內等語 (見本院卷第138頁)。

另上訴人於原審履勘時亦稱：只有將前開坐落於鐵皮屋左側共有土地部分之建物出租給他人，並未將在34地號土地之建物出租，係承租人後來自行使用該部分建物 (見原審卷㈠第133頁)。

足見，B34之建物雖係被上訴人所有，但上訴人並未占有，亦未出租他人使用，被上訴人主張上訴人已承認有使用收益等語，與事實不符，故其請求上訴人騰空遷讓返還，為無理由。

㈡複丈成果圖藍色B21部分：南門段二小段34地號面積56平方公尺，其上之南門段2小段6建號建物，即門牌號碼新竹市○○街栗倉巷4號，面積為46平方公尺，所有權人為被上訴人，有土地及建物登記謄本記載在卷可按（見原審卷第34-35頁）。

被上訴人主張複丈成果圖所示B21之建物15平方公尺(見成果圖藍色部分)，雖係坐落於南門段二小段21號土地上，但該建物仍屬門牌號碼新竹市○○街栗倉巷4號之一部分，因日據時代或更早之測量技術有誤差，且西門街栗倉巷4號之建物自被上訴人離開後前後地理均未異動，顯然西門街栗倉巷4號之建物部分有坐落鄰近34地號之21地號土地上，係當時登記有遺漏所致等語，惟為上訴人所否認。

按，依土地法所為之登記，有絕對效力，利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正 (土地法第43條、第69條參照)，該B21之建物15平方公尺自不得認係西門街栗倉巷4號之建物，被上訴人上開主張無可採。

再，依被上訴人主張該B34及B21建物自其離去後均未異動，從實際情況知B34、B21為一間無隔間之房屋 (見被上訴人97年10月27日言詞辯論狀第7頁)，而B34建物，上訴人並未出租予訴外人趙劍萍使用，自亦可證明B21建物，上訴人亦未出租予訴外人趙劍萍使用，被上訴人自不得請求上訴人騰空遷讓返還。

八、反訴部分：前述34地號土地及6建號之建物係被上訴人於73年12月13日以繼承方式取得之事實，為兩造所不爭執，復有該土地及建物之登記簿謄本在卷，上訴人之被繼承人傅永泉已拋棄繼承，被上訴人與傅永泉間就該土地及建物並無借名登記關係存在，已如前述，故上訴人提起反訴，請求被上訴人應將新竹市○○段○○段34地號土地及同小段6建號建物，所有權應有部分各2分之1辦理所有權移轉登記予上訴人6人，各取得所有權應有部分12分之1，即無理由，應予駁回。

九、綜上所述，被上訴人本於所有權人地位，依民法第767條、第179條、第184條規定，請求上訴人庚○○、辛○○○、丁○、甲○○、己○○、戊○○將如附件複丈成果圖所示A34地上物拆除返還土地給被上訴人，並給付被上訴人自87年3月10日至92年3月9日止，5年之損害金140,800元 (計算式：17,600x20x8%=28,160元；

28,160元x5=140,800元)，及統一請求自起訴狀繕本送達翌日後之94年3月12日 (見本院卷第145頁)起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自92年3月10日起至返還該房地之日，按每年28,160元計算之損害金部分 (計算式：17,600x20x 8%=28,160元)，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

上訴人本於借名 (或信託)登記法律關係終止後，依民法第767條之規定，反訴請求被上訴人應將新竹市○○段○○段34地號土地及同小段6建號建物，所有權應有部分各2分之1辦理所有權移轉登記予上訴人6人，各取得所有權應有部分12分之1，為無理由，應予駁回。

從而原審就被上訴人請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

就被上訴人請求應准許部分及上訴人反訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 董曼華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。