臺灣高等法院民事-TPHV,96,上,126,20081112,2

臺灣高等法院民事判決 96年度上字第126號
上訴人即附
帶被上訴人 丙 ○
訴訟代理人 黃珊珊律師
複 代理人 溫大瑋律師
被上訴人即
附帶上訴人 丁○○
甲○○
乙○○
上 一 人
訴訟代理人 庚○○
上三人共同
訴訟代理人 王聰明律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對中華民國95年12月20日臺
灣臺北地方法院95年度重訴字第137 號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並擴張聲明，本院於97年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額，各逾新臺幣叁拾玖萬伍仟肆佰貳拾捌元，及逾民國九十五年十二月一日起按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人應再給付被上訴人各新臺幣貳拾叁萬伍仟壹佰肆拾貳元，及均自民國九十七年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人應自民國九十七年十月一日起至交還坐落臺北縣深坑鄉○○段賴仲坑小段一四四之一八地號如附圖所示乙部分土地之日止，按月給付被上訴人各新臺幣壹萬零陸佰伍拾陸元。
上訴人之其餘上訴、被上訴人之附帶上訴及其餘擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之六十六，餘由被上訴人負擔；
關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔；
關於擴張之訴部分，由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付，於被上訴人各以新臺幣捌萬元供擔保後得假執行，但上訴人如各以新臺幣貳拾叁萬伍仟壹佰肆拾貳元分別為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款定有明文。
查被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）提起附帶上訴聲明上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應再給付被上訴人各新臺幣（下同）176 萬4,410 元（計至民國〈下同〉95年11月30日止），及自95年12月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第30頁）；
嗣於96年10月29日擴張聲明為上訴人應再給付被上訴人各240 萬6,674 元（計至96年7 月31日止），及自96年8 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第146 頁，另97年8 月20日民事辯論意旨狀〔見本院卷第295 頁〕亦為相同聲明）；
再於97年10月29日擴張聲明為㈠上訴人應再給付被上訴人各253 萬6,166 元（計至97年9 月30日止），及自97年10月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡上訴人應自97年10月1 日起至交還坐落臺北縣深坑鄉○○段賴仲坑小段144-18地號土地（下稱系爭土地）如附圖所示乙部分之日止，按月給付被上訴人各1 萬3,320 元（見本院卷第357 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，無庸得上訴人之同意，應予准許。
又被上訴人原係依不當得利及侵權行為之法律關係為請求，嗣於97年10月13日將本於不當得利之請求撤回，僅依侵權行為之法律關係為請求（見本院卷第334 頁），亦應予准許。
二、被上訴人主張：系爭土地（面積6,912 平方公尺）為兩造與訴外人翁明輝所共有，每人應有部分各11/55 ，多年來均由上訴人所占用（被上訴人前對上訴人提起刑事竊占之告訴，因臺灣臺北地方法院檢察署檢察官誤認上訴人自始即竊占系爭土地之全部，以逾追訴權時效為由，處分不起訴）。
上訴人未經被上訴人同意，即在系爭土地之部分土地（1,548 平方公尺）上興建廠房出租牟利，且從未將租金所得平分予被上訴人及翁明輝，上訴人就逾其應有部分之出租行為，侵害被上訴人之權利；
另上訴人就未出租部分土地（5,364 平方公尺）逾其應有部分之占用，亦屬侵害被上訴人之權利。
自90年1 月1 日起算至95年11月止，上訴人應給付被上訴人每人相當於租金之損害金各255 萬6,663 元（其計算式詳如原審卷第246 頁至第247 頁），爰求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人各255 萬6,663 元，及自95年12月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：兩造名下包含系爭土地在內之多筆不動產，均係兩造之父即訴外人翁祿壽生前所購置，且由翁祿壽獨自決定不動產之分配或管理。
系爭土地原係上訴人向他人承租，自61年6 月間開始將系爭土地由農田整建為牧場，共花費1,458 萬9,000 元，全家人並於65年1 月14日將戶籍遷入（門牌號碼：臺北縣深坑鄉土庫村賴仲坑27號）。
嗣翁祿壽見上訴人經營有成，遂出資購買，並於67年4 月10日以兩造及翁明輝名義登記（每人應有部分各11/55 ），仍交由上訴人繼續管理。
上訴人於67年10月間裝設水電，再於86年間花費1,400 萬元雇請建皇機械工程行將原本之農舍改建為鐵皮屋倉庫（臺灣臺北地方法院93年度重訴字第959 號分割共有物事件委託福爾摩沙不動產鑑定有限公司鑑定，於94年2 月18日之價值尚有978 萬3,909 元）。
迄81年間翁祿壽死亡時止已歷時15年，系爭土地均由翁祿壽交由上訴人管理，可見兩造間自始成立默示分管契約。
另由兩造就坐落臺北市○○路○段165 巷14弄6 號之學園大樓亦登記為共有，而各共有人有分層使用之分管協議並分別收取租金之情形，益徵上訴人自67年間起迄今，長期管理、使用、收益系爭土地，並鉅額出資興建鐵皮屋倉庫俾利系爭土地上廠房之出租，並無不利於共有人之行為，上訴人以共有物所收取之租金收益支付管理費用，目前該租金收入尚未填補系爭土地上建物之建築費用，上訴人並無侵害共有人之權利，且被上訴人依侵權行為之法則請求損害賠償，應有2 年時效之適用。
縱認兩造間無默示之分管契約存在，因被上訴人多年來對系爭土地之改良及管理，未曾聞問，上訴人自得以支付之整建、建造費用（61年6 月間將農田整建為牧場，花費1,458 萬9,000 元；
86年間將農舍改建為鐵皮屋倉庫花費1,400 萬元，迄94年2 月間，鐵皮屋之殘值尚有978 萬餘元）與租金收入為抵銷。
上訴人亦得依民法第822條之規定，向被上訴人請求返還整建、改良及管理費用，或依民法第176條之規定，主張適法之無因管理，而請求被上訴人償還管理費用，並與被上訴人之請求互為抵銷。
又被上訴人經臺灣臺北地方法院93年度重訴字第959 號判決分割而取得系爭土地上之建物5 棟，合計價值838 萬1,693 元，被上訴人應返還該不當得利，上訴人爰以上訴狀繕本之送達，主張抵銷等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人各59萬5,206 元，及自94年12月27日起算法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
就被上訴人之下開附帶上訴（包含擴張之訴）則答辯聲明：㈠附帶上訴（包含擴張之訴）駁回。
㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人另就其敗訴部分提起附帶上訴並擴張聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開請求部分及假執行之聲請均廢棄。
㈡上訴人應再給付被上訴人各253 萬6,166 元（見本院卷第357 頁，其計算方式詳如本院卷第363 頁至第365 頁），及自97年10月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢上訴人應自97年10月1 日起至交還系爭土地如附圖所示乙部分之日止，按月給付被上訴人各1 萬3,320 元。
㈣就上開聲明㈡願供擔保請准宣告假執行。
五、被上訴人主張系爭土地為兩造與翁明輝共有，每人應有部分各為11/55 ，上訴人除在系爭土地部分土地（1,548 平方公尺）上興建房屋出租第三人供作倉庫、廠房使用外，其餘部分之土地（5,364 平方公尺）則由上訴人占有使用等情，有系爭土地登記謄本及臺灣臺北地方法院93年度重訴字第959號勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第12頁至第15頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真實。
六、被上訴人另主張上訴人逾其應有部分而占有系爭土地全部，屬侵害被上訴人之權利行為，應給付被上訴人相當於租金之損害金乙情，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件所應審究之爭點厥為：㈠兩造就系爭土地有無默示之分管契約？㈡被上訴人請求上訴人賠償相當於租金之損害金，有無理由？金額為若干？㈢上訴人主張以所支出之興建房屋、改良造物及管理費用與被上訴人請求之損害金互為抵銷，有無理由？㈣上訴人主張被上訴人應返還系爭土地因判決分割而取得其上建物5 棟，合計價值838 萬1,693 元，並與被上訴人請求之損害金互為抵銷，有無理由？
茲分述如下：
㈠兩造就系爭土地有無默示之分管契約？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
上訴人抗辯兩造及翁明輝間就系爭土地有由其管理使用收益之默示分管契約云云，固據提出許添文及建皇機械工程行負責人戊○○分別出具之證明書、用電繳費證明、戶籍謄本、內湖康寧郵局第81號存證信函、臺灣士林地方法院93年度重訴字第128 號分割共有物事件勘驗筆錄、本院94年度重上字第575 號民事判決為證（見原審卷第100 頁至第102 頁、第105 頁至第108 頁、本院卷第179 頁至第183 頁、本院卷第195 頁至第197 頁），並聲請傳喚證人己○○，惟為被上訴人所否認，經查：
⑴上訴人所提出許添文及建皇機械工程行負責人戊○○出具之證明書，僅能證明系爭土地原為農田，上訴人於61年6月間出資僱工整為牧地，並於86年間僱工興建鐵皮屋等占有、管理使用之事實；用電繳費證明僅能證明門牌號碼為
臺北縣深坑鄉○○路○ 段221 巷6 號之房屋係由上訴人於67年10月間申請裝錶用電；
戶籍謄本僅能證明上訴人於系爭土地在67年4 月10日登記為兩造及翁明輝共有前之65年1 月14日已將戶籍遷至臺北縣深坑鄉土庫村賴仲坑27號；
另內湖康寧郵局第81號存證信函內容係關於兩造共有之臺北市○○路○ 段165 巷14弄6 號3 樓房屋；
臺灣士林地方法院93年度重訴字第128 號分割共有物事件勘驗筆錄之標的為臺北市○○路○ 段165 巷14弄6 號1 樓、2 樓、3 樓、6 樓之房屋；
本院94年度重上字第575 號民事判決係就兩造共有坐落臺北市○○路○ 段165 巷14弄6 號、6之1號、6之2號、6之3號、6之4號、6之5號、6號2樓之1、6號2樓之2、6號2樓之3、6號3樓之1、6號3樓之2、6號3樓之3、6 號3樓之4、6號6樓之房屋為分割，均核與本件無關。
上訴人提出之上開各書證，均無從證明兩造間就系爭土地
有默示之分管契約，況上訴人亦自承系爭土地原係由其向
他人承租，因經營有成，翁祿壽始出資購買，雖登記為兩
造及翁明輝共有，惟翁祿壽決定仍由其管理等情（見原審
卷第97頁背面、第98頁背面），可見上訴人僅係依其被繼承人翁祿壽生前之指示，事實上管理使用系爭土地而已，
並非兩造及翁明輝等共有人間就系爭土地有默示由上訴人
管理使用之分管契約。
⑵證人即兩造之姑母（自幼即出養）己○○雖證稱於25年前曾受翁祿壽之邀前往作客兩次，彼時上訴人全家住在木造
房屋，未見上訴人各兄弟，伊僅知系爭土地係翁祿壽出資
所購買，但不知如何登記、管理，亦不知其上建物係何人
所興建及增建，尤不知兩造間就系爭土地之使用有何約定
等語（見本院卷第95頁背面至第96頁背面），然亦無從據以證明兩造間就系爭土地有默示之分管契約。
⑶至兩造間就另共有坐落臺北市○○路○ 段165 巷14弄6 號之學園大樓，縱有各共有人分層使用之分管協議並分別收
取租金之情形，然亦無從執以推論兩造間就系爭土地有默
示之分管契約。
⑷綜上小結，上訴人所舉上開各項證據，均未能證明兩造間就系爭土地有默示之分管契約。上訴人所為此部分之抗辯
，無足採憑。
㈡被上訴人請求上訴人賠償相當於租金之損害金，有無理由？金額為若干？
⑴按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分為使用收益，仍
須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全
部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共
有人之利益，而就共有物之全部或一部任意為使用收益，
即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年度臺上字第1803號判決意旨參照）。被上訴人主張上訴人就系爭土地之應
有部分為11/55 ，竟將系爭土地部分興建倉庫、廠房並出租收取租金，其餘部分則由上訴人占有使用之事實，為上
訴人所不爭執，並經證人即上開建物承租人之一統展企業
股份有限公司職員莊國柱於原審證稱：「我們公司廠房是
在臺北縣深坑鄉○○路○ 段221 巷6 號之3 ，是向丙○承租的，租金是1 個月5 萬5,000 元，租期大概是從4、5年前開始租的，最近1 次是在95年4 月16日續租，租到96年4 月15日，租金是用開支票的方式，1 次開12張，發票日期是按照每月應繳租金之時間，當時是口頭說每個月5 日
，支票是拿給丙○」（見原審卷第132 頁背面）；
及證人即另一承租人義竣企業有限公司責人詹志義於原審結證：
「有向丙○承租如附圖所示編號G1之建物，租了十幾年，租金從8,500 元到現在是2 萬1,000 元，大約4、5年起為2 萬1,000 元，用支票付租金」（見原審卷第164 頁背面至第165 頁）無訛。
是被上訴人主張上訴人未經徵得其他共有人全體之同意，而就共有之系爭土地逾其應有部分為
全部使用收益，顯屬侵害伊共有人之權利，致伊受有相當
於租金之損害，應可採信。
⑵按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，而此項規定於租用基地建築房屋者亦得準用，為土地法第97條第1項、第105條所明定。
所謂土地價額，係指法定地價而言，土地所有人依土地法所申
報之地價為法定地價，除非土地所有權人未於公告期間申
報地價者，始以公告地價之80% 為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文。本院審酌系爭土地坐落臺北縣深坑鄉、使用
地類別為甲種建築用地，為僅有一條道路與221 巷連接之袋地，附近有深坑國小、深坑國中及深坑鄉公所農會、近
南深路可通往臺北市南港區，且鄰近北二高通往宜蘭之雪
山隧道交流道，交通尚稱便利，以及部分土地係由上訴人
興建鐵皮屋出租他人供作倉庫、廠房使用等情，有土地登
記謄本、臺灣臺北地方法院93年度重訴字第959 號分割共有物事件勘驗測量筆錄、臺北縣新店地政事務所土地複丈
成果圖、現場照片35幀及福爾摩莎不動產鑑定有限公司鑑定書等在卷可憑（見原審卷第12頁至第15頁、第57頁、58頁至第75頁、第138 頁至第151 頁），並參酌上訴人出租系爭土地及其上建物予第三人統展企業股份有限公司、易
兆企業有限公司、陳建輝間租賃契約之租金數額（見原審
卷第193 頁至第201 頁），認被上訴人所受相當於租金之損害額應以申報地價年息8%計算為適當。
被上訴人主張按該地申報地價年息10% 計算，尚屬無據。
又查，系爭土地並無申報地價，自89年7 月起公告地價均為每平方公尺1,500 元，有臺北縣土地公告現值及公告地價查詢表附卷可稽（見原審卷第241 頁），是系爭土地之申報地價應為公告地價之80% 即1,200 元。
另系爭土地雖已於95年8 月30日經法院判決分割（95年9 月26日確定），而由被上訴人共有其中如附圖所示乙部分面積3,996 平方公尺土地（應有部分各1/3 ），有土地登記謄本及臺灣臺北地方法院93年度重訴字第959 號民事判決可憑，惟被上訴人主張系爭土地全部目前仍由上訴人占用中，並提出於97年10月27日拍攝之系爭土地照片為證（附本院卷證物袋），由各該照
片顯示，上訴人目前仍在系爭土地上設鐵捲門掌控系爭袋
狀土地之出入口，且上訴人之訴訟代理人亦陳稱鐵捲門之
鑰匙由上訴人持有中，倘被上訴人通知，上訴人將前去開
門等語（見本院卷第348 頁背面），可見系爭土地經判決分割歸被上訴人共有之乙部分土地，現仍由上訴人管領中
，並未交還被上訴人，被上訴人仍無法對之使用收益而繼
續受有相當於租金之損害。又按因侵權行為所生之損害賠
償請求權，其時效為2 年（民法第197條第1項參照），上訴人抗辯被上訴人就相當於租金損害之侵權行為請求權
，就超過2 年部分已罹於時效等語，應屬可採。是依上開
標準計算，被上訴人各得請求之損害金額為：自92年12月6 日起（按被上訴人係於94年12月日起訴，往前回溯2 年即92年12月6 日，逾2 年部分已罹於時效）至原審言詞辯論終結之日即95年11月29日止為39萬5,428元 【計算方式：（1,500元×80%×6,912平方公尺×8% ×2年9月21日〈分割共有物之判決係95年9 月26日確定，自92年12月6 日起算至95年9 月25日止〉×應有部分各11/55）＋（1,500元×80% ×3,996 平方公尺×8% ×2 月4 日〈自95年9月26日起至95年11月29日止〉×應有部分各1/3）＝37萬2,695元＋2 萬2,733 元＝39萬5,428 元】；
自95年11月30日起至97年9 月30日止為23萬5,142元（計算方式：1,500元×80%×3,996平方公尺×8%×1 年10月2 日×應有部分各1/3＝23萬5,142元）；
自97年10月1 日起至交還系爭土地如附圖所示乙部分之日止，每人每月為1 萬656 元（計算方式：1,500 元×80%×3,996平方公尺×8%×應有部分各1/3 ÷12月＝1 萬656 元）。
⑶至被上訴人主張出租部分之土地應依上訴人實際出租其上倉庫、廠房所收取租金，按土地、建物價值比例計算損害
金乙節。經查，上訴人係因耗資不貲雇工在系爭土地上興
建建物，嗣並逐步改良（詳如下述），始得將建物出租以
收取租金；而依上開證人莊國柱、詹志義所證述之內容及
上訴人所提出上開租賃契約以觀，統展企業股份有限公司
等承租人均係因向上訴人承租坐落系爭土地上之倉庫、廠
房為使用而支付對價予上訴人，被上訴人主張上訴人逾其
應有部分而占用系爭土地，請求上訴人給付損害金，自僅
得就上訴人占有系爭土地致被上訴人所受損害部分計算，
而不應包含上訴人出租系爭土地上建物之收益在內。況被
上訴人係以建物於94年2 月18日鑑定之價值為計算其損害之依據，而建物之價值依一般常情係逐年遞減，被上訴人
請求之期間則係自92年12月6 日起至96年8 月間止（見本院卷第364 頁），被上訴人上開計算依據顯與現況不符；
且被上訴人並未能舉證證明上訴人所收取之租金中何部分
係使用系爭土地之對價，是被上訴人此部分之主張，尚非
有據。
㈢上訴人主張以所支出之興建房屋、改良造物及管理費用與被上訴人請求之損害金互為抵銷，有無理由？
⑴按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之
，為民法第172條所明定。
是以所謂無因管理，係指無法律上之義務，而為他人管理事務之行為而言，且管理他人
事務，應有為他人利益之意思始足當之。又共有物之管理
費，及其他擔負，除契約另有訂定外，應由各共有人，按
其應有部分分擔之。共有人中之一人，就共有物之擔負為
支付，而逾其所應分擔之部分者，對於其他共有人，得按
其各應分擔之部分，請求償還，民法第822條定有明文。
是以倘共有人之一人係基於為共有人全體而管理共有物而
支出費用者，始得請求其他共有人按其應分擔之部分，請
求償還。
⑵上訴人抗辯於61年6 月間支出1,458 萬9,000 元將系爭土地從農田整建為牧場，依民法第176條、第822條之規定，可向被上訴人請求返還管理費用，並主張抵銷乙節，固
據提出許添文出具之證明書為證，惟查，兩造及翁明輝係
於67年4 月10日始登記為系爭土地之共有人，有土地登記謄本附卷可參，則上訴人縱曾於61年6 月間支出上開整建費用，然斯時兩造尚非系爭土地之共有人，上訴人自不可
能係為被上訴人及其他共有人管理系爭土地而支出費用，
上訴人此部分之抗辯，於法無據。
⑶上訴人另抗辯於86年間花費1,400 萬元將原本之農舍改建為鐵皮屋倉庫，於94年2 月18日價值978 萬3,909 元，伊得向被上訴人請求返還，並主張抵銷乙節，固據提出建皇
機械工程行負責人戊○○出具之證明書，並舉證人戊○○
為證，惟查，上訴人於本件訴訟中始終抗辯兩造間就系爭
土地有默示之分管契約，其占用系爭土地收取租金，並未
損害共有人之權利等語，且參以上訴人所提出之租賃契約
均係由上訴人與各該承租人所簽訂，並由上訴人單獨向承
租人收取租金，上訴人從未按應有部分比例將所收取之租
金交付被上訴人等情，顯見上訴人縱有花費1,400 萬元改建系爭土地上之建物，亦係為其個人之利益而為。況上訴
人未經被上訴人及其他共有人之同意，擅自在共有之系爭
土地上搭建上開鐵皮屋，而逾其應有部分，業已侵害被上
訴人之共有權利，上訴人自非適法為被上訴人管理系爭土
地，上訴人依民法第176條、第822條之規定請求被上訴人返還上開管理費用，並據以主張抵銷，亦於法無據。
㈣上訴人主張被上訴人應返還系爭土地因判決分割而取得其上建物5 棟，合計價值838 萬1,693 元，並與被上訴人請求之損害金互為抵銷，有無理由？
按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，為民法第339條所明定。
本件上訴人係逾其應有部分而占有系爭土地，核屬侵害被上訴人共有之權利，已如上述，上訴人主張以被上訴人應返還系爭土地因判決分割而取得其上建物5 棟，合計價值838 萬1,693 元，與被上訴人基於侵權行為法律關係請求上訴人給付之本件損害金互為抵銷，即不應准許。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人逾其應有部分而占用系爭土地，應賠償超過其應有部分相當於租金之損害金，為可採。
上訴人抗辯兩造間就系爭土地有默示之分管契約，則無可採。
從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，於原審請求上訴人給付自92年12月6 日起至95年11月29日止之損害金各39萬5,428 元及均自95年12月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，應予准許。
至超過上開部分之請求，即屬不應准許。
原審就上開超過各39萬5,428 元本息不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第2項所示。
被上訴人就此部分所為附帶上訴，亦無理由，應予駁回。
原審就上開各39萬5,428 元本息應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當金額宣告准為假執行及免為假執行，於法並無違誤，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
又被上訴人於本院擴張請求上訴人給付自95年11月30日起至97年9 月30日止之損害金各23萬5,142 元，及均自97年10月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分；
暨自97年10月1 日起至上訴人交還如附圖所示乙部分土地之日止，按月給付每人1 萬656 元部分，應予准許；
至被上訴人之擴張請求逾各23萬5,142 元本息，及自97年10月1 日起至上訴人交還如附圖所示乙部分土地之日止，按月給付每人逾1 萬656 元部分，不應准許。
上開擴張請求應予准許之各23萬5,142 元本息部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許；
至擴張請求逾各23萬5,142 元本息不應准許部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，被上訴人之擴張之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 連士綱
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
書記官 劉美垣
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。