臺灣高等法院民事-TPHV,96,上,246,20071114,1

臺灣高等法院民事判決 96年度上字第246號
上 訴 人
即附帶被上訴人 甲○○
訴訟代理人 陳韋霖律師
複 代理 人 丙○○
被 上訴 人
即附帶上訴人 乙○○
訴訟代理人 文 聞律師
周奇杉律師
涂成樞律師
上 一 人
複 代理 人 許玉娟律師
上 一 人
複 代理 人 余泰鑫律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年1月4日臺灣板橋地方法院95年度訴字第880號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於96年10月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；

關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按第二審程序訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。

本件上訴人於原審原依民法第231條第1項規定，請求被上訴人因遲延給付所生之利息及違約金損失新台幣（下同）2,881,479元，並依兩造協議書之約定請求被上訴人給付2,681,823元，嗣經原法院就上訴人依兩造協議書請求部分，判決被上訴人應給付上訴人226,721元及法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之訴。

上訴人提起上訴後，就其依民法第231條第1項規定請求利息及違約金部分，請求被上訴人應給付其5,320,129元及自95年4月11日起至清償日止之法定遲延利息，另上訴人依兩造協議書請求被上訴人給付部分，上訴人除就原法院判決其勝訴部分外不再請求，有上訴人民事補充理由狀及本院民國96年10月2日準備程序筆錄可按（本院卷第11頁、第80頁），核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，自應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴部分：

（一）上訴人主張：上訴人原為訴外人雙合金屬工業股份有限公司（下稱雙合公司）股東，因雙合公司向台灣中小企業銀行（下稱台灣中小企銀）借款，上訴人乃提供所有之不動產擔保上開債務，嗣上訴人將雙合公司之股份轉讓予被上訴人，兩造簽有股權讓與契約書（下稱系爭契約），依系爭契約第4條第1項約定：「房貸部份：甲○○、吳石群、李素娥等人所提供坐落於⑴台北縣蘆洲鄉○○村○○路309號⑵台北縣新莊市○○路502巷42弄21號4樓房地設定抵押權（抵押權人台灣中小企業銀行忠孝分行）⑶台北縣新莊市○○路152巷11號5樓，債權金額兩筆分別為300萬元及400萬元，及本借款部分之所有連帶債務人或連帶保證人等所設定之負擔，甲方（即被上訴人）應於88年10月30日前辦畢塗銷抵押權登記及免除所有連帶債務人或保證人等之責任，並保證上開關係人等不再受任何債權人之求償，否則應負所有民、刑事責任。」

第2項約定：「機械貸款部分：共計5,759,150元，甲方應於88年10月30日前解除所有關於機械貸款部分之債務人甲○○及保證人……等所有人保證人責任。」

是依上開約定，被上訴人應於88年10月30日前塗銷抵押權登記及解除上訴人之保證人責任，惟被上訴人竟未依約履行，遲至94年5月31日始清償完畢機器貸款債務5,759,150元，致上訴人無法清償對台灣中小企銀一般貸款之6,000,000元債務，依民法第231條第1項規定，被上訴人應賠償上訴人對台灣中小企銀自88年10月30日起，迄94年5月31日止，所支付6,000,000元之利息及違約金，其數額合計為5,320,129元（計算式詳如附表2所示）等語。

（二）被上訴人辯以：上訴人向台灣中小企銀清償本金、利息及違約金，係基於其與台灣中小企銀間900萬元之借貸契約，與被上訴人是否依兩造協議塗銷抵押權登記顯無相當因果關係，上訴人依民法第231條第1項規定請求被上訴人賠償上揭利息及違約金，自無理由。

又依上訴人所提「附表2」之「還款數」欄位，自88年11月1日起至94年6月1日止，還款金額均為「0」，然上訴人於原審所提之民事起訴狀事實及理由欄「二」以下，已提及其於93年2月19日、93年3月30日、93年10月5日曾分別向台灣中小企銀清償，惟於該附表2卻未加以記載，是上訴人前揭主張之損害賠償金額，亦不可採等語。

二、附帶上訴部分：

（一）上訴人（即附帶被上訴人）主張：兩造間約定被上訴人應向台灣中小企銀清償上訴人前開300萬元、400萬元及5,759,150元之債務，係基於上訴人出售前開股份之對價，並約定由被上訴人向第3人清償。

而被上訴人向台灣中小企業銀行清償4,460,115元，於抵充900萬元所生之利息及約違金後，僅清償本金318,177元，目前仍有2,681,823元債務尚未清償，爰依民法第269條第2項撤銷第3人利益約款，並依系爭契約約定請求被上訴人給付原審判決上訴人勝訴之部分即本金226,721元暨自95年4月11日起至清償日止之法定遲延利息（逾此部分不再請求，已詳如前述）等語。

（二）被上訴人（即附帶上訴人）辯以：上訴人並未舉證證明其以自己名義向台灣中小企銀借款9,000,000元後，再將其中3,000,000元以股東往來方式借給雙合公司，與雙合公司間就利息及違約金有所約定，嗣被上訴人承接雙合公司後，上訴人復未就利息及違約金與被上訴人有所約定，則依民法第203條、第250條第1項之規定，該借款利率應為年息5%，而違約金部分既未約定，自無須支付，是被上訴人業已清償前述3,000,000元借款之本金及利息等語。

三、本件經原法院判決被上訴人應給付上訴人226,721元及自95年4月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。

上訴人及附帶上訴人均不服原判決，上訴人上訴聲明為：（一）原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄；

（二）廢棄部分，被上訴人應給付上訴人5,320,129元，及自95年4月11日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。

被上訴人則聲明：上訴駁回；

（二）願供擔保請准宣告免為假執行。

另附帶上訴部分，附帶上訴人附帶上訴聲明為：（一）原判決關於不利附帶上訴人部分廢棄；

（二）廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。

附帶被上訴人則聲明：附帶上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：（本院卷第36頁背面）

（一）上訴人以所有台北縣蘆洲市○○路309號1樓房地，擔保雙合公司向台灣中小企銀忠孝分行機械貸款債務，並以上開2至5樓房地擔保上訴人向該分行一般貸款9,000,000元債務。

上訴人將其以個人名義向台灣中小企銀借得之上開9,000,000元借款中之3,000,000元，以股東往來方式借予雙合公司，嗣因被上訴人承接雙合公司，兩造乃約定由被上訴人負責清償3,000,000元，上訴人負責清償6,000,000元。

（二）兩造於88年9月9日簽訂系爭契約，約定就上訴人提供上開房地向台灣中小企銀忠孝分行抵押借款（即一般貸款）其中3,000,000元，及雙合公司以機械貸款之5,759,150元，被上訴人應於88年10月30日前辦畢塗銷抵押權登記及解除保證人責任。

（三）系爭契約所載機械貸款部分，被上訴人於94年5月31日清償完畢。

五、本件經本院於96年4月16日與兩造整理並協議簡化爭點為：（本院卷第36頁）

（一）上訴人得否依民法231條第1項規定請求被上訴人賠償損害？

（二）倘上訴人得請求被上訴人賠償，其所受損害金額為多少？

（三）被上訴人所應負擔之賠償金額是否為3,000,000元本息與違約金？除此之外有無負擔的義務？

（四）上訴人得否依民法269條第2項規定撤銷第3人利益契約，並依原契約約定向被上訴人請求給付2,681,823元？爰分述之如下：

（一）上訴人得否依民法231條第1項規定請求被上訴人賠償損害？１、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項定有明文。

是民法第231條第1項所定遲延給付之損害賠償請求權發生要件，除需有遲延給付之事實，尚需有損害發生，且損害之發生與遲延有相當因果關係始足當之。

又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。

反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。

２、上訴人主張：被上訴人應於88年10月30日前塗銷抵押權登記及解除上訴人之保證人責任，其未依約履行，並遲至94年5月31日始清償完畢機械貸款債務5,759,150元，若被上訴人依約清償完畢該筆債務，上訴人即得以出賣上開房地所得之價金，於88年10月30日前清償對台灣中小企銀所負之6,000,000元債務，且無須負擔該筆債務所生之利息及違約金，依民法231條規定，被上訴人應賠償其5,320,129元（計算式詳如附表2所示）之損害等語。

被上訴人辯以：上訴人向台灣中小企銀清償本金、利息及違約金，乃係基於其與台灣中小企銀間900萬元之借貸契約，與被上訴人是否依兩造協議塗銷抵押權登記顯無相當因果關係，上訴人依民法第231條第1項規定請求被上訴人賠償利息及違約金，顯無理由等語。

３、經查：被上訴人依約應於88年10月30日前將上訴人向台灣中小企銀忠孝分行抵押借款時提供之房地辦畢塗銷抵押權登記，並免除所有連帶債務人或保證人責任之義務，而被上訴人未能於上開期限前履行，已如上述，是自應認被上訴人確有給付遲延之情事。

惟上訴人主張上開房地抵押權登記因未於88年10月30日前塗銷，因之該房地無法出售，影響其償債能力，致本身所應負擔之600萬元債務無法清償，受有如附表2所示之損害等情，此為有利於上訴人之事實，依前揭１後段所載之舉證責任分配原則，應由上訴人負舉證之責，然上訴人未能舉證以實其說，已難採信。

況不動產設有抵押權者，僅於該不動產上負有物上之負擔而己，該不動產所有權人並非不得處分，依一般不動產買賣交易之經驗法則，不動產非因設定抵押權後即無任何價值而無交易之可能，是上訴人主張上開房地因抵押權未塗銷無法出售致受有如附表2所示之損害與被上訴人之遲延給付間，亦難認具有相當因果關係，故上訴人依民法231條規定請求被上訴人給付5,320,129元，當無理由，應予駁回。

（二）倘上訴人得請求被上訴人賠償，其所受損害金額為多少？如上所述，上訴人就上開請求部分，並無請求被上訴人賠償之權，則就本項爭點，本院自無加以論述之必要，併此敘明。

（三）被上訴人所應負擔之賠償金額是否為3,000,000元本息與違約金？除此之外有無負擔的義務？１、上訴人主張：被上訴人應負擔之賠償金額為3,000,000元之本金、利息（9.52%）與違約金等語。

而被上訴人則辯以：上訴人並未舉證證明其以自己名義向台灣中小企銀借款9,000,000元後，再將其中3,000,000元以股東往來方式借給雙合公司，與雙合公司間就利息及違約金有所約定，嗣被上訴人承接雙合公司，上訴人復未就利息及違約金與被上訴人有所約定，則依民法第203條、第250條第1項之規定，該借款利率應為年息5%，而違約金部分既未約定即無給付之義務等語。

２、經查：依卷附上訴人與雙合公司於89年3月31日之協議書第2條第2項載有：「（雙合公司向台灣中小企銀忠孝分行貸款）合計1,504萬元。

雙合公司曾依台灣企銀忠孝分行之要求，請甲○○先生提供位於台北縣蘆洲市○○路309號1樓之建物設定抵押做為擔保；

又請吳石群先生為前述貸款之保證人，雙合公司茲保證誠意返還貸款，且承諾：若因前述貸款所衍生之問題，致甲○○先生或吳石群受有損害，雙合公司皆負起所有賠償責任。」

等語，此有協議1紙可按（原審95年度重調字第53號卷第25頁），又上訴人將其以個人名義向台灣中小企銀借得之上開9,000,000元借款中之3,000,000元，以股東往來方式借予雙合公司，嗣因被上訴人承接雙合公司，兩造乃約定由被上訴人負責清償3,000,000元乙事，為被上訴人所不爭執，已如上述，是被上訴人就其應負責清償之3,000,000元，自應受雙合公司與上訴人上開協議書第2條第2項約定事項之拘束。

況被上訴人於原審審理時，就被上訴人所應負擔之賠償金額是否為3,000,000元本息與違約金，亦陳稱：「……被告（即被上訴人）所應負擔的是300萬元本金債務及自88年11月1日起計算的利息及違約金。」

等語（原審卷第33頁），足見，被上訴人所應負擔之賠償金額應為3,000,000元之本金、利息（9.52%）及違約金。

被上訴人辯以：上開3,000,000元本金之利息應依年息5%計算，且違約金部分無給付之義務等語，應不可採。

（四）上訴人得否依民法269條第2項規定撤銷第3人利益契約，並依原契約約定向被上訴人請求給付2,681,823元？１、按「以契約訂定向第3人為給付者，要約人得請求債務人向第3人為給付，其第3人對於債務人，亦有直接請求給付之權。

第3人對於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。」

民法第269條第1、2項分別定有明文。

２、經查：⑴上訴人向台灣中小企銀借款900萬元乃係以個人名義所為之借款，上訴人雖將其中之300萬元以股東往來方式借予雙合公司，該300萬元債務因被上訴人承接雙合公司之故，而由被上訴人代為清償，已如上述，可知，被上訴人允諾清償900萬元借款中之300萬元，係兩造間之約定，該900萬元之借貸關係仍存在於上訴人與台灣中小企銀間，被上訴人非上述900萬元借款之契約當事人或關係人，台灣中小企銀對被上訴人亦無直接請求給付之權，此與民法第269條第1項規定之利益第3人契約顯屬有間。

是上訴人以兩造間約定由被上訴人向台灣中小企業銀行代償前開300萬元債務，乃係約定由被上訴人向第3人清償，屬第3人利益契約為由，主張依民法第269條第2項規定撤銷該第3人利益契約，顯有誤會。

⑵被上訴人就上開300萬元之本金、利息，雖辯以均已清償完畢，並溢付156,855元等語，且提出清償證明、代償紀錄及附表3為證（原審卷第18至21頁）。

然依被上訴人於原審提出之附表3所載，其上僅有利息之計算，並無違約金之計算，惟如上所述，被上訴人就前揭3,000,000元之本金、利息（9.52%）與違約金均負有清償之責，則計算被上訴人代償之金額是否足敷清償300萬元本金、利息及違約金時，自應計入該利息（9.52%）及違約金，故依上訴人提出如附表1所示之計算方式，將被上訴人代償之4,389,064元扣除利息1,346,373元及違約金269,275元後，仍有226,721元尚未清償（詳附表1所示）。

⑶又依兩造系爭契約之約定，被上訴人應負擔之300萬元債務原係由被上訴人直接向台灣中小企銀支付之方式清償，該約定如上所述雖非第3人利益契約，並無撤銷第3人利益契約問題，惟上訴人既認該約定為第3人利益契約並進而為撤銷之主張，其顯有變更交付指示之意思表示，亦即由被上訴人向台灣中小企銀支付之方式，改為向上訴人本人清償。

準此，上訴人請求被上訴人給付尚未清償之226,721元，自屬有理，應予准許。

六、綜上所述，上訴人依民法第231條第1項規定，請求被上訴人賠償5,320,129元（計算式詳如附表2所示）及自95年4月11日起至清償日止之法定遲延利息部分，為無理由，應予駁回。

另上訴人依兩造協議書之約定請求被上訴人給付226,721元及自95年4月11日起至清償日止之法定遲延利息部分，則有理由，應予准許。

原審判命被上訴人應給付上訴人226,721元及自95年4月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴，經核尚無不合。

兩造各就上開敗訴部分提起上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，均應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
民事第十二庭
審判長 法 官 陳駿璧
法 官 王仁貴
法 官 陳邦豪
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
書記官 李佳樺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。