臺灣高等法院民事-TPHV,96,上,367,20081118,3

臺灣高等法院民事判決 96年度上字第367號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 李宏文律師
複代 理人 丁○○律師
被上 訴人 甲○○
訴訟代理人 吳孟玲律師
複代 理人 乙○○
上列當事人間確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國96年3月26日臺灣臺北地方法院95年度訴字第11979號第一審判決提起上訴，本院於97年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認被上訴人對於上訴人所簽發如附表所示本票之債權不存在。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾萬元，及自民國九十五年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

本判決所命給付，得假執行。

事實及理由

一、上訴人主張：兩造於民國95年7月14日簽訂店屋頂讓契約書（以下稱系爭頂讓契約），約定由伊頂讓被上訴人之聖保羅語文補習班及聖安娜文理補習班（以下合稱系爭補習班）之經營權。

伊除支付訂金新臺幣（下同）10萬元外，另簽發如附表所示之本票乙紙（以下稱系爭本票）予被上訴人，充作付款之擔保。

嗣被上訴人除未依約提供固定資產暨生財設備之明細清冊等資料予伊外，甚至於本院審理中將系爭補習班結束營業，依民法第226條規定，為可歸責於被上訴人之事由致給付不能，伊已依民法第256條規定，為解除契約之意思表示，從而系爭本票已失其所附麗之債權等情。

爰依民事訴訟法第247條及民法第259條之規定，求為確認系爭本票債權不存在，暨命被上訴人給付伊10萬元，及法定遲延利息之判決。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。

上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認被上訴人對於上訴人所簽發系爭本票之債權不存在。

㈢被上訴人應給付上訴人10萬元，及自95年8月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：伊早於95年7月31日前已履行給付，上訴人亦受領完成，95年7月31日僅為兩造就成本花費及責任之劃分時間點。

上訴人自始即無履約之誠意，縱有給付不能之情事亦屬可歸責上訴人所致，其據此解除契約並不合法。

又縱認給付不能係可歸責於伊所致，伊為上訴人代墊1,402, 359元，亦應依無因管理之規定予以抵銷等語，資為抗辯。

並聲明：上訴駁回。

三、查兩造於95年7月14日簽立系爭頂讓契約，約定由上訴人頂讓被上訴人系爭補習班之經營權，總價金350萬元，上訴人於同年月13日支付訂金10萬元，並簽發系爭本票予被上訴人，充作付款之擔保；

嗣被上訴人持系爭本票向臺灣桃園地方法院聲請裁定准強制執行，經該院於95年9月20日以95年度票字第12164號裁定准強制執行在案，又被上訴人已於96年8月及11月間向臺北市政府教育局申請廢止系爭補習班之立案登記，經該局同意辦理等事實，為兩造所不爭，復有系爭頂讓契約、本票、臺北市政府教育局函影本附卷可稽，並經本院調閱前開本票裁定卷宗核閱屬實，堪信為真實。

四、上訴人主張，被上訴人給付系爭補習班經營權之義務，已屬不能，且可歸責於被上訴人，伊於本院審理中之97年1月8日為解除契約之意思表示，被上訴人自應返還前開受領之10萬元，且對系爭本票之債權亦不存在等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：㈠系爭頂讓契約第6條第2項約定：「雙方權責劃分，以民國95年7月31日為切點，屬於95年7月31日前上學期之所有成本花費及責任，由甲方（即被上訴人）負擔；

之後所有成本花費及責任由乙方（即上訴人）負擔。

因下學期教學或活動之需要，而於7月31日前所訂購之相關產品花費亦由乙方負擔。

」等語，而兩造於原審就契約約定應於95年7月31日辦理交接一節，並不爭執（見原審卷第29頁背面），堪認系爭頂讓契約約定之交接日確為95年7月31日。

被上訴人雖稱，伊於95年7月26日即將鑰匙交予上訴人，上訴人並於系爭補習班內面試外師，又於於95年7月19日，與房東簽立新的房屋租賃契約，足見伊於95年7月31日前即已將系爭補習班交付上訴人，上訴人並已受領完畢云云。

惟查，證人劉伊容於原審證稱：「…7月24日到28號那個星期，我有到李小姐的學校，我去三次，因為張先生中文不好，而且他沒有經營的經驗，是原告拜託我的，要我去幫他找主管，以便辦理交接事宜。

…約談這兩個老師中，老師皆說李小姐的經營有問題，再加上李小姐催款的事項，所以我在七月二十八日才建議張先生要先請律師釐清這些問題再付款。

學校的帳冊也是鎖住的，我們並無法取得。」

等語（見原審卷第83頁），足見95年7月24日至28日間，上訴人請證人劉伊容前往系爭補習班約談老師或自行面試外師，係為準備辦理交接及後續經營事宜，不足認上訴人已為受領。

而與房東簽立租賃契約亦為上訴人受領本件給付之準備行為，自難僅以上訴人與房東簽立租賃契約即認被上訴人已完成給付。

又依前開說明，兩造既已約定於95年7月31日辦理交接，則縱被上訴人於同年月26日即將鑰匙交予上訴人，惟兩造並未合意以該鑰匙之交付取代同年月31日之交接，被上訴人復稱，上訴人未於95年7月31日辦理交接，兩造另約定於同年8月4日辦理交接，伊並準備學生名冊、安檢資料等情，足認僅交付鑰匙並非辦理交接完畢，被上訴人以前開事由，辯稱已於95年7月31日前給付完畢云云，洵不可採。

㈡按有確定期限之債務，因兼須債權人之行為，而債權人於期限屆至時，仍不為其行為，致債務人未為給付者，應認為自期限屆至，即生債權人受領遲延之效果。

惟債務人所負債務仍屬存在，僅其責任減輕，即僅就故意或重大過失，負其責任（民法第237條），仍難認債務人已完成給付義務。

本件依系爭頂讓契約約定，兩造應於95年7月31日辦理交接，已如前述，是系爭頂讓契約約定之交接債務屬定有期限，且兼須債權人為協力之行為，惟上訴人於該日未依約前往辦理，嗣兩造復約定於同年8月4日再行辦理，亦為兩造所不爭，而上訴人於該日雖至系爭補習班處，惟因對系爭補習班之價值有疑慮，仍未辦理交接，已為證人劉伊容證述屬實（見原審卷第84頁背面），是姑不論上訴人主張，係因被上訴人未依債之本旨提出給付一節是否屬實，縱上訴人所稱不可採，亦僅屬上訴人受領給付是否遲延之問題，被上訴人並不因此即完成給付。

㈢次按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；

債權人於有該條之情形時，得解除其契約，民法第226條第1項、第256條定有明文。

又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。

故債權人苟證明債之關係存在，及債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯債務不履行為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。

查被上訴人已於96年8月及11月間向臺北市政府教育局申請廢止系爭補習班之立案登記，並經該局同意一節，為兩造所不爭，則系爭頂讓契約約定被上訴人應將系爭補習班經營權讓與上訴人之給付，因被上訴人上開結束營業之行為，顯已陷於不能。

上訴人主張，依前開規定，解除系爭頂讓契約，自屬有據。

被上訴人固謂，系爭補習班一因房東終止租約，收回房屋，另一間則因房東將房屋轉賣他人，新屋主欲調漲房租為每月20萬元，伊恐再支付，日後求償無門，無法再與新屋主續約，致房東收回房屋，伊只好結束營業，是伊無法給付，自不可歸責於伊，而係可歸責於上訴人云云。

然姑且不論，本件上訴人是否有受領遲延之情事，上訴人尚有爭執，縱上訴人確有受領遲延，惟債權人受領遲延，債務人之債務並不消滅，僅依民法第237條規定，減輕債務人之責任，亦即在受領遲延中，發生給付不能之情事，苟非出於債務人之故意或重大過失所致者，債務人即不負債務不履行責任。

是本件縱被上訴人辯稱，上訴人受領遲延屬實，惟其仍須對系爭補習班之給付不能非出於其故意或重大過失之免責事由，負舉證之責。

被上訴人僅稱，系爭補習班一間因房東收回房屋，一間因新房東調漲租金，致其無力經營云云，然均未舉證以實其說，亦未證明有何非出於故意或重大過失之具體情事，自難認系爭補習班經營權之給付不能，非出於被上訴人故意或重大過失所致，被上訴人仍應負給付不能之債務不履行責任。

㈣被上訴人另抗辯，縱認給付不能係可歸責於伊所致，惟伊為上訴人代墊1,402,359元，應依無因管理之規定予以抵銷云云。

然按，未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，固可成立無因管理。

然所管理者須為他人事務，始能成立。

依前開說明，本件被上訴人尚未完成給付義務，則其在95年7月31日後繼續經營系爭補習班，其所管理者為自己之事務，而非上訴人之事務，自不能成立無因管理，被上訴人據以為抵銷之抗辯，委不足取。

五、綜上所述，被上訴人依系爭頂讓契約應為之給付，因可歸責於其之事由已屬不能，上訴人主張依民法第226條、第256條規定，解除系爭頂讓契約，自屬有據。

兩造間之契約既經解除，系爭本票所擔保之價金請求權，亦不存在，上訴人自得以此原因關係為抗辯。

從而，上訴人本於民事訴訟法第247條規定，請求確認被上訴人對於上訴人所簽發系爭本票之債權不存在；

並本於民法第259條規定，請求被上訴人給付上訴人10萬元，及自受領後之95年8月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。

原審未及審酌被上訴人給付不能之事實，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

又本判決所命給付未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第389條第1項第5款，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉
法 官 詹文馨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
書記官 周淑靜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─────┬──────┬───────┬───┐
│ 票    號 │ 發  票  日 │票  面  金 額 │備 註 │
├─────┼──────┼───────┼───┤
│ CH0000000│95年7月20日 │新臺幣305萬元 │      │
└─────┴──────┴───────┴───┘