臺灣高等法院民事-TPHV,96,上,515,20071127,2

臺灣高等法院民事判決 96年度上字第515號
上 訴 人 己○○○
訴訟代理人 江肇欽律師
黃淑琳律師
被上訴人 中租迪和股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
被上訴人 台灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 丙○○
戊○○
被上訴人 金洹合實業股份有限公司
樓
法定代理人 甲○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國96年5月8日臺灣桃園地方法院96年度訴字第95號第一審判決提起上訴，經本院於96年11月13日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人中租迪和股份有限公司應將坐落桃園縣蘆竹鄉○○段330-1地號土地，由桃園縣蘆竹地政事務所於民國83年4月27日收件，收文字號蘆字第5993號，登記日期為83年4月28日，權利價值本金最高限額新台幣（下同）840萬元，權利範圍3分之1之抵押權設定登記予以塗銷。

被上訴人台灣土地銀行股份有限公司應將前開土地，由桃園縣蘆竹地政事務所於83年8月3日收件，收文字號蘆字第11512號，登記日期為83年8月10日，權利價本金最高限額6,000萬元，權利範圍3分之1之抵押權設定登記予以塗銷。

被上訴人金洹合實業股份有限公司應將前開土地，由桃園縣蘆竹地政事務所於84年5月8日收件，收文字號蘆字第7051號，登記日期為84年5月8日，權利價值本金最高限額1,000萬元，權利範圍3分之1之抵押權設定登記予以塗銷。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）應將坐落桃園縣蘆竹鄉○○段330-1地號土地（下稱系爭土地），由桃園縣蘆竹地政事務所於民國83年4月27日收件，收文字號蘆字第5993號，登記日期為83年4月28日，權利價值本金最高限額新台幣（下同）840萬元，權利範圍3分之1之抵押權設定登記予以塗銷。

㈢被上訴人台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）應將系爭土地，由桃園縣蘆竹地政事務所於83年8月3日收件，收文字號蘆字第11512號，登記日期為83年8月10日，權利價本金最高限額6,000萬元，權利範圍3分之1之抵押權設定登記予以塗銷。

㈣被上訴人金洹合實業股份有限公司（下稱金洹合公司）應將系爭土地，由桃園縣蘆竹地政事務所於84年5月8日收件，收文字號蘆字第7051號，登記日期為84年5月8日，權利價本金最高限額1,000萬元，權利範圍3分之1之抵押權設定登記予以塗銷。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠民法就共有人中之一人以其對共有物之應有部分為標的，設定應有部分抵押權時，並未如海商法第13條設有船舶共有人，以其應有部分供抵押時，應得其他共有人過半數之同意之規定，故共有人中之一人以其對共有物之應有部分為標的設定抵押權時，無須經其他共有人之同意，若於共有物分割後令其他共有人就分得之土地，同受共有人所設定之抵押權之拘束並承受其負擔，自非合理。

是民法第868條條之規定，應限縮解釋為專指共有人全體以共有之不動產為標的，而設定一個抵押權之情形，至共有人中之一人以其共有物之應有部分為標的而設定之應有部分抵押權，自無該條之適用。

最高法院82年台上字第3153號判例之意旨乃係針對原本為一人所有，且已設定抵押物之不動產，嗣讓與為數人共有後，抵押權人仍得就受讓抵押物之各人之應有部分，行使其全部債權，與本件之情形不合，自無適用之餘。

惟原審竟仍據民法第828條及最高法院82年台上字第3153號判例，遽以所謂抵押權之不可分性，認定應有部分所設定之抵押權亦及於分割後之各宗土地上，自有違誤。

㈡民法第825條並未就共有人以其應有部分設定抵押權後，再加以分割之效力有所規範，最高法院93年度台上字第1801號判決依該條之規定，推導出設定抵押權之應有部分於分割後具有追及效力之結論，於法無據。

又民法第825條之立法意旨係在於使共有人就分得之部分，對於其他共有人取得物之瑕疵擔保與權利瑕疵擔保之權利，而非使其承擔不利益，因此該條之規定，應限縮解釋為限於原共有物之瑕疵移轉，不及於共有人應有部分之瑕疵亦一併移轉，上揭最高法院93年度台上字第1801號判決，亦屬不當擴張民法第825條之解釋，致令共有人須承受他共有人之抵押義務，自非合法。

又倘抵押權人實行抵押權時，除因各共有人於分割後，已不具共有人身分，而不得主張優先承買外，各共有人尚再須和拍定人發生共有關係，自有違當事人分割共有物時之目的，且使物權關係複雜化。

再者，原未提供抵押共有人於分割後，竟取得負有抵押權負擔之所有權，更與民法善意保護之原則相違，且有變相使共有人為抵押權之債務人負擔債務之虞，對共有人而言，自屬不公平。

況抵押權人尚得依民法第872條第1項規定，請求抵押人另行提供相當擔保，於訴訟中並得利害關係人身分參加訴訟，已足保障抵押權人之權益。

未者，最高法院93年度台上字第1801號裁決之意亦有違反憲法第15條保障人民財產權規定之虞，原審據最高法院93年度台上字第1801號判決，而為不利上訴人之判決，亦有違誤。

㈢土地登記規則第107條規定應僅限於協議分割之情形始有適用，在裁判分割之情形，因法院係基於公平原則，依職權決定適當之方法分割共有物，既不受共有人主張之拘束，自不生抵押物價值因分割不公而受影響之問題，當無損害於抵押權人利益。

原判決既已認定裁判分割之情形不致造成抵押權人權益受損，自無再適用土地登記規則第107條規定之餘。

三、證據：援用原審所提出之立證方法。乙、被上訴人中租迪和公司方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠訴外人徐文程於土地分割前，將其應有部分3分之1設定最高限額840萬元之抵押權予中租迪和公司，並經登記在案，嗣該土地經裁判分割，則依民法第825條、土地登記規則第107條之法理與最高法院82年台上字第3153號判例、93年度台上字第1801號判決之要旨，中租迪和公司既未同意上開抵押權僅登載於原設定人徐文程分割後取得之同所330地號土地上，上開抵押權自應按原應有部分轉載於上訴人取得之系爭土地，此乃共有物分割所生之效果，縱會影響上訴人所有權之完滿，亦非中租迪和公司不法所得。

㈡最高法院72年台上字第2642號判例係指債權人於強制執行法第51條第2項規定主張債務人就查封物所為有礙執行效果之行為，並非絕對無效，其法律關係仍係依實體法規定為權利關係主體之人得請求特定人為特定行為之權利義務關係，故就所執行標的物之變動效果準據，係以是否妨害債務人為特定行為之權利義務關係為據，債權人依實體法之規定尚未被賦與對於執行標的物具有對世之效力與直接支配之效力。

而本件所訟爭之標的，係依實體法規定為權利主體之人基於物權，對於某物得行使之權利義務關係而言，此種權利關係具有對世效力與直接支配物之效力。

中租迪和公司之抵押權係存在在該不動產每一土石單位上三分之一，經登記後亦具有對世效力，因此上訴人不得援引最高法院72年台上字第2642號判例，為本件之適用。

㈢系爭土地係因裁判分割，由同所330地號土地分割出來，而於裁判分割程序進行中，並未踐行訴訟告知之程序，故於裁判確定後始要求抵押權人即中租迪和公司為塗銷抵押權登記，無異剝奪中租迪和公司參加訴訟之權益。

至於上訴人所援用學者之論述，乃對立法或條法技術之建言，無於實際個案適用之餘地。

三、證據：除援用原審所提出者外，補提公司變更登記事項表為證。

丙、被上訴人土地銀行方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：當初分割前同所330號地土地之共有人要裁判分割前，應通知土地銀行參與訴訟，而其既未通知土地銀行參與訴訟，即是放棄其權利，所以本件仍應依抵押權之規定，保障抵押人之權益。

三、證據：援用原審所提出之立方法。丁、被上訴人金洹合公司方面：金洹合公司未於言詞辯論期日到場，亦未有任何書狀陳述。

理 由

一、被上訴人金洹合公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

又被上訴人中租迪和公司、土地銀行之法定代理人已變更為丁○○、庚○○，有公司變更登記表及財政部函文在卷（本院卷39頁、62頁），其聲明承受訴訟均無不合，應予准許。

二、上訴人主張：桃園縣蘆竹鄉○○○段648之14地號土地（下稱648之14地號土地，重測後為富興段330地號），原係由上訴人與訴外人徐文程分別共有，上訴人應有部分三分之二，徐文程應有部分三分之一。

徐文程以其應有部分三分之一，分別於83年4月28日、同年8月10日及84年5月8日，依序為被上訴人中租迪和公司、土地銀行及金洹合公司設定本金依序為840萬元、6,000萬元及1,000萬元之最高限額抵押權。

嗣上開土地於94年12月13日經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以94年度訴字第1222號民事判決分割共有物確定，上訴人分得系爭土地。

然被上訴人前開抵押權卻隨同登記至上訴人分割取得之系爭土地上，嚴重妨害上訴人就系爭土地所有權之行使，並使被上訴人受有不當利益等情，爰依物上請求權及不當得利之法律關係，求為命被上訴人塗銷前開登記於系爭土地上之抵押權之判決。

被上訴人則以：上開抵押權繼續存在上訴人分割後取得之系爭土地上，乃係基於法律之規定，被上訴人無不法或權利可言。

又上訴人於分割前，並未依照土地登記規則第107條之規定通知被上訴人，即逕行分割共有物，故被上訴人依法取得之抵押權不受影響等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：㈠分割前648之14地號土地為共有，上訴人應有部分為三分之二、訴外人徐文程所應有部分為三分之一，該土地經原審法院於94年12月13日以94年度訴字第1222號民事判決分割，於95年1月12日確定，分割後上訴人取得系爭土地（重測後為富興段330之1地號）。

㈡原共有人徐文程分別於83年4月28日、83年8月10日及84年5月8日以分割前之648之14地號土地之應有部分三分之一為擔保，設定登記本金各840萬元、6,000萬元及1,000萬元之最高限額抵押權與被上訴人中租迪和公司、土地銀行、金洹合公司，並依法登記在案，上開抵押權於648之14地號土地分割後，轉載登記在分割後之上訴人分得之本件330之1號土地（系爭土地）及徐文程分得之300地號土地上。

三、本件首應審究者，為共有人中之一人以其應有部分設定抵押權後，共有物經分割，其抵押權究存在於分割後抵押人取得之土地（以下簡稱前說）或按原應有部分比例存在於全體共有人分割後取得之各宗土地（以下簡稱後說）。

關於此，上訴人主張前說，認共有人之一以其應有部分設定抵押權，其他共有人並無反對餘地，卻必須承受其行為之結果，顯非公平，又抵押權若仍存在於分割後土地之應有部分，將使分割目的無法達成，創造更多共有，不利於物之利用，再者，若全體共有人均以其應有部分認定抵押權，則於分割後，各抵押權之順序如何決定，亦極複雜，因此，不應認為應有部分存在於分割後其他共有人取得之土地；

被上訴人中租迪和公司、土地銀行則主張後說，認為以依民法第825條規定及土地登記規則107條規定，共有物分割採移轉主義，且於上訴人與其他共有裁判分割訴訟，未經告知被上訴人，被上訴人自不受拘束等語置辯。

本院認為，應以前說可採，茲分述其理由如次：㈠就共有物分割之目的言。

所有權為支配權，為充分發揮支配效能，故民法第765條規定，所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。

但於數人共有一物時，就該物為使用、收益及處分等，涉及其他共有人之利益，為兼顧各共有人之權利，法律不得不就共有物之使用、收益及處分，為各種限制，然此一限制，畢竟有礙所有權之正常效能，故民法第823條第1項復規定，各共有人得隨時請求分割共有物，以消滅物之共有狀態，而利融通與增進經濟效益（最高法院81年台上字第2688號判例參照），因此，消滅共有關係，乃共有物分割之目的，採前說，有利於此目的之達成，如採後說，則於抵押權行使其抵押權而拍賣該應有部分時，將使受讓該應有部分之承買人又與原土地全體共有人，就分割後之各筆土地，發生新共有關係，創造原土地二倍之共有關係，顯違共有物分割之目的。

㈡就各共有人、抵押權人利益保護之平衡言。

按共有人一人以其應有部分設定抵押權，無須經其他共有人之同意（此與海商法第13條規定，應經其他共有人過半數同意者，不同），若採後說，則於分割後他共有人應承受其設定抵押權之結果，而設定之共有人，卻僅須就分得之物依原應有部分比例提供抵押，較設定前擔保責任更少（雖然須對其他共有人負與出賣人同一擔保責任，但此責任乃債權債務關係，與分割前應負擔抵押權之物權擔保責任，仍屬較輕），無異以自己之行為，使自己獲利而他人受損害，完全破壞共有關係存在時之利益狀態，對他共有人而言，顯失公平，與「任何人不因他人間所發生之事由，而受損害」（Non deberet aliinocere,quod inter alios actum esset）之法律原則嚴重牴觸（鄭玉波著，應有部分與抵押權，民商法問題研究㈠，376頁，原載台大法學論叢第四卷第一期），甚至可能發生應有部分比例甚小之共有人一人，以其應有部分設定抵押權方式，實質干擾其他共有人行使權利之不當後果。

反之，抵押人於共有物分割取得單獨所有權之土地，為按其就共有物之應有部分而取得，其權利利益與分割前無殊，又已因分割而取得完全所有權，故通常而言，其分割取得之所有物，經濟價值不會低於就原共有物之應有部分，因此，使抵押權存在於抵押人分割後取得之土地全部，對抵押權人而言，通常亦無不利。

更何況抵押權之設定，本為抵押人與抵押權人間之契約關係，基於各自利害考量後而為設定，就抵押權日後實行所生之風險，自會有所評估，亦應承擔契約所生之風險，此與其他共有人就共有人設定應有部分抵押權並無置喙餘地者，顯然不同。

即令採前說下，可能因抵押之共有人所取得之分割物價值較低，造成抵押權人之利益受損，抵押權人亦有相當救濟途徑（民法第871條、第872條、第881條但書、第244條等參照），以保護其權益，反之，採後說下，對其他共有人「必然」造成之不利益，其他共有人僅得依買賣關係救濟（民法第825條參照），二者相較，採前說對抵押權人不利之風險低，所受保護較為周到（楊松齡著，應有部分設定抵押之分割與轉載登記問題之研究，載台灣本土法學雜誌，73期，94頁），採後說對其他共有人不利之程度高，但保護反較為欠缺，自應以前說為合理。

㈢就共有物分割之效力言。

採後說之見解者，係以民法第825條規定，各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，及土地登記規則第107條規定，分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上，為其理論依據。

然出賣人應負權利瑕疵擔保責任，乃於出賣人已移轉所有權、交付買賣標的物予買受人後，就標的物之權利瑕疵，所應負之責任（法律上不利效果），不得謂出賣人因負權利瑕疵擔保責任，故買受人取得標的物所有權，乃基於出賣人之「移轉」，觀諸買賣契約以外之有償契約，雖準用出賣人之瑕疵擔保責任（民法第347條參照），但非買賣以外之有償契約，均為「移轉」權利之契約亦明。

因此，不能以各共有人對於他共有人，負有與出賣人同一之擔保責任，即謂分割行為係各共有人「移轉」其應有部分之行為。

何況，若分割共有物為各共有人互相「移轉」應有部分之行為，則依民法第398條，本應準用關於出賣人瑕疵擔保責任之規定，又何須重複設此明文？因此，依民法第825條規定，非但不能推論出共有物分割為使共有人互相「移轉」應有部分之結論，反而應解為分割行為在宣示共有人之權利，自始即存在於分割後取得之物，亦即共有人之應有部分，因裁判分割，其權利即集中於分割後之特定物，此為共有人原有權利在型態上之變更（最高法院72年台上字第2642號判例參照），故以共有人之應有部分為標的之抵押權，自應隨應有部分之集中，而集中於分割後抵押之共有人所取得之物。

申言之，共有人取得分割後之物，並非基於彼此間互相移轉，本無如出賣人之擔保責任可言，但基於共有人間之公平，法律乃特別予以明定之見解，較為合理。

是上開二說，應以前說較為可採。

又法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文，各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，業經司法院大法官作成釋字第216號解釋。

又關於人民之權利、義務者，應以法律定之，應以法律規定之事項，不得以命令定之，中央法規標準法第5條第2款、第6條亦有明文。

就共有人以其應有部分設定抵押權後，共有物分割時，抵押權應以何種形態存在於何宗土地，直接影響共有人及抵押權之權利，依上開規定，自應以法律定之。

內政部於69年修訂土地登記規則時，變更該部過去採前說之見解，改採後說，並將之訂入該規則內（參閱前引楊松齡所著，89頁，本院卷87頁），固非無參考價值。

然此涉及人民權利義務事項，未以法律定之，尚有未合，且後說有如上所論諸多不當之處，本院自不應受該規則所持見解拘束。

至於民法第868條規定，抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，乃以不動產之所有權為對象所設定之抵押權，抵押權之範圍本及於抵押物之全部，自不因抵押物分割而受影響，與共有人僅以應有部分設定抵押權之情形有間，不得相與比擬。

又本件被上訴人並非主張裁判分割之結果不當，因此，有無參加裁判分割之訴訟，就其權利不生影響。

本件共有物既經裁判分割，從而原共有人徐文程以其應有部分為標的之抵押權，自因裁判分割而集中於其分得之土地，不及於上訴人分得之系爭土地。

四、就上訴人之請求有無理由言。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文，本件徐文程就其應有部分為被上訴人設定之抵押權，於裁判分割後，僅存在於徐文程分得之土地，不及於上訴人分得之系爭土地，故被上訴人於系爭土地上為抵押權之登記，自係妨害上訴人之所有權，則上訴人主張依上開規定，請求被上訴人塗銷其抵押權登記，自有理由，應予准許。

又上訴人依民法第767條及不當得利之法律關係，為同一內容之聲明，本院既認其依民法第767條之請求為有理由，自不必就其依不當得利而為請求之部分予以判斷。

五、綜上所述，上訴人本於所有人物上請求權之法律關係，請求上訴人將系爭土地上登記，如主文所示之抵押權塗銷，為有理由，應予准許。

原審駁回上訴人之請求，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。

自應由本院予以廢棄改判，如主文第2、3、4項所示。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完
法 官 呂太郎
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 3 日
書記官 黃千鶴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。