臺灣高等法院民事-TPHV,96,上,759,20091006,2

臺灣高等法院民事判決 96年度上字第759號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師
被上訴人 鈞鼎國際股份有限公司
兼法定代理人 戊○○
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 戊○○
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國96年7月27日臺灣臺北地方法院96年度訴字第2912號第一審判決提起上訴，經本院於98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。

鈞鼎國際股份有限公司應給付上訴人日幣柒佰萬元及自民國九十六年三月六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由鈞鼎國際股份有限公司負擔二分之一，餘由上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人供擔保新臺幣陸拾陸萬元後得假執行，但鈞鼎國際股份有限公司如以新臺幣壹佰玖拾陸萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事 實甲、上訴人方面：聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人日幣1600萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。

㈢上開第2項部分，願供擔保請准宣告假執行。

陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠因國際貿易慣例係以公司為交易主體，上訴人為從事國際貿易，遂委任被上訴人乙○○、戊○○以其等經營之被上訴人鈞鼎國際股份有限公司（下稱鈞鼎公司）名義從事國際貿易。

依戊○○製作之原證4手稿所載，兩造間之合作模式為：被上訴人定期結算，於個別交易所得扣除必要行政費用後，將差額全數交付上訴人。

亦即被上訴人按月將3M、京元、聯電、明光、華暘、華特、日月欣等公司給付之全部貨款或維修費用，扣除上訴人掛名之全額勞健保費及文件處理費、進口關稅、營業稅等上訴人應負擔之費用後，匯款予上訴人，並將每月餘額全數轉入下期。

故上訴人與乙○○、戊○○間成立類似委任關係之無名契約，上訴人與鈞鼎公司間成立類似複委任關係，對於被上訴人因處理委任事務所收取之金錢，上訴人均得直接請求被上訴人交付。

上訴人並非鈞鼎公司之受僱人，而是個別交易之實際交易人。

㈡上訴人代表鈞鼎公司向JAPAN MEASUREMENT MACHINE CORP（下稱日商JMM公司）接洽購買Fully-Automatic WaferThickness Measuring System WMF 300（下稱系爭量測機）事宜，並代表鈞鼎公司與訴外人京元電子股份有限公司（下稱京元公司）接洽出售系爭量測機事宜。

京元公司於93年7月1日出具訂購單， 以日幣3600萬元向鈞鼎公司購買系爭量測機（下稱系爭交易）。

依兩造間之合作模式，鈞鼎公司以日幣1800萬元向日商JMM 公司購買系爭量測機，嗣以日幣3600萬元轉售京元公司，獲利日幣1800萬元，扣除必要費用約日幣200萬元，應將餘額日幣1600萬元給付上訴人。

乙○○、戊○○拒不給付，顯係故意共同不法侵害上訴人之財產權，依民法第184條第1項、第185條規定， 應負連帶賠償責任。

又戊○○為鈞鼎公司之負責人，鈞鼎公司應依公司法第23條第2項規定與戊○○負連帶賠償責任。

㈢上訴人係日商JMM 公司晶片厚度測定機之臺灣地區銷售代理商，有量測及維修機械之能力。

京元公司原於93年3月15日出具編號00000000訂購單，以日幣3600萬元向日商JMM 公司購買系爭量測機，因京元公司重視機械之量測及維修能力，故於訂購單註明「免費至京元修復8"量測機12" 量測功能」；

嗣京元公司應上訴人之請求，於93年7月1日另出具編號00000000訂購單，標的、價格相同，出賣人改為鈞鼎公司，該訂購單亦註明「免費至京元修復8"量測機12" 量測功能」。

因鈞鼎公司並無量測及維修機械之能力，且上訴人曾自93年3月25日起陸續匯款日幣1060萬元予日商JMM公司，供其購置系爭量測機之零件，事後並負責機器維修，可見上訴人僅係以鈞鼎公司名義從事交易，實為交易主體。

另系爭交易條件為FOB，即出賣人日商JMM公司將系爭量測機運至日本港口，即完成交付，再由買受人京元公司負責運送及辦理進口，上訴人毋須負擔進口關稅、內陸運費及營業稅。

依京元公司之驗收證明及其員工丁○○之證言，京元公司已進口系爭量測機並完成驗收，付清日幣3600萬元予鈞鼎公司。

被上訴人為掛名交易人，故不明瞭交易過程，所言交易中斷，並非實情。

㈣上訴人承擔機器後續之維修責任，不可能只收受交易利潤5%之佣金。

上訴人並未指示鈞鼎公司給付回扣佣金新臺幣200萬元，毋須從銷售利潤中扣除。

鈞鼎公司未因系爭量測機遲延交付受有利息損失，不得拒絕給付銷售利潤予上訴人。

證據：除援用原審提出者外，補提代理店契約書、領收書及其譯文為證，並聲請訊問證人成田英智、丁○○、丙○○。

乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。

陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人係鈞鼎公司聘任之員工，與乙○○、戊○○間並無委任關係，上訴人依委任關係請求乙○○、戊○○連帶給付日幣1600萬元，並無理由。

另上訴人未據舉證，空言主張被上訴人應負侵權責任，亦無理由。

㈡鈞鼎公司原欲聘任上訴人為技術經理，惟上訴人自恃其能力，不願領取固定薪資，要求鈞鼎公司出資，由上訴人負責銷售機器設備、週邊耗材及承攬機器設備之維修服務，按每筆訂單之稅後純利抽取佣金，並自負勞健保費用，雙方乃議定於如期交貨、完成驗收、取得貨款後，扣除稅捐、交通、保險、原料等一切成本，計付佣金予上訴人，並列出明細帳表，做為雙方計算佣金之依據。

戊○○製作之原證4手稿， 記錄92年9月 至94年9月間耗材銷售金額共計新臺幣442萬元，採按月結算給付，扣除已付材料、費用、稅款約新臺幣296萬元，實際利潤為新臺幣146萬元。

被上訴人已匯款新臺幣350萬元予上訴人，包含返還上訴人分別於93年2月18日及3月30日匯予鈞鼎公司之購料款新臺幣50萬元及新臺幣30萬元、維修機器收入新臺幣30萬元、系爭交易經手人回扣佣金新臺幣200萬元及按實際利潤10%至20%計算之上訴人酬金 及年終獎金新臺幣40萬元。

㈢系爭交易訂購單上之出賣人、日商JMM 公司發票上之買受人皆記載鈞鼎公司，且由鈞鼎公司匯款予日商JMM 公司。

負責系爭交易採購之京元公司員工丁○○、丙○○於本院97年6月12日亦結證稱：系爭交易對象為鈞鼎公司等語，可見系爭量測機係鈞鼎公司以日幣2000萬元向日商JMM 公司購得，再以日幣3600萬元轉售京元公司，而由日商JMM 公司直接交貨給京元公司。

鈞鼎公司因系爭交易收入日幣3600萬元即新臺幣1116萬元，扣除支付日幣1800萬元 即新臺幣560萬元予日商JMM公司及交付新臺幣60萬元予日商JMM公司指定之上訴人後，於94年1月20日、94年2月4日各匯新臺幣100萬元之經手人回扣佣金予上訴人，故鈞鼎公司獲利為新臺幣296萬元。

系爭交易如正常履約，鈞鼎公司應給付獲利之5%即新臺幣15萬元予上訴人。

惟鈞鼎公司於93年7月初接單時，以月息2%向親友借貸新臺幣300萬元做為週轉金， 因上訴人未督促日商JMM公司依約於93年8月31日交貨，遲至93年10月27日始由京元公司自行辦理提貨，致鈞鼎公司於93年11月底始收到京元公司交付之日幣1800萬元，受有利息損失新臺幣16萬元，鈞鼎公司自得拒絕給付佣金。

㈣原證4手稿所載93年11月8日「支付京元進口關（稅）20,000,000 ＊3.1615＝6,326,111×5%＝316,306…內陸運費3,600…」指系爭交易價額日幣2000萬元部分應繳納之關稅新臺幣316, 306元及內陸運費新臺幣3,600元；

所載93年12月27日「日幣匯出9,000,000之費用2,000」指鈞鼎公司於93年12月24日匯款日幣900萬元予日商JMM 公司之費用；

所載94年1月10日「日幣換臺幣2,732,800」 指京元公司於93年11月底給付系爭交易貨款日幣1800萬元予鈞鼎公司後，扣除匯款日幣900萬元予日商JMM 公司，餘額按匯率0.305換算為新臺幣2,732,800元，餘額日幣896萬元係因日幣轉換為新臺幣、新臺幣轉換為日幣之匯率差損造成；

所載94年12月9日「 支付關稅16,000,000＊0.28＝NT4,480,000×5%＝224,000」指系爭交易價額日幣1600萬元部分 應繳納之關稅新臺幣224,000元，因京元公司銀行外幣額度預算而要求微調分為日幣2000萬元、日幣1600萬元兩筆；

原證4手稿尚缺鈞鼎公司於95年3月9日匯款予日商JMM公司之日幣900萬元。

㈤否認上訴人所提日商JMM 公司代理契約書及證明書、京元公司93年3月15日訂購單 及證人成田英智證稱：上訴人為日商JMM臺灣地區之代理商，日商JMM公司出售系爭量測機予上訴人等語為真正。

若如上訴人所言，上訴人借用鈞鼎公司名義從事系爭交易，鈞鼎公司應將交易差額扣除相關費用後之全部利潤交付上訴人，則鈞鼎公司未享受任何利益，卻應承擔機械品質不良、驗收不過及賠償之風險，違反一般經驗法則。

證據：除援用原審提出者外，補提採購變更通知書、中國信託商業銀行存入憑證、投資合作約定書、彰化銀行支票存款往來對帳單為證。

丙、本院依職權調閱上訴人93至95年度之財產所得資料。

理 由程序部分：本件被上訴人經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

上訴人主張：上訴人原欲申請設立公司以代理進口電子機器設備，惟因手續繁瑣，不及因應所需，故自93年起，經友人介紹，委託乙○○、戊○○以其等經營之鈞鼎公司名義從事國際貿易，上訴人負責接洽買賣事宜，鈞鼎公司則定期結算，於個別交易所得扣除必要費用後，將差額全數交付上訴人，上訴人與乙○○、戊○○間成立類似委任關係之無名契約、與鈞鼎公司間成立類似複委任關係，得直接請求被上訴人交付因處理委任事務所收取之金錢。

上訴人於93年間以鈞鼎公司名義，以日幣1800萬元向日商JMM 公司購買系爭量測機，復以日幣3600萬元轉售京元公司，京元公司已將貨款給付鈞鼎公司，鈞鼎公司給付日商JMM公司日幣1800萬元並扣除必要費用約日幣200萬元後，應將差額日幣1600萬元交付上訴人，被上訴人拒不給付，為債務不履行，上訴人得依類似委任之契約關係請求被上訴人連帶給付，又乙○○、戊○○係故意共同不法侵害上訴人之財產權，戊○○復為鈞鼎公司之負責人，故上訴人得依民法第184條第1項、 第185條及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任等情，求為判命被上訴人應連帶給付上訴人日幣1600萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年利率5%計付利息之判決。

被上訴人則辯稱：上訴人係鈞鼎公司聘任之員工，與乙○○、戊○○間並無委任關係，且空言乙○○、戊○○有侵權行為，其請求乙○○、戊○○連帶給付日幣1600萬元，並無理由。

上訴人負責接單及客戶服務，並與鈞鼎公司約定按上訴人接單交易所得之稅後純利，由鈞鼎公司逐筆議價給予不等之佣金，戊○○製作之原證4手稿為雙方計算佣金之依據。

鈞鼎公司以日幣2000萬元向日商JMM 公司購買系爭量測機，再以日幣3600萬元轉售京元公司，價差為日幣1600萬元即新臺幣496萬元， 扣除支付上訴人之回扣佣金新臺幣200萬元，鈞鼎公司獲利296萬元。

系爭交易如正常履約，鈞鼎公司應給付獲利之5%即15萬元予上訴人。

惟鈞鼎公司於93年7月初接單時，以月息2% 向親友借貸300萬元做為週轉金，因上訴人未督促日商JMM公司依約於93年8月31日交貨，致鈞鼎公司於93年11月底 始收到京元公司之貨款日幣1800萬元，受有利息損失新臺幣16萬元，鈞鼎公司自得拒絕給付佣金等語。

兩造不爭執事項（參見本院卷第212至214頁之98年 4月23日準備程序筆錄）：㈠戊○○、乙○○為夫妻，分別擔任鈞鼎公司之負責人及董事。

鈞鼎公司於92年7月1日以月投保薪資新臺幣16,500元為上訴人辦理勞工保險及全民健康保險，95年 7月31日因上訴人離職辦理退保。

㈡系爭交易之過程：⒈上訴人代表鈞鼎公司向日商JMM 公司接洽購買系爭量測機事宜，並代表鈞鼎公司與京元公司接洽出售系爭量測機事宜。

京元公司於93年7月1日出具編號（PO NO.）00000000之訂購單，以日幣3600萬元向鈞鼎公司購買系爭量測機。

該訂購單記載買受人為京元公司竹南分公司、出賣人為鈞鼎公司、ATTN（轉知）甲○○、付款幣別日幣JPY、 付款條件為FOB、送貨地點為苗栗縣竹南鎮○○路118號、交貨日為93年7月9日，並附註「Payment：USANCE L/C 90% ON10/01 upon shipment,10% L/C after acceptance」、「免費至京元修復8"量測機的12" 量測功能」等語，其中「ON 10/01 upon shipment」是指10月1日裝船出貨。

乙○○於93年7月5日在訂購單上記載 「預計8月下旬會從日本出貨」後回傳京元公司。

其後鈞鼎公司與京元公司於93年8月31日變更約定於交貨時付款日幣1800萬元、 驗收時付款日幣1800萬元。

⒉日商JMM公司於93年10月25日託運系爭量測機， 空運提單記載託運人為日商JMM 公司、受貨人為京元公司、訂單編號（P/O）00000000。

京元公司於93年10月27日收受系爭量測機。

⒊日商JMM公司於93年12月25日開立編號JMM04-09、 金額日幣2000萬元之發票（INVOICE）及出貨單（PAKING LIST），均記載買主（BUYER）為鈞鼎公司、收貨人（CONSINEE）為京元公司。

⒋京元公司於94年11月11日出具最終受領證書（Certificate of Final Acceptance），記載：00000000號訂單之貨品系爭量測機已驗收，同意給付最後之日幣1800萬元予鈞鼎公司等情。

⒌京元公司已於93年11月底（交貨後）、 95年2月（驗收後）分別給付系爭量測機貨款日幣1800萬元、日幣1800萬元予鈞鼎公司，鈞鼎公司分別於93年12月24日、95年3月9日分別匯款日幣900萬元、日幣900萬元予日商JMM公司。

㈢上訴人提出原證2「雙方歷來結算帳目」，係依原證4戊○○定期記錄、結算並匯款予上訴人之親筆手稿製作。

原證4手稿之內容，係自93年1月起至94年12月止，按月記載收入（包括貨款及上訴人於93年2月18日匯入新臺幣50萬元、93年3月30日匯入新臺幣30萬元之購貨墊款），並扣除支出之費用（包括貨款、勞健保費、文件處理費、平安保險費、營業稅、關稅、運費、開立發票費用、手續費、禮品費等）後，不定期匯款（新臺幣）予上訴人如下，共計新臺幣350萬元：93年 6月 1日 10萬元 94年 1月20日 100萬元93年 9月15日 20萬元 94年 2月 5日 100萬元93年10月22日 10萬元 94年 4月19日 20萬元93年11月15日 20萬元 94年 5月19日 10萬元94年 1月11日 50萬元 94年11月25日 10萬元上開收入及匯予上訴人之款項，係存入鈞鼎公司帳戶及由該帳戶支出。

上開費用係以鈞鼎公司名義支出之費用。

㈣鈞鼎公司於94年12月22日、95年1月13日、95年5月16日分別將新臺幣30萬元、新臺幣10萬元、新臺幣10萬元存入上訴人於中國信託商業銀行之帳戶。

㈤上訴人於中國信託商業銀行之日幣帳戶分別於下列日期匯出日幣予日商JMM公司，共計日幣1060萬元：93年3月23日 150萬元 93年6月16日 310萬元93年4月28日 400萬元 93年7月26日 200萬元兩造爭執要點及本院之判斷㈠兩造間就系爭交易之法律關係為何？⒈依上訴人主張：其原欲申請設立公司以代理進口電子機器設備，惟因手續繁瑣，不及因應所需，故自93年起，經友人介紹，委託乙○○、戊○○以其等經營之鈞鼎公司名義從事國際貿易，由上訴人負責接洽買賣事宜，鈞鼎公司則定期結算，於個別交易所得扣除必要費用後，將差額全數交付上訴人等語，及被上訴人辯稱：上訴人係鈞鼎公司聘任之員工，負責接單及客戶服務，並與鈞鼎公司約定按上訴人接單交易所得之稅後純利，由鈞鼎公司逐筆議價給予不等之佣金，戊○○製作之原證4手稿 即為計算佣金之依據等語，並參酌兩造不爭執原證4手稿之真正， 可知兩造並不爭執上訴人自93年起以鈞鼎公司名義招攬業務、銷售機器設備等，鈞鼎公司則為上訴人處理稅費等事務，並由其法定代理人戊○○製作原證4手稿，定期記錄93年1月起至94年12月間之收入及費用支出，結算後不定期匯款予上訴人等情。

兩造復未主張上訴人與鈞鼎公司間就系爭交易之法律關係異於上情，則上訴人以鈞鼎公司名義完成系爭交易後，鈞鼎公司就系爭交易所得，亦應於扣除費用後，交付一定金額予上訴人，上訴人與鈞鼎公司間就系爭交易成立此一無名契約關係。

被上訴人雖辯稱上訴人係鈞鼎公司聘任之員工等語，然依原證4手稿 按月記載貨款等收入，並扣除支出之貨款、勞健保費、文件處理費、平安保險費、營業稅、關稅、運費、開立發票費用、手續費、禮品費等費用，及不定期匯款予上訴人，且每月結餘全數轉入次月累計等情（參見兩造不爭執事項㈢及原法院卷第72至87頁），可見上訴人接單交易之收支結算，係獨立於鈞鼎公司之帳目，不僅相關稅費均由交易所得中扣除，鈞鼎公司為上訴人處理相關事務之文件處理費、開立發票費用亦須扣除，上訴人僅不定期取得不定額之所得，實係自負交易之盈虧風險，異於一般僱傭關係之受薪情形。

故縱然鈞鼎公司為上訴人辦理勞工保險及全民健康保險，並向稅捐機關申報上訴人之薪資所得（參見本院卷第194至199頁之93至95年度稅務電子閘門財產所得調件明細表），亦不能認為鈞鼎公司與上訴人間有實質僱傭關係存在。

⒉上訴人既係以鈞鼎公司名義從事交易，且由鈞鼎公司於交易所得扣除費用後，匯款予上訴人，其收入及匯款均於鈞鼎公司之帳戶中存取，費用亦以鈞鼎公司名義支出（參見兩造不爭執事項㈢），可見上開無名契約關係應僅存在於上訴人與鈞鼎公司之間。

戊○○、乙○○雖為鈞鼎公司之負責人及董事，其既否認與上訴人間有何契約關係，上訴人又未舉證證明其與戊○○、乙○○間有何契約關係，縱然戊○○、乙○○於系爭交易中負責處理行政事務，亦僅得認係以鈞鼎公司之負責人及董事身份所為，難認其個人與上訴人間另成立契約關係。

故上訴人依契約關係對戊○○、乙○○為請求，並無理由。

㈡系爭量測機交易所得價金日幣3600萬元，扣除支付予日商JMM公司之日幣1800萬元 及鈞鼎公司支出之費用後，餘額究應全數交付上訴人？抑或僅須交付其中5%予上訴人？鈞鼎公司得否扣除其因借款週轉所生利息16萬元？⒈依原證4手稿所載93年1月起至94年12月間之收支情形，加項為收入，減項除支出費用（包括貨款、勞健保費、文件處理費、平安保險費、營業稅、關稅、運費、開立發票費用、手續費、禮品費等）以外，僅有不定期匯予上訴人之款項，並無鈞鼎公司扣留任何款項之記載，且匯款予上訴人部分均未註明鈞鼎公司主張之佣金比例，匯款金額與匯款前結餘金額亦非固定比例， 除鈞鼎公司主張93年9月15日匯款新臺幣20萬元、93年10月22日匯款新臺幣10萬元及94年1月11日匯款新臺幣50萬元係返還上訴人於93年2月18日、93年3月30日匯入之墊款新臺幣50萬元、 新臺幣30萬元（參見本院卷第136頁之97年8月13日準備程序筆錄）以外，個別匯款比例絕大部分大於鈞鼎公司主張之佣金比例10%至20%（例如：93年6月1日匯款新臺幣10萬元前結餘新臺幣217,558元，約46%，93年11月15日匯款新臺幣20萬元前結餘新臺幣301,054元，約66%， 94年1月20日匯款新臺幣100萬元前結餘新臺幣1,835,721元，約54%，94年2月4日匯款新臺幣100萬元前結餘新臺幣1,133,207元，約88%，94年4月19日匯款新臺幣20萬元前結餘新臺幣484,349元，約41%，94年5月19日匯款新臺幣10萬元前結餘新臺幣316,890元，約32%，94年11月25日匯款新臺幣10萬元前結餘新臺幣783,478元，約13%），每月結餘並均全數轉入次月累計，可見上訴人以鈞鼎公司名義從事交易之所得，扣除費用後，向來應全數由上訴人取得，即使尚未據鈞鼎公司全數交付，餘額亦以上訴人之利益繼續記在帳上。

鈞鼎公司未舉證證明其與上訴人就系爭交易別有約定，其主張上訴人僅能取得系爭交易所得之稅後純利5%，並無依據。

⒉其次，鈞鼎公司固然應將系爭交易所得扣除費用後，全數交付上訴人，惟鈞鼎公司辯稱：原證4手稿已於94年1月10日將京元公司於93年11月底給付之系爭交易貨款日幣1800萬元，扣除匯款日幣900萬元予日商JMM公司後之餘額日幣896萬元，換為新臺幣2,732,800元入帳等語。

上訴人就此雖陳稱：94年1月10日入帳之新臺幣2,732,800元也許是系爭量測機之貨款，乙○○在電話中告知係機器款，但原證4 手稿之帳目尚未據鈞鼎公司與上訴人結算，上訴人對帳目內容尚有爭執，不清楚系爭交易貨款有無入帳等語，惟亦稱無法提出證據證明曾就原證4手稿帳目 對鈞鼎公司表示爭執，所陳自難採信。

何況，依上訴人另稱：乙○○每隔2、3個月或半年，不定期影印原證4手稿 寄給上訴人，每次匯款後會打電話告訴上訴人，隨後再寄手稿給上訴人，94年1月間知道93年12月底結算餘額為新臺幣 -435,760元，鈞鼎公司於94年1月11日、94年1月20日、94年2月5日分別匯款新臺幣50萬元、新臺幣100萬元、新臺幣100萬元，乙○○有打電話告知是結餘款， 上訴人不爭執原證4手稿所載93年12月27日「日幣匯出9,000,000之費用2,000」係鈞鼎公司匯出機器貨款予日商JMM公司所生費用等語，可見上訴人既知鈞鼎公司於93年12月27日之帳目中扣除匯出機器貨款予日商JMM 公司所生費用，應知京元公司已給付貨款予鈞鼎公司， 且上訴人於94年1月間知悉93年12月底結算餘額為新臺幣 -435,760元，卻仍於94年1月11日、94年1月20日、94年2月5日 分別收到鈞鼎公司之匯款新臺幣50萬元、新臺幣100萬元、新臺幣100萬元，加以乙○○已於電話中告知94年1月10日入帳新臺幣2,732,800元係機器款，故上訴人應知鈞鼎公司已於94年1月10日 將京元公司給付之系爭交易貨款日幣1800萬元扣除匯予日商JMM 公司之日幣900萬元後， 記入帳中，並陸續匯予上訴人。

再者，由原證4手稿於94年1月初結餘-435,760元，迄94年3月5日結餘91,648元，其間收入約新臺幣325萬元、支出約新臺幣273萬元等情（參見原法院卷第72至87頁之原證4手稿、第9至14頁之原證2雙方歷來結算帳目），則可知該期間填補結餘新臺幣-435,760元及支出之款項，其總額大於94年1月10日入帳之系爭交易貨款新臺幣2,732,800元，該部分貨款應已全數給付上訴人。

參酌鈞鼎公司就系爭交易所得須扣除必要費用， 故鈞鼎公司於94年1月10日入帳新臺幣2,732,800元雖僅即相當於日幣896萬元，亦應認係於扣除必要費用後， 將京元公司所給付 系爭交易貨款日幣1800萬元扣除匯予日商JMM公司日幣900萬元後之餘額，全數給付上訴人。

故上訴人請求鈞鼎公司給付日幣1600萬元，應扣除鈞鼎公司已給付之日幣900萬元， 僅得請求日幣700萬元。

⒊至於鈞鼎公司辯稱：其僅須於系爭交易正常履約時，將系爭交易所得利潤交付上訴人，且其於93年 7月初接單時，以月息2%借貸新臺幣300萬元做為週轉金， 因上訴人未督促日商JMM公司依約於93年8月底交貨，鈞鼎公司遲至93年11月底始收到京元公司交付之日幣1800萬元，致受有利息損失新臺幣16萬元，自得拒絕給付佣金等語，固據提出投資合作約定書、彰化銀行支票存款往來對帳單（參見本院卷第146、147、152頁） 為證，惟其借款縱然屬實，亦難證明係為購買系爭量測機所借。

何況，鈞鼎公司係待京元公司依約於93年11月底、 95年2月各給付系爭交易貨款日幣1800萬元後，方分別於93年12月24日、95年3月9日各匯款日幣900萬元予日商JMM公司（參見兩造不爭執事項㈡之⒌），難認有事先籌措資金之必要，所稱借款利息損失難認與系爭交易有關。

另依證人即京元公司之採購人員丁○○結證稱：系爭量測機交貨未遲延等語（參見本院卷第86頁之97年6月12日準備程序筆錄） 及京元公司已依約給付全數貨款等情，亦難認系爭交易有不正常履約情形。

故鈞鼎公司所辯不足採。

⒋綜上，上訴人依其與鈞鼎公司間之契約關係，請求鈞鼎公司給付日幣700萬元，為有理由。

㈢上訴人主張乙○○、戊○○故意共同不法侵害上訴人之財產權，而戊○○為鈞鼎公司之負責人，鈞鼎公司應負連帶賠償責任，故依民法第184條第1項、第185條及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任，有無理由？鈞鼎公司拒絕將系爭交易所得交付上訴人，係因爭執其無給付義務，核屬債務不履行之糾紛，且系爭交易所得在交付上訴人之前，尚非屬上訴人所有，難認鈞鼎公司之負責人戊○○、董事乙○○有何侵占系爭交易所得情事。

上訴人未舉證證明戊○○、乙○○如何故意共同不法侵害上訴人之財產權，其依民法第184條第1項、第185條請求戊○○、 乙○○連帶負侵權行為損害賠償責任 及依公司法第23條第2項規定，請求鈞鼎公司負連帶賠償責任，為無理由。

綜上所述，上訴人依其與鈞鼎公司間之契約關係，請求鈞鼎公司給付日幣700萬元 及自起訴狀繕本送達翌日即96年3月6日起至清償日止按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此之請求為無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

又上訴人陳明願供擔保請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告鈞鼎公司預供擔保後免為假執行。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後，認與判決結果不生影響，無再論述之必要，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。

依民事訴訟法第450條、 第79條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 鄭傑夫
法 官 林玲玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註） 所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 9 日
書記官 倪淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。