臺灣高等法院民事-TPHV,96,上,859,20081118,1

臺灣高等法院民事判決 96年度上字第859號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 謝曜焜律師
被上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
乙○○
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國96年6月27日臺灣臺北地方法院96年度訴字第2424號第一審判決提起上訴，並於本院審理中為訴之變更（僅針對債務人異議之訴部分），本院於97年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及變更之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含變更之訴部分）由上訴人負擔。

事實及理由

一、查，上訴人於原審起訴依強制執行法第14條第1項規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷台灣士林地方法院（下稱士林地院）96年度執字第879號強制執行程序（見原起訴聲明第2項，下稱強制執行程序）；

惟因該強制執行程序業已終結，並製作分配表，上訴人既已無法撤銷前開強制執行程序，故將該部分債務人異議之訴，變更為分配表異議之訴（強制執行法第41條參照，見本院卷第147頁），核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第4款規定相符，應予准許，合先陳明。

二、次查，萬通商業銀行股份有限公司（下稱萬通銀行）與中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）於民國（下同）92年10月1日申請合併，並經主管機關許可合併，萬通銀行為消滅銀行、中國信託銀行為存續銀行，合併後名稱仍為中國信託銀行等情，此有卷附財政部92年10月28日台財融㈣字第0920046692號函足憑（見本院卷第135至136頁）。

故本件上訴人主張與萬通銀行間因借款契約而生爭議，以合併後存續銀行即中國信託銀行為對造而提起本件訴訟，核屬有據，併予敘明。

三、上訴人起訴主張：伊於89年5月15日、同年11月14日分別向萬通銀行借款新台幣（下同）815萬元、1120萬元，並各以附表所示房地設定最高限額抵押權作為擔保（以下分別稱29號房屋、48號房屋）；

嗣於90年間，萬通銀行以伊積欠前開2筆借款計1926萬8134元本息尚未清償，而向士林地院聲請核發支付命令確定（即該院90年度促字第3934號支付命令）；

伊為清償前開借款債務，先於90年10月間，將29號房屋出售得款900萬元，全數清償815萬元借款本息部分；

再與萬通銀行達成和解協議，由伊於91年11月11日出售48號房屋得款910萬元，以清償1120萬元借款本息部分，萬通銀行並同意免除伊其餘273萬9699元之債務（下稱系爭借款債務），且出具抵押權同意書供伊塗銷抵押權，故伊與萬通銀行間已無借款債務存在。

惟萬通銀行與被上訴人合併後，被上訴人竟持前開支付命令為執行名義，聲請強制執行拍賣伊所有門牌號碼台北縣汐止市○○路○段687巷39號16樓之2（整編後為門牌同市○○路39號16樓之2，含坐落基地，下稱汐止房屋），並作成分配表等情。

㈠被上訴人所執前開執行名義所載之債權，既因伊與萬通銀行和解並已清償而歸於消滅，則被上訴人仍執前開執行名義聲請強制執行，致伊私法上地位受有被侵害之急迫危險，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，求為判決確認前開執行名義所載被上訴人對伊之債權不存在；

㈡併依強制執行法第14條第1項規定，求為將前開強制執行程序撤銷；

㈢另被上訴人以前開執行名義，執行收取伊對訴外人蓮花國際廣告行銷股份有限公司（下稱蓮花國際公司）之債權1萬1800元，自屬無法律上原因而受利益，致伊受有損害，依不當得利規定，求為命被上訴人返還伊1萬1800元及加計法定遲延利息之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決）。

並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認前開強制執行事件之執行名義所載被上訴人對伊之債權不存在。

㈢被上訴人應給付伊1萬1800元及加計自起訴狀繕本送達翌日至清償日止之法定遲延利息。

㈣承前所述，前開強制執行程序業已終結，並已製作分配表，故將原審所為債務人異議之訴請求（即訴請將前開強制執行程序撤銷），變更為分配表異議之訴，並為變更聲明：被上訴人就分配表所獲分配金額74萬5748元，應減為0元，並將其中18萬4441元改分配予訴外人永豐實業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行），其餘56萬1307元返還予伊。

四、被上訴人則以：萬通銀行僅係為供上訴人自行出售48號房屋，以期能賣得較高價格，而出具抵押權塗銷同意書予上訴人，並非同意免除上訴人系爭借款債務等語，資為抗辯。

並於本院答辯聲明：如主文所示。

五、查，㈠上訴人於89年5月15日、同年11月14日分別向萬通銀行借款815萬元、1120萬元，並各以29號、48號房屋設定最高限額抵押權作為擔保；

嗣於90年間，萬通銀行以上訴人積欠前開2筆借款計1926萬8134元本息尚未清償，而向士林地院聲請核發支付命令確定（即該院90年度促字第3934號支付命令）；

㈡上訴人為清償前開2筆借款債務，先於90年10月間，將29號房屋出售得款900萬元，全數清償815萬元借款本息部分；

再於91年11月11日由萬通銀行出具抵押權塗銷同意書，以塗銷前開抵押權並出售48號房屋得款910萬元，用以清償1120萬元借款本息部分；

㈢萬通銀行與被上訴人合併後，被上訴人持前開支付命令為執行名義，聲請強制執行拍賣上訴人汐止房屋，並作成分配表等情，有卷附借據、他項權利證明書、士林地院90年度促字第3934號支付命令、抵押權塗銷同意書、民事強制執行聲請狀、建物登記謄本、強制執行金額計算書分配表可憑（見原審卷第9至15頁、第20頁、本院卷第31至36頁、第114至115頁），且經本院調閱士林地院92年度執字第9432號、96年度執字第879號強制執行卷宗查核屬實，並為兩造所不爭執（見本院卷第138至141頁），堪信為真。

六、本件應審究者為萬通銀行有無同意免除上訴人系爭借款債務？茲論述如下：

㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

且，主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任（最高法院83年度台上字第1946號判決意旨參照）。

又，債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議（契約），然必以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸（最高法院81年度台上字第2871號判決意旨參照）。

準此以觀，本件上訴人既主張萬通銀行業已免除其系爭借款債務，則其自應就此有利於己之事實負舉證責任。

㈡、上訴人主張：萬通銀行同意伊自行出售48號房屋並清償910萬元，即免除伊系爭借款債務云云，固據提出抵押權塗銷同意書為證（見原審卷第20頁）。

惟查：⒈抵押權乃在使擔保之債權就抵押物賣得之價金得優先受清償，因之免除該物權之擔保，並非即為免除其所擔保之債權（最高法院84年度台上字第1007號判決意旨參照）。

⒉上訴人以其已尋獲買主可出價900萬元，若萬通銀行同意塗銷48號房屋抵押權，即可以順利出售該屋，並可還款910萬元為由，向萬通銀行提出抵押權塗銷申請，萬通銀行有鑑於與48號房屋同區建物，若經由法院拍賣程序其價格僅約在800萬至870萬元間，上訴人既已尋獲買主且可獲償910萬元（高於法拍價格），乃同意上訴人申請，並於上訴人還款910萬元後，出具前開抵押權塗銷同意書予上訴人等情，有卷附抵押權塗銷申請書、處理不良授信報告書可參（見原審卷第46頁、本院卷第183至187頁）；

再參酌萬通銀行出具前開出具48號房屋塗銷抵押權同意書前，該行91年11月11日處理不良授信報告書亦載有「借保戶（指上訴人）已於91年11月8日匯入新台幣910萬元，依貴部前准⒑⒗債管字第3332號辦理，本行塗銷第一順位抵押權，餘不足部分將伺機對借保戶訴追清償」（見本院卷第188頁），核與前開上訴人抵押權塗銷申請書中記載「塗銷條件：待轉催收款項後，收回部分本金；

營業單位意見：待正式轉催時，沖償部分本金用」（見原審卷第46頁）情節相符。

可徵被上訴人出具48號房屋抵押權塗銷同意書予上訴人，其目的僅係為上訴人得以順利出售該屋，以期儘速還款而已（未受償部分則轉催收款，即轉銷呆帳，嗣後再行追償），要無免除其系爭借款債務之意甚明。

⒊況審酌萬通銀行於92年5月9日（即與被上訴人92年10月1日申請合併前）曾持前開確定支付命令為執行名義，聲請強制執行上訴人財產，嗣經執行法院以執行無效果為由，於92年5月26日核發債權憑證終結等情，亦有卷附原法院92年5月26日北院儀九十二執意9432字第21165號債權憑證足稽（見原審卷第64頁），並經本院調閱原法院92年度執字第9432號執行卷宗查核屬實（見本院卷第57頁）；

若萬通銀行果有同意上訴人清償910萬元即可免除系爭借款債務，則其又何需耗費執行費用並聲請強制執行無效果後，取得前開債權憑證以保留其請求權時效？由此可見，被上訴人出具前開抵押權塗銷同意書，僅係免除該48號房屋之物權擔保，並非免除該屋所擔保之系爭借款債權。

故上訴人以被上訴人出具前開抵押權同意書為由，主張被上訴人同意其清償910萬元，即免除其系爭借款債務云云，並無可取。

⒋再前開抵押權塗銷同意書固載有「茲因債務清償．．．」等字樣，惟依上說明，抵押權之塗銷不以主債權全部清償為必要，抵押權人縱未獲全額清償，債權人亦得基於其他考量拋棄全部之抵押權，自不能以債權人拋棄物權之擔保事實，推論出債權人連未受償債權亦有一併拋棄之意。

故上訴人執前開抵押權同意書載有「債務清償」4字，主張萬通銀行同意其清償910萬元，即可免除系爭借款債務云云，仍無可取。

㈢、上訴人又主張：伊係以價金1020萬元出售48號房屋，若萬通銀行未同意伊清償910萬元，即免除系爭借款債務，怎會未對伊其他價金款取償云云，固據提出不動產買賣契約書為證（見本院卷第50至53頁）。

然查：⒈被上訴人評估與48號房屋同區建物，依法拍程序所得出售價格約在800至870萬元間，且48號房屋坐落位置又不佳，因上訴人告知被上訴人48號房屋有買主願以900萬元承買48號房屋，被上訴人基於上訴人自行出售該屋，其可獲較高受償金額之利益考量下（即若經由法拍程序，扣除執行必要費用後，萬通銀行可獲分配之受償金額顯低於上訴人自行出售該屋其即可獲清償910萬元），乃同意上訴人由自行出售48號房屋，並於清償910萬元後，出具抵押權塗銷同意書等情，此觀被上訴人處理不良授信報告書自明（見本院卷第183至184頁）。

基此，被上訴人於上訴人告知48號房屋係以900萬元出售，並於出售後即先清償910萬元以降低利息支出情況下，而同意出具48號房屋抵押權塗銷同意書，核與常情並無違背。

⒉又前開不動產買賣契約書係上訴人於本院審理中始行提出，則其所載出售房屋價格是否為真，即非無疑。

況審酌萬通銀行與上訴人洽談48號房屋由自行出售，及出售後清償借款若干，該行始同意出具抵押權塗銷同意書乙事時，萬通銀行原於91年8月20日核准上訴人須先行清償借款930萬元，嗣經上訴人一再磋商，被上訴人至91年10月14日同意，並於同年月16日准予清償910萬元辦理等情，有卷附逾期授信批覆書、處理不良授信報告書可稽（見本院卷第181至188頁）；

然觀諸其買賣契約簽訂日期為91年8月7日（見本院卷第73頁），若被上訴人知悉上訴人係以1020萬元出售48號房屋，並有該不動產買賣契約書提出予萬通銀行審核時，該行豈會同意上訴人清償金額由930萬元降低為910萬元（即出具抵押權塗銷同意書）？更遑論會同意上訴人清償金額由930萬元減至910萬元，並免除其系爭借款全部債務之可能。

益徵上訴人並未告知被上訴人係以1020萬元出售48號房屋至明。

⒊是以，上訴人既未告知被上訴人係以1020萬元出售48號房屋，僅告知被上訴人有人願以900萬元承買之情形下，則被上訴人自無從就上訴人出售該屋之其餘價金取償。

故上訴人主張：伊係以價金1020萬元出售48號房屋，若被上訴人無同意伊清償910萬元，即免除系爭借款債務，則豈會未對伊其他價金款求償云云，要無可取。

㈣、上訴人另主張：伊於91年11月間尚有汐止房屋一戶可供被上訴人取償，若萬通銀行未同意伊清償910萬元即可免除系爭借款債務，其怎會未對該屋取償云云，固據提出土地及建物登記謄本為證（見原審卷第60至63頁）。

然查：⒈該汐止房屋因設有最高限額626萬元抵押權，而被上訴人對於該屋並無抵押權，且評估該屋市值僅450萬元，並無執行實益，致未就該屋聲請強制執行等情，有卷附借保戶財產明細及執行進度表足稽（見本院卷第88頁、第176頁）；

又參酌該汐止房屋經執行法院於96年拍定價格為539萬9000元乙節，有卷附原法院民事執行處強制執行金額計算書分配表足參（見本院卷第33至35頁），並為上訴人所不爭執，足徵被上訴人於91年間未就該屋聲請強制執行，乃肇因於其執行並無實益所致甚明。

⒉上訴人雖主張：前開借保戶財產明細及執行進度表，填載該汐止房屋門牌為「汐止市○○路39號16樓之2」，惟該門牌係於96年10月22日始整編，故該進度表記載執行無實益係虛偽，足見萬通銀行未就該屋取償，可知萬通銀行有同意免除系爭借款債務云云。

然查：⑴、該汐止房屋確實設有最高限額626萬元抵押權，且參酌執行法院於96年間拍賣該屋所得價格僅為539萬9000元，可見該汐止房屋91年間之市值，扣除前開626萬元抵押債權後，應不及清償系爭借款債務，是被上訴人以執行拍賣該屋並無實益，致未為聲請強制執行，核與常情無悖。

⑵、況被上訴人於91年10月14日授信額度申請書審核上訴人申請先清償910萬元，即出具抵押權塗銷同意書乙事時，業已評估該汐止房屋並無執行實益（此觀本院卷第184頁授信額度申請書自明），要難僅因被上訴人製作前開借保戶財產明細及執行進度表，所載該汐止房屋門牌為96年整編後之門牌，即謂該進度表記載係虛偽不實，並進而推論被上訴人既已放棄就汐止房屋取償，則被上訴人有同意其清償910萬元，即免除系爭借款債務。

故上訴人主張：萬通銀行未就汐止房屋取償，可知萬通銀行有同意免除系爭借款債務云云，仍無可取。

㈤、上訴人再主張：萬通銀行未要求伊以汐止房屋設定抵押權，可見該銀行有同意伊清償910萬元，即可免除系爭借款債務云云。

然承前所陳，汐止房屋既已有最高限額626萬元抵押權存在，且萬通銀行評估扣除抵押債權後，其執行已無實益，縱設定第2順位抵押權，亦無法保證系爭借款債權可獲取償；

故自不得僅因萬通銀行未就汐止房屋要求上訴人設定抵押權，即可驟認萬通銀行同意上訴人清償910萬元，即可免除系爭借款債務。

是上訴人主張：萬通銀行並未就該汐止房屋要求伊設定抵押權，可見該銀行有同意伊清償910萬元，即可免除系爭借款債務云云，自無足採。

㈥、上訴人雖又主張：伊自行出售29房屋，並以900萬元清償815萬元全部借款本息，萬通銀行亦僅出具抵押權塗銷同意書，足見萬通銀行就該48號房屋出具抵押權同意書，即有免除伊系爭借款債務之意云云，固據提出抵押權塗銷同意書為證（見原審卷第16頁、第20頁）。

然查：⒈上訴人自行出售29號房屋清償900萬元，足以清償該815萬元借款本息，為兩造所不爭執；

惟萬通銀行係以上訴人積欠815萬元、1120萬元2筆借款本息，聲請核發支付命令（見原審卷第15頁支付命令即明），則上訴人雖以900萬元全額清償該筆815萬元借款本息部分，但因其尚有該筆1120萬元借款本息部分未清償完畢（僅清償其中910萬元），萬通銀行自無可能出具清償證明書予上訴人。

⒉況如前所述，抵押權之塗銷不以主債權全部清償為必要（最高法院84年度台上字第1007號判決意旨參照），要不得僅因萬通銀行出具29號、48號房屋抵押權塗銷同意書，即可謂815萬元、1120萬元2筆借款均已清償完畢，並推定萬通銀行有同意上訴人就該筆1120萬元借款部分，僅需清償910萬元即可免除系爭借款債務。

故上訴人主張：伊自行出售29房屋，並清償815萬元全部借款本息，萬通銀行亦僅出具抵押權塗銷同意書，足見萬通銀行就該48號房屋出具抵押權同意書，即有免除伊系爭借款債務之意云云，並無可採。

㈦、依上說明，上訴人既無法提出其他證據證明萬通銀行同意免除其系爭借款債務（其並自陳萬通銀行與其協議之人陳坤土〈即汐止分行經理〉亦不知行蹤〈見本院卷第169頁反面〉），則上訴人主張萬通銀行有同意其清償910萬元即免除系爭借款債務，系爭借款債務即已歸於消滅，而被上訴人仍執前開確定支付命令為執行名義，聲請強制執行其對蓮花國際公司之債權1萬1800元，即屬不當得利；

並提起分配表異議之訴云云，均無可採。

七、從而，上訴人主張㈠依民事訴訟法第247條第1項規定，訴請確認前開強制執行事件之執行名義所載被上訴人對其系爭借款債權不存在；

㈡並依民法第179條不當得利規定，訴請被上訴人應給付其1萬1800元及加計自起訴狀繕本送達翌日至清償日止之法定遲延利息；

均為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至於上訴人於本院所為訴之變更（即依強制執行法第41條第1項規定），訴請將被上訴人就分配表所獲分配金額74萬5748元，應減為0元，並將其中18萬4441元改分配予永豐銀行，其餘56萬1307元返還予其，亦為無理由，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 陳姿岑
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
書記官 李華安
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。