臺灣高等法院民事-TPHV,96,上,982,20081104,1

臺灣高等法院民事判決 96年度上字第982號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 張家豪律師
曾允斌律師
複 代 理人 張復鈞律師
訴訟代理人 廖肇衍律師
被 上訴人 私立中原大學
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張敏雄律師

上列當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國96年9月7日
臺灣桃園地方法院94年度訴字第1655號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）300萬元，及其中253萬5400元自起訴狀繕本送達翌日起，其中46萬4600元自民國（下同）95年6月27日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、上訴人願供擔保，請准宣告准予假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、依原證 5-1，可證兩造合意生產一定功能之產品，否則何來「產品驗收問題」？
二、縱認被上訴人僅具備朝一定方向研究之義務，則被上訴人顯然在簽訂契約時告以不實事實，以欺瞞手法使上訴人訂約，上訴人主張依民法第92條撤銷意思表示。
三、縱認被上訴人未達詐欺之程度，上訴人亦主張因被上訴人虛偽膨脹之說詞與陳述，而誤導上訴人陷於錯誤判斷，上訴人主張依民法第88條撤銷意思表示。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人已履行系爭契約義務。
二、本件臨床應用測試應由上訴人自行委託中醫進行，非由被上訴人進行臨床應用測試。

理 由
一、上訴人於原審主張解除契約，請求返還報酬及賠償損害。
於本院另主張撤銷被詐欺、錯誤之意思表示（見本院卷㈠第69、80頁），核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定無違，應予准許。
二、
㈠、上訴人主張：其發明「電腦輔助全行程人體穴道自動對位之電針灸方法及其裝置」（於民國90年9 月提出專利申請，並於92年3月取得經濟部智財局第174370號發明專利）。
上訴人於90年10月1 日與被上訴人簽訂「中原大學中醫工程中心短期研究發展計畫契約書」（下稱系爭契約），約定上訴人委託被上訴人設計、開發及製造「智慧型自動電針灸儀」（下稱智慧型針灸儀），研究期間自90年10月1 日起至91年9月30日，報酬169萬3600元，由上訴人分期撥付。
詎於研究期間屆滿後，被上訴人聲稱已完成智慧型針灸儀，並要求繼續開發「智慧型針灸儀之配合應用戴具及應用電極裝置」，兩造遂於91年9月30 日簽訂「中原大學中醫工程中心智慧型自動電針灸儀研究發展計畫續約書」（下稱系爭續約）」，除約定研究期間延展為91年10月1日起至92年9月30日外，上訴人需再給付84萬1800元報酬。
對此，上訴人實對被上訴人之說法有所懷疑與不滿，兩造乃另於91年10月1日簽訂「中原大學中醫工程中心研究發展計劃契約書備忘錄」（下稱系爭備忘錄），表示被上訴人應在92年9月30 日完成產品（原型機及其應用載具），不得再要求續約。
詎期限屆至，被上訴人仍藉故拖延，上訴人遂以93/10/22函催告被上訴人辦理交貨以供驗收，被上訴人以93/11/10函自承計劃執行已延遲，產品尚未達上訴人之需求標準，並請求將產品驗收期限展延至94/6/30。
上訴人復發函要求被上訴人依93/10/22 函於15日內辦理，被上訴人以93/11/30函通知上訴人出席並推薦專家參與被上訴人訂93/12/16召開之智慧型針灸儀專家評估會議。
上訴人復以93/12/2 函堅持於10內辦理驗收事宜，然被上訴人竟以93/12/9 函，改口表示已完成工作，並要求於 93/12 /13，在被上訴人之實驗室辦理成果展示。
惟被上訴人所展示之成品，並不合於契約約定，上訴人於展示會後（93/12/ 13 ）即以書面表示驗收不合格。
依兩造之契約，被上訴人至遲應於92年9月30 日交付智慧型針灸儀原型機及續約相關配合應用戴具，上訴人前已多次催告給付並辦理驗收，惟被上訴人迄今均未依約交付智慧型針灸儀及相關載具，被上訴人未依約履行其契約上之義務，有給付遲延、不完全給付情事，上訴人依民法規定主張解除契約，並以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示。
兩造契約既已解除，上訴人自得依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還上訴人已付之報酬253萬5400 元。
又系爭契約及續約第10條分別約定「乙方（即被上訴人）未經同意逾期完成時，甲方（即上訴人）得按逾期日數，每日收取千分之2 之違約金」，依系爭契約，第一期計畫之總酬金為169萬3600 元，被上訴人遲延天數為1212日（自91年10月1日起至95年1月24日止），違約金總計410萬5286元；
而第2期計畫依系爭續約，總酬金為84萬1800元，被上訴人遲延847日（自92年10月1日起至95年1月24日止），違約金總計142萬6009元。
又本件縱認被上訴人僅具備朝一定方向研究之義務，則被上訴人顯然在簽訂契約時以欺瞞手法使上訴人訂約，上訴人主張依民法第92條撤銷意思表示。
又縱認被上訴人未達詐欺之程度，上訴人亦主張因被上訴人虛偽膨脹之說詞與陳述，而誤導上訴人陷於錯誤判斷，上訴人主張依民法第88條撤銷意思表示。
爰起訴請求被上訴人給付300萬元，及其中253萬5400元自起訴狀繕本送達翌日起，其中46萬4600元自95年6月27 日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（ 上訴人於原審逾上開數額之請求，經原審判決上訴人敗訴，上訴人未聲明不服）。
㈡、被上訴人對兩造簽訂系爭契約、續約、備忘錄，及上訴人已給付系爭契約、續約報酬169萬3600元、84萬1800元（ 合計253萬5400元）。
上訴人以93/10/22 函請辦理「智慧型針灸儀委託案」開發產品成品展示及功能驗收等項事宜等，其以93/12/9函上訴人於93/12/13 辦理「智慧型針灸儀」成品展示會，上訴人於當日會後表示展示之內容及規格不合約定等情不爭執。
惟辯以本件原委起於90年8 月間，上訴人向訴外人胡威志（被上訴人醫學工程學系副教授）討論利用影像重建方式，將標準銅人穴位模型及病患影像拍攝輸入電腦，經由標準銅人穴位模型對位取得病患本身穴位位置，配合中醫病症資料庫診斷病患病症應予針炙之穴位，俾供使用者自電腦上測定病患穴位，以進行針灸模擬或實際針灸治療之構經，經胡威志同意研發上開構想並進行專利作業後（上訴人於92年間因此取得本件專利），乃由胡威志引介與被上訴人簽訂研發契約，委託被上訴人就上開構想進行研究發展智慧型針灸儀計畫，由胡威志擔任計畫負責人。
系爭契約僅屬委託學術研究性質，係研究上開構想使之產品化之可行性，並嘗試設計智慧型針灸儀之原型機及其應用軟體，然研究計畫是否成功或研究發展至何程度，尚屬未定之數，端視現今科技水準、專業技能、研究經費等諸多因素而定。
被上訴人之義務係提供學術研究之勞務給付，非以完成製造功能完整之工作物為契約內容，被上訴人依約進行設計智慧型針灸儀並將設計結果交付上訴人，即為履行義務，至於研究設計結果是否必達到功能完整商品化程度，則非被上訴人應負之義務，系爭契約乃類似委任契約之無名契約。
被上訴人於簽約後即依約執行研究發展第一期計畫，並於期限內設計完成電針灸儀之全部工作項目，即硬體部分製作完成導絡測量儀、穴位電刺激器、電腦控制電刺激器分配器等原型機；
軟體部分設計完成立體圖像穴位對位、中醫病症穴位對位資料庫、系統軟體整合等應用程式。
嗣於第一期契約屆滿時，上訴人本於第一期計畫案研發結果，再與被上訴人簽定續約，延伸第一期計畫發展成果，委託被上訴人設計開發電刺激穴位載具。
有關第二期計畫中電刺激器硬體發展部份，被上訴人原已依計畫完成研究設計單一機型之全體位電刺激器並向上訴人展示功能，惟上訴人於92年6 月間接受長庚醫院中醫部陳玉昇醫師之建議，認為於臨床試驗時電刺激器與電腦連線非屬必要項目，因此上訴人請求被上訴人分別針對頭部、身體及足部部位，修改設計分為3 種個別電刺激器機型發展，不與電腦主機連線，兩造嗣後即未進行與電針玖儀連線之討論，被上訴人亦完成研究設計，被上訴人並無給付遲延情事。
僅於第一期計畫中有關人體影像顯示部分，被上訴人原依計畫進行以CCD攝影機拍攝受測者影像輸入電腦形成3D 人體影像後，於91年3 月間告知上訴人照相作業於實際操作施行困難之處，雙方經協議後仍以CCD 攝影機拍攝受測者影像輸入電腦後，以2D人體影像顯示方式繼續進行研究發展計畫，被上訴人亦定期向上訴人說明研究進度，上開情節均為上訴人知悉並同意之事，詎93年10月間上訴人質疑對於上開人體影像效果，拒絕驗收被上訴人研究發展成果，另提議被上訴人向國立清華大學工業工程學系借用三維掃瞄設備以人體輪廓掃描方式進行影像處理，然此提議已變更原計畫之影像處理方式，經被上訴人一再要求上訴人確認是否變更原計畫改採行人體輪廓掃描方式進行影像處理，惟上訴人均不置可否，被上訴人不得已乃於93年12月13日提出交付，舉行成品展示會請求上訴人受領研究成果，惟上訴人於會中即提出事先擬妥之聲明函，未具體指出被上訴人研究成果有何違反契約之處，即率予拒絕受領驗收研究成果。
被上訴人雖多次與上訴人協商，然上訴人仍拒絕受領驗收研究成果，被上訴人於94年 7月27日再次請求上訴人受領驗收研究成果，上訴人仍逕拒絕與會受領給付。
系爭二份研究發展契約，實際上係一整體研究發展計畫，第二期計畫係延續第一期計畫成果發展，第一期計畫成果亦因第二期計畫之需而修改其內容，整體研究發展計畫因配合上訴人要求不斷變更，雙方除簽訂備忘錄延展整體研究發展計畫至92.9.30 外，且因上訴人未履行其應進行臨床測試之義務，致整體研究發展計畫已無確切之完成期限。
被上訴人已依債務本旨實行提出給付，然上訴人拒絕受領，上訴人不得以被上訴人遲延為由，主張解除契約。
本件並非承攬契約性質，上訴人不得主張解除契約。
縱認係屬承攬契約，依民法第502條第1項規定，上訴人亦不得主張適用民法第254條、第259條規定解除契約。
縱認上訴人得解除契約，亦不得請求損害賠償。
若法院認上訴人解約有理由，然於上訴人未返還被上訴人前所交付之物（被證6 ）前，被上訴人亦得拒絕返還其所支付之價金及利息。
本件上訴人並無受詐欺或意思錯誤之情等語置辯。
㈢、原審就上訴人上開請求為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。
二、本件兩造不爭執事項如下述：
㈠、兩造於90年10月1 日簽訂系爭契約，約定上訴人委託被上訴人研究課題名稱：智慧型針灸儀。
研究經費：169萬3600 元。
研究期間：自90/10/1至91/9/30。
上訴人已給付上開研究經費，有契約書可按（見原審卷第11頁）。
㈡、兩造於91年9月30 日簽訂系爭續約，約定上訴人委託被上訴人研究課題名稱：智慧型針灸儀之續約。
研究經費84萬1800元。
研究期間：自91/10/1至92/9/30。
上訴人已給付上開研究經費，有續約書可按（見原審卷第12頁）。
㈢、兩造於91年10月1 日簽訂備忘錄，載明「委託人（上訴人）與被委託人（被上訴人）於契約書簽訂時取得共識如下：⒈研究及規劃議定於92年9月30 日前完成，絕不以任何理由續約，…⒊研究開發品項，在臨床測試過程中如無預期效果（無明確療效）或情勢變遷（已無研究開發價值），上訴人有權隨時停止委託，終止契約並停止對被上訴人研究經費之撥付。」（見原審卷第13頁）。
㈣、上訴人於93/10/22發函被上訴人辦理「智慧型針灸儀委託案」開發產品展示及功能驗收等項結案事宜」（原審卷第14頁）。
被上訴人以93/11/10函上訴人「請同意展延上訴人委託被上訴人胡威志副教授執行之『智慧型針灸儀』計畫之產品驗收期限至 94.6.30，並說明本計畫之產品為求達到上訴人之需求，期間曾多次討論，以致延遲計畫執行期間。
經 93.10.27會議決議：以3D body scanner技術完成契約所載之功能產品」；
復以93/12/9函通知上訴人於 93.12.13，於被上訴人會議室辦理『智慧型針灸儀』成品展示會。
上訴人於同日發表聲明謂「展示之內容及規格不符合約約定」（見原審卷第14頁背、16頁背、17頁）。
㈤、被上訴人於93/11/18移交以MP3 為訊號源電刺激器半成品共15件、MP3含組件2個及MP3原始交貨元件5個，及續約案之肌肉神經刺激器；
94/5/19點交結清9部足底電刺激器予上訴人之代表人，有收據2紙可按（見原審卷第56-58頁）。
㈥、被上訴人於94/7/21通知上訴人於94.7.27受領驗收研究成果，有電子郵件可按（見原審卷第62頁）。
三、上訴人主張依系爭契約、續約、備忘錄，被上訴人至遲應於92年9月30 日交付電針灸儀原型機及續約相關配合應用戴具，惟被上訴人未依約履行其契約義務，有給付遲延、不完全給付情事，上訴人以本件起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示。
兩造契約既已解除，上訴人依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還上訴人已付之報酬253萬5400 元及給付違約金46萬4600元，合計 300萬元。
被上訴人則以上開情詞置辯。茲審酌如下：
㈠、系爭契約、續約之性質為何？
上訴人主張系爭契約、續約係屬承攬契約，被上訴人則謂係屬類似委任契約之無名契約。茲審酌如下：
１、按關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第529條定有明文。
民法第490條第1項「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」
２、查系爭契約，約定上訴人為委任人，被上訴人為受任人（第1條），委託條款：㈠、研究課題名稱：智慧型針灸儀。
工作項目：如附件㈡（第4條）（見原審卷第11頁及背面）。
該契約附件㈡記載：「智慧型針灸儀原型機設計構想摘要：…。
原型機之運作方式，以目前構想，將包含病患人體影像與穴道對位機制，每穴道之對位機制將附病患人體穴道圖，病患穴道部分圖，及精確穴道對位圖等三影像，可引導操作者精確放置電極，並以導絡阻抗提示操作者完成放置電極之步驟。」
「前言：針灸是古老的技藝，融入現代科技及醫學是當今時代之趨勢，…。
針灸儀器眾多，何者為優，眾說不一，…。
於是，始有建議發展智慧型針灸儀之構想，此發展建議書將依以上之基本概念定義出系統架構及規格設計智慧型針灸儀原型機及其應用軟體」「年度預定進度表（90 年9月-91年8月）：工作項目：電針灸機硬體設計。
電針灸機硬體製作。
電針灸機電腦介面硬體製作。
電針灸機軟硬體設計及整合。
影像處理系統設計。
軟硬體整合。
病症資料庫。」
（見原審卷第227頁背面、230-235頁）。
兩造系爭續約，約定：工作項目：如附件㈡（第4條），該續約書附件㈡記載：「智慧型針灸儀原型機延伸計畫設計構想摘要：智慧型針灸儀之續約延伸計畫構想，將包含整合若干已發展之病患穴道對位機制用於針灸刺激之載具如肌肉神經刺激器之頭帽、足底刺激器之鞋形刺激裝置及身體用刺激載具等設計與研發，使之能與智慧型自動電針灸儀原型機結合運用，即是延伸電針灸儀之效能及應用範圍並執行臨床試驗及查驗登記申請事宜。
其中臨床相關之適用性試驗得另約定訂。」
「前言：智慧型自動電針灸義乃是利用影像重建輔助中醫針灸之應用研究，配合中醫病症資料庫，可以獲取病症對照穴位之資料，並提供使用者自電腦上觀看其穴位，並利用本系統來進行針灸模擬及實際電針治療，智慧型自動電針灸儀利用個人電腦插卡式界面卡控制波形產生器產生多個應用波形藉以電極刺激道。
…以上為第一期合約之目標即完成事項，第二期續約之目的在於完成智慧型自動電針灸儀之配合應用載具及應用電極裝置，如足底刺激之鞋形載具刺激裝置、針灸刺激之載具如肌肉神經刺激器之頭帽載具、肢體用刺激手載具、身體用刺激載具之設計與研發等，…」，「年度預定進度表（91年10月-92年9月）：工作項目：電針灸機電腦介面硬體改良製作。
電針灸機軟硬體設計改良及整合。
各種載具軟體整合。
病症資料庫。
臨床測試儀器修正。」
（見原審卷第241-242頁）。
３、依上述，系爭契約、續約名稱為「短期研究發展計畫契約書」、「智慧型針灸儀研究發展計畫續約書」，契約當事人稱委任人與受任人，約定委任人委託受任人「研究課題名稱」「研究期間」、「研究經費」「研究及規劃應在契約規定期限內完成」等。
雖契約第4條約定「工作項目：如附件㈡」，惟依上述契約、續約附件㈡內容觀之，係因「針灸是古老的技藝，融入現代科技及醫學是當今時代之趨勢，…。
針灸儀器眾多，何者為優，眾說不一，…。
「始有發展智慧型針灸儀之構想，並依其所述之基本概念定義出系統架構及規格設計智慧型針灸儀原型機及其應用軟體」「第二期續約之目的在於完成智慧型針灸儀之配合應用載具及應用電極裝置之設計與研發等。」
，且依上述「年度預定進度表」所載工作項目內容及上訴人於原審自陳「合約1-17條是雙方共同草擬，附件的部分也是雙方討論，關於產品的構想摘要、前言、詳細的說明、執行進度表，是我跟他們說明我的構想由他們草擬，在經過雙方修正討論後定稿，但是如電路圖、介面卡設計方塊圖、系統圖等比較專業的東西，主要還是由他們來製作」（見原審卷第338頁）等情觀之，上訴人係委託被上訴人研究將其構想具體化（產品化）之可行性，並嚐試設計智慧型針灸儀之原型機及其應有軟體，暨相關載具，並無具體約定製作特定工作物之規格。
被上訴人依約所負者係提供學術研究之勞務給付義務，至製作智慧型針灸儀及其應用軟體，係被上訴人履行其勞務給付義務所生之物。
且依續約附件㈡「年度預定進度表：」被上訴人之工作項目並無「製作載具」乙項，是系爭契約並非重在「完成一定之工作」，應非承攬契約性質。
４、上訴人以系爭契約及續約內容均表示「…應在契約規定期限內完成…無法在契約規定期限內完成…」（第9條）、「乙方未經同意逾期完成…」（第10條）、「乙方同意甲方在生產本契約所研發之產品時…產品上市時…」（第11條）、「…應輔導甲方委託開發產品通過國家衛生單位及美國FDA認證…」（第13條）、「…完成產品之所有權…」（第14條）等及附件㈡對欲研發產品功能之描述、年度預定進度表等，主張「製作一定產品」為兩造簽約時所合意，且兩造約定產品應具之功能，兩造間所訂者為承攬契約云云。
查本件上訴人係委託被上訴人研究、發展將其構想具體化之可行性，契約載明研究期間，雖契約第9、10 條有「在期限內完成」惟其意係在「研究期限內完成委託研究課題」，至第11條全文係「被上訴人同意上訴人在生產本契約所研發之產品時得註明『中原大學中醫工程中心研發』，並用以上名義於各種媒體宣傳時使用，被上訴人研發人於產品上市時應配合宣傳活動」，第13條全文係「被上訴人在開發完成後應輔導上訴人委託開發之產品通過國家衛生單位及美國FDA 認證，並應對上訴人做完全技術轉移及相關生產指導，其所產生之額外費用由上訴人負責。」
第14條為「上訴人擁有本委託契約開發完成產品之所有權」，由上述約定，益可知本件係重在上訴人委託被上訴人將其構想具體化（產品化）之研發。
若本件係重在工作物之完成，則依民法承攬規定，工作物之所有權本屬定作人所有，焉有特別約定之必要？被上訴人何需將研發之技術轉移上訴人？或輔導其申請通過認證？另契約附件㈡雖就被上訴人委託研發之智慧型針灸儀等應如何製作、操作及預期功能有所描述，然此為就研發之產品欲其具有之功能之描述，並非兩造約定被上訴人研發之產品須具備該描述之功能。
蓋研究計畫是否成功或研究展至何程度，尚屬未定之數，端視現今科技水準、專業技能、研究經費等諸多因素而定。
至年度預定進度表係被上訴人受託研究規畫之進度表。
上訴人主張系爭契約、續約係重在定作物完成之承攬契約，應非可採。
㈡、被上訴人就系爭契約（第1期）有無依債之本旨履約？１、依上述，系爭契約之目的係將上訴人智慧型針灸儀之構想具體化，被上訴人依約所負者係提供學術研究之勞務給付義務，至製作智慧型針灸儀及其應用軟體，係被上訴人履行其勞務給付義務所生之物，從而被上訴人依約進行研究設計智慧型針灸儀等提供學術研究之勞務給付時，即為履行契約義務，至研究結果（即履行勞務給付義務所生之物智慧型針灸儀及其應用軟體）是否符合契約附件㈡就該等物品預期目的、功能之描寫，或上訴人主觀期待，即非所問，先予敘明。
２、被上訴人謂其於簽訂契約後，即依約執行研究發展第一期計畫，並於期限內設計完成電針灸儀之全部工作項目，即硬體部分製作完成導絡測量儀、穴位電刺激器、電腦控制電刺激器分配器等原型機；
軟體部分設計完成立體圖像穴位對位、中醫病症穴位對位資料庫、系統軟體整合等應用程式等，並提出該等照片影本、成果影本資料庫等為證（見原審卷第40至55頁、59頁）。
３、查兩造91.10.1 續約附件㈡「前言」載明「以上為第一期合約之目標即完成事項」（見原審卷第241 頁），且原審於95年5月18日會同兩造，依據兩造合意之6步驟，以上訴人本人及訴外人陳紹田為對象勘驗上開軟、硬體實際操作之情形無誤（見原審卷第141-146頁），是堪認被上訴人就第1期契約之給付義務，即「受上訴人委託研究將上訴人構想使之產品化之可行性，並嚐試設計智慧型針灸儀之原型機及其應有軟體」而為之「年度預定進度表所列工作項目：電針灸機硬體設計。
電針灸機硬體製作。
電針灸機電腦介面硬體製作。
電針灸機軟硬體設計及整合。
影像處理系統設計。
軟硬體整合。病症資料庫。」之工作已完成。
４、上訴人謂被上訴人提出之智慧型針灸儀軟硬體未具合約約定功能云云：
①、上訴人於原審聲請法院勘驗系爭智慧型針灸儀軟硬體後，主張被上訴人設計、製造之上開軟硬體設備有下列不符契約約定之情形：(Ａ)、合約要求以CCD 攝影機自動擷取影像，自動顯示，受測者3D影像及全身穴位。
非以2 台數位相機以人工合成，勘驗螢幕上顯示圖片為2D，非3D，且無法顯示全身穴位。
(Ｂ)、被上訴人以點穴筆探穴，未能以貼片探穴，且確定穴位後以人工刺激均與契約要求不符、(Ｃ)整個程序應以電腦軟體自動處理，非人工操作，且此種操作方式缺乏療程控制云云（見原審卷第145頁）。
②、經查：
Ａ、依據系爭契約附件二「研究設備費欄」載明由上訴人提供「攝影機2台」，另「系統架構欄」分別記載「本系統係用CCD攝影機拍攝擷取標準針灸銅人影像及被札針者影像，輸入電腦，建構一立體三維之銅人影像及3D人體影像，兩者對應後，電腦自動顯示出該被札者（受測者之正確穴位圖，教學或測試，並根據使用者所下針位置及電腦顯示的正確穴位做一個對應，可以得知其欲札針處是否為正確位置。」
（見原審卷第229、231頁）。
是兩造於合作之初即合意以「上訴人提供之CCD攝影機2台」作為電針灸儀之影像拍攝輸入設備，其等於合作之初認為此等設備足以達成所謂「3D立體影像」之建立。
惟於被上訴人研發過程及結果，無法達成上訴人主觀上之要求，故方有被上訴人主張之所謂「91年3 月間雙方同意先以2D人體顯像方式繼續進行研發之協議」或「92年10月間上訴人提議，借用清華大學之三維掃瞄設備 （ 3D BODYSCANNER） 以人體輪廓掃描方式進行影像處理」等情事發生（見原審卷第101 頁）。
被上訴人雖無法達成上開目標，惟其於此期間內確已履行其「使達上開目標實現之方向研發」之義務，只是因上訴人提供設備功能所限，無法有進一步之發展；
而上訴人對上開借用三維掃瞄設備又未有明確意見表示，自難認被上訴人未盡力達成上開目標。
從而，被上訴人設計、製造之上開軟、硬體設備，就其中人體顯像部份是否達契約附件上所載之「3D影像」目標，有所爭議，惟被上訴人已盡其研發之義務，自應認其已履行其契約給付義務。
Ｂ、關於電針灸儀之探穴方式部分，系爭契約附件㈡有關電針灸儀之相關說明並未就此為約定，是上訴人主張「被上訴人使用點穴筆探穴不符約定」云云，尚非可採。
Ｃ、依被上訴人提出之被證4立體圖像穴位對位成果第3、4 頁所示（見原審卷第45-46 頁，被上訴人完成之上開系統確有電刺激時間、電流、電壓等療程控制，上訴人稱被上訴人係以「人工操作刺激，欠缺療程控制」等語亦非可採。
Ｄ、況本件經被上訴人於93/12/13辦理智慧型針灸儀成品展示會，上訴人於同日發表嚴正聲明，謂「胡威志副教授負責執行之『智慧型針灸儀』成品展示及功能驗收會議，展示之內容及規格不符合約約定，本人礙難接受」（見原審卷第16頁背面、第17頁），是上訴人就被上訴人研發、設計之智慧型針灸儀有何不符其主張之約定功能，顯知之甚詳，惟其於原審95年1月4日言詞辯論期日就爭點整理時，就被上訴人已研發、設計之電針灸儀之效能方面，僅將「其人體影像究係2D或3D」列為功能方面之唯一爭點，並未提出其他功能方面問題為爭點（見原審卷第31-32 頁），顯示該電針灸儀功能上並無其他問題。
③、查本件兩造訂約時並無約定規格，已如前述。
系爭研究計畫所包含繁雜之軟體程式撰寫、硬體電路等設計，均係由被上訴人自行裁量決定設計。
況上訴人於本院聲請鑑定部分，經「財團法人工業技術研究院」及「慶齡工業研究中心」審閱計畫內容後，分別以非專長領域及無適當鑑定人選因素遭退回鑑定以觀，益足證本件實係委託進行研究性質，由被上訴人自行依據現今科技水準、專業技能、研究經費、研究時間等諸多因素，而裁量研究之方法及所能獲致之成果，因此無從依客觀標準鑑定學術研究成果，亦無既定規格可資鑑定研究成果是否符「契約對預期目的、功能之描述」，上訴人主張被上訴人有不完全給付情事，尚難認為可採。
５、上訴人於其聲請之鑑定人表示無從受理鑑定後，復要求本院勘驗「聲請鑑定事項」。
查本件業經原審法院依兩造合意之6 步驟實施勘驗，且依下述理由，本院無再予勘驗之必要：①、關於「電腦是否有形成受測者3D人體影像？」：
查所謂「3D」人體影像，僅係計畫書構想中對於人體影像之描述，於契約本文及附件均未就「3D」為定義，從而上訴人所稱「3D」究係何種規格，係不明確概念，實難憑以勘驗。
且原審95年5月18 實施勘驗時，被上訴人確依計畫構想依序操作，以CCD 攝影機，擷取、合成顯示之人體影像，被上訴人稱該影像呈現立體之效果（詳勘驗筆錄及被證 7），上訴人則不滿意影像效果，兩造固有所爭執。
惟被上訴人已依計畫構想進行研究實屬無疑。
②、關於「該人體影像可否根據個人需要將3 維影像放大或縮小？」：
查被上訴人稱若需將人體影像放大或縮小，僅須以電腦滑鼠操作放大或縮小即可，且於勘驗時即已操作顯示放大及縮小云云。
且上訴人於原審勘驗後，亦未就此爭執，是自無再予勘驗之必要。
③、關於「電腦是否自動顯示受測者之正確穴位之體圖」：查研究發展計畫並無所謂「自動」顯示之規範，是究須至何程度始達「自動」顯示，純屬個人主觀好惡，並無客觀之標準，且於原審勘驗時被上訴人輸入病症名稱後，電腦螢幕即同時於人體影像上顯示應針灸之穴位（ 見原審卷第142頁倒數第5行起及第144頁第6行）。
④、關於「鑑定機關係電腦顯示之穴位對實際受測者下針後，電腦是否會告知下針位置正確或錯誤？及穴位點是否會轉變顏色」：
查研究發展計畫中並未約定應依何種經實證之方法或臨床實驗數據進行探測穴位。
被上訴人謂其係以理論上正確穴位其上皮膚之電阻較低，為理論基礎進行研究，且於原審勘驗時經被上訴人操作導絡測量儀探測穴位之位置，並於探測到理論上正確穴位時，其上皮膚之電阻較低（即導絡測量儀螢幕上顯示電阻值之平行紅線會向下掉），經確認為正確穴位後，該穴位會由藍色變黃色（見原審卷第143頁第1行起及第144頁第10行），自無再行勘驗必要。
⑤、關於「系爭軟體是否有資料庫及內容」：
查依附件所載中醫病症對照穴位資料庫，依原構想僅係「希望由大陸方面提供」（見原審卷第232頁第2段第4 行），是被上訴人並無設置資料庫之義務，且當時兩造約定係由上訴人負責取得，然大陸方面是否提供尚屬不確定。
惟被上訴人為研究之需仍自行設置中醫病症對照穴位資料庫（ 詳被證5號、原審卷第47-55 頁）。
至於刺激之電壓、電流為多少、刺激的形式為何、刺激時間為多久等資料，依原計畫應由上訴人先進行臨床應用測試（見原審卷第227 頁背面「臨床應用測試將甲方（上訴人）委託中醫進行」），以蒐集病歷資料交被上訴人作系統分析始能完成，惟被上訴人稱上訴人並未進行上開先行程序提供相關數據予被上訴人進行系統分析，自非可歸責於被上訴人。
⑥、關於「系爭針灸儀是否產生正旋波之波形？1-2000Hz之頻率？0-100dB之強度？」：
查於原審95年5 月18實施勘驗，操作示波器時業已顯示正旋波之波形（見原審卷第143頁第9至12行），並輸出人體可接受之電刺激（見原審卷第143頁第13至14行、第144頁倒數第7行起），應無重複勘驗必要。
６、被上訴人是否自承未盡其契約義務？
①、上訴人以原證5-1 主張被上訴人於93/11/10自承系爭產品未符約定云云。
②、被上訴人則謂原證5-1係被上訴人就第1期電針灸儀計畫中有關影像處理事項，回覆上訴人原證5 之函文，其緣由係因被上訴人本已於期限內，依原計畫構想完成以左右2台CCD攝影機，擷取人體影像顯現立體效果。
嗣上訴人提議另向國立清華大學工業工程學系借用斷層掃描設備，改用以人體輪廓掃描方式（3D BODY SCANNER 技術）進行影像處理然該提議已變更原計畫構想以CCD 攝影機方式顯示人體影像，且該人體外型掃描設備價格昂貴、操作不便，惟被上訴人仍先進行研究後，提出以人體輪廓掃描方式進行影像處理之研究計畫書，請上訴人確認後執行，惟上訴人始終不置可否。
因此被上訴人乃再次發原證5-1 函予上訴人，請上訴人確認是否改用新的3D技術顯像，並提議若上訴人確認改用此新技術顯像，則被上訴人將於94年6 月30日完成研究此新技術，若屆期未能完成，則責成本計劃負責人繼續進行研究至完成為止。
又兩造當時僅對於第一期計畫中電針灸儀人體影像顯示部分發生爭執，歷經多次協議不成，惟本件為產學合作委託進行研究案件，被上訴人自認已依約完成研究計劃，不論是否滿足上訴人主觀期待，上訴人均應接受研究結果。
因此被上訴人原證5-1 函內所載「產品功能驗收」字句之真意，係請上訴人受領研究成果之意，而該研究成果係以電針灸儀此實體型態呈現。
惟因上訴人係於原證5 函以「功能驗收」為文，是被上訴人僅係單純依照原文字用語予以回覆而已，並非謂必待上訴人驗收始能結案之意云云。
③、查上訴人於93/10/22發函被上訴人請辦理「智慧型針灸儀委託案」開發產品展示及功能驗收等項結案事宜」（見原審卷第14頁）。
而被上訴人系爭計畫主持人胡威志確於93/7/15e-mail上訴人，謂「以Bosy Scanner或Tensor Image 方式完成計畫案，我無任何偏好，只要能結案即可，因此請王董（上訴人）明示是否依Bosy Scanner利用繪圖3D周界圖像執行或依Tensor Image利用影像處理技術執行。」
且於93/8/17提出「智慧型針灸儀原型機計畫之附加三維立體人體輪廓圖像建構方式定義說明文件及計畫完成進度規劃」予上訴人（見原審卷第63頁、103-110頁）。
被上訴人93/11/10 函說明謂「本計畫案之產品為求達到台端之需求，期間曾多次討論，以致延遲計畫執行時間。
經93年10月27日會議決議：以3Dbody scanner技術完成契約所載之功能產品。」
（見原審卷第14頁背面），而上訴人復要求被上訴人於15日內辦理成品展示及功能驗收結案事宜（見原審卷第15頁），則被上訴人謂原證5-1 函內所載「產品功能驗收」字句之真意，係請上訴人受領研究成果之意，應為可採，是自不得以原證5-1 認被上訴人有未依約履行情事。
㈢、被上訴人就系爭續約（第2期）有無依債之本旨履約？１、按「第二期續約之目的在於完成智慧型自動電針灸儀之配合應用載具及應用電極裝置，如足底刺激器之鞋形載具刺激裝置、針灸刺激之載具如肌肉神經刺激器之頭帽載具、肢體用刺激手載具、身體用刺激載具之設計與研發等」。
其預定進度表所載工作項目：電針灸機電腦介面硬體改良製作。
電針灸機軟硬體設計改良及整合。
各種載具軟體整合。
病症資料庫。
臨床測試儀器修正。」
堪認被上訴人就續約之給付義務為「完成智慧型自動電針灸儀之配合應用載具及應用電極裝置之設計與研發等」。
至其製作則非被上訴人之義務，而應由上訴人自行完成。
２、被上訴人謂被上訴人原已依計畫完成研究設計單一機型之全體位電刺激器並向上訴人展示功能，惟上訴人於92年6 月間接受長庚醫院中醫部陳玉昇醫師之建議，認為於臨床試驗時電刺激器與電腦連線非屬必要項目，因此上訴人請求被上訴人分別針對頭部、身體及足部部位，修改設計分為3 種個別電刺激器機型發展，不與電腦主機連線，兩造嗣後即未進行與電針灸儀連線之討論，被上訴人亦完成研究設計A 機型：神經肌肉刺激器（載具為醫療帽）；
B 機型：身體肢體電刺激器（即為可配合單片雙極貼片，用於手臂、手腕、手掌、小腿綁帶等載具之刺激器）；
C 機型：足底電刺激器（載具為醫療鞋），並分別於93年7月29 日舉行結案會議、93 年8月30日舉行結案確認會議，說明已完成技術移轉之事項與正在進行修正以完成技術移轉之事項，並分別於93年11月18日交付A機型：神經肌肉刺激器，於94 年5月19日交付C機型：足底電刺激器9 台予上訴人之代表人甲○○等情，並提出被證3電腦控制電刺激器分配器照片、被證6 收據2紙、被證17會議紀錄等為據。
上訴人對其收受上開物品及舉行上開會議之事實不爭執，惟否認上開物品係系爭續約研發之標的，謂上開會議討論之事項係訴外人東竹公司於系爭續約簽訂前另行聘請胡威志擔任顧問所研發其他相似產品，與系爭續約無關。
縱認該項產品亦屬系爭續約約定研發之項目，然續約書載明該載具及裝置是「使之能與智慧型針灸儀原型機結合運用」，被上訴人未證明上開A、B、C 主機與系爭智慧型針灸儀是否可以合併使用，自難認被上訴人已履約云云。
３、經查被上訴人提出之92年6月9日討論記錄，載有「電腦與主機連線此項在臨床試驗中可非必要項目」（ 見原審卷第265頁），93/1/29 研發專案會議共識要點記載「甲、一、電療儀規則規劃開發：依據胡教授企劃案第二部分之設計與規劃規格，為單一全功能電療電刺激機組，功能（或療程設計）包括①頭部②足部③手部④其他部位刺激裝置…。
二、討論問題⒈因電源供應差異（…）與規格要求（…）不同，是否有分開設計開發之必要？…」（見原審卷第72頁），及被上訴人提出電腦控制電刺激器分配器照片（ 被證3、原審卷第42頁），暨被上訴人代表人分別於93年11月18日收受被上訴人交付之A機型：神經肌肉刺激器，於94年5月19日收受被上訴人交付之C機型：足底電刺激器9台予上訴人之代表人甲○○等情，被上訴人上開主張兩造合意變更續約2 電刺激器機型發展，不與電腦主機連線乙節堪認為真正。
４、被上訴人已完成其續約義務：
①、被上訴人謂其就A機型：神經肌肉刺激器：於92/10/17 前即已完成原型機，於92/11/21 測試原型機初次樣品、92/12/4評估完成原型機樣品設計、92/12/31完成原型機初樣，93/2/26提出主機設計資料，93/8/30完成技術移轉工作交付上訴人、93年11月18日上訴人取回留存於上訴人處之機器結案。
A 機型載具醫療帽部分：亦完成設計交付上訴人製作成品，由上訴人申請美國專利云云，並提出會議紀錄、收據等為證（ 見原審卷第267 頁、270頁、274頁、278頁、284、286、57、278頁、275頁）。
查被上訴人提出之（93/8/30結案確認會議載明：醫療帽A主機增加兩台樣品之展示與DE作示範；
另其提出之上訴人之代表人王唯民93/11/18出具之收據記載上訴人取回續約案之肌肉神經刺激器；
另93/2/7中心討論提要記載「2月5日完成醫療帽載具設計及直流機刺激器報告」等情（見原審卷第 286、54頁、275頁 ），堪認被上訴人主張與事實相符，應為可採。
②、被上訴人謂其就B機型：身體肢體電刺激器：於93年5月30完成樣品及檔案文件、93年6 月30完成使用手冊及功能測量，完整技術文件已交付上訴人結案。
上訴人並依第2 期刺激方式之研發成果取得我國專利（專利名稱：可形成單點局部刺激之電極片構造，專利編號：00000000 ）。
B機型載具：綁腿、手套完成設計交付上訴人製作成品結案，由上訴人聲請取得我國專利（專利名稱：自動對穴的穿戴式電刺激裝置，專利編號：M25959 3）云云，並提出會議紀錄等為據（見原審卷第282 頁末行、第283 頁第2行、第284、286頁、272、273頁）。
查被上訴人提出之93/7/29 研發顧問結案會議議程記載「醫療B（身體）及C（足底）主機GMP生產規劃：07/29主機樣品組裝完成日期（胡教授）、B 主機名稱：唯正電療儀、型號：BD9307-BB、製造廠商：中原中醫工程中心。」
；
93/8/30結案確認會議記載「醫療體B主機之樣品組裝等」（ 見原審卷第284、286頁），堪認被上訴人上述主張與事實相符。
③、被上訴人謂其就C 機型：足底電刺激器：於92年間已完成設計經上訴人受領，並規劃委託長庚醫院進行臨床實驗、93年5月4日完成長庚臨床10 台主機之檢驗作業及標示、93年7月15製作完成檔案文件光碟結案、嗣於94年5 月19日上訴人取回留存於被上訴人處之機器結案。
C 機型載具醫療鞋部分：於92年間已完成設計交上訴人準備進行臨床試驗，同時上訴人亦取得我國專利（專利名稱：方便穿戴的鞋子，專利編號：M245790 ），已經評估可結案，並提出會議記錄等為據（見原審卷第268頁、284、56、272頁、第262頁）。
查被上訴人提出之上訴人代表人王唯民94/5/19 出具之收據記載點交結清9部足底電刺激器（見原審卷第56 頁）被上訴人提出之93/2/7中心討論題要記載「可結案部分：醫療鞋…」（見原審卷第272 頁），是堪認被上訴人上述主張為可採。
④、查依被上訴人提出之被證17會議紀錄17份（原審卷第261 至286 頁），主要係被上訴人本件研發計畫主持人胡威志、另件研發計畫主持人蔡育秀（依原審卷第247-249頁被證16 甲○○93年7月21 日所發之電子郵件及其附件中原中醫工程中心92年12月15日會議紀錄所示，被上訴人之中醫工程中心與上訴人、東竹公司90年至93 年間合作進行研發案共2件，即蔡育秀主持之「家居式自動化療程電針灸器」及本件胡威志主持之「智慧型針灸儀」）與東竹公司人員、顧問於91年12月24日至93年8月30 日於東竹公司研發中心或顧問會議有關本件電針灸儀及其應用戴具、裝置及上開「家居式自動化療程電針灸器」研發過程之討論提要或會議紀錄，多次論及「醫療鞋」、「醫療帽」之進度、臨床試驗，其中所述之「醫療鞋」之名稱、型號載明為「唯正電療儀（FT2003-AA ）」（見原審卷第262至264、268頁），而上開「唯正電療儀 （FT2003-AA）」即上訴人代表人王唯民於94年5月19日所簽收，並於原審95年5月18日勘驗時提出之「足底電刺激器」 （見原審卷第164、165頁被證15照片所示），依上開照片顯示，該等「唯正電療儀（FT2003-AA ）」標示「製造：中原大中醫工程中心」。
另依被證17之93年7月29 日研發顧問結案會議議程記載：「一、醫療帽A主機之設計開發：92/12/31胡教授完成原型機初樣：06/25 修改確定面板及機殼報價下單製作20件、A主機名稱：唯正神經肌肉調解儀、型號：HD9306-AA、製造廠商：中原中醫工程中心」、「二、醫療B（身體）及C（足底）主機GMP生產規劃：07/29 主機樣品組裝完成日期（胡教授）、B主機名稱：唯正電療儀、型號：BD9307- BB、製造廠商：中原中醫工程中心。」
、「三、醫療C（足底）主機GMP 生產規劃：07/15/2004製作完成檔案文件光碟資料結案（胡教授、楊顧問）」（見原審卷第284 頁）。
該3 主機無論是否已製造、生產，其製造廠商均或將記載為「中原中醫工程中心」，此與系爭續約第11條前段約定「乙方（被上訴人）同意甲方（上訴人）在生產本契約所研發之產品時得註明『中原大學中醫工程中心研發』…」相符。
是上開3 主機如非兩造依據系爭續約研發製造，而係上訴人與胡威志私下以顧問身分研發之產品者，焉可使用被上訴人之中原中醫工程中心名義生產？從而，上訴人稱上開3 主機部分係其與胡威志依另外之顧問關係所研發云云，顯非可採。是堪認被上訴人業依續約履行其給付義務。
５、上訴人聲請勘驗系爭續約「應用載具、裝置」與系爭智慧型針灸儀是否可以合併使用云云（見本院卷㈡第17頁）。
查被上訴人主張兩造合意變更續約2 電刺激器機型發展，不與電腦主機連線乙節，為可採，已如上述。
且上訴人於原審及本院聲請鑑定事項，均未就續約「智慧型針灸儀」原型機之結合應用與載具及應用電極裝置有爭議，迄其於本院聲請之鑑定人回復無適當鑑定人員受理其申請鑑定事項後之97/8/28 始聲請本院勘驗「申請鑑定事項」並建議將「勘驗事項」擴及「智慧型針灸儀」原型機之結合應用與載具及應用電極裝置」（見本院卷㈡第14 頁），核與民事訴訟法第447條第1項規定不符。
且依原審勘驗筆錄記載「原訴代：請求勘驗94.5.19 被告所交付之唯正電療儀。
被告爭執：並非被告當初交付之物，」（見原審卷第145-146 頁），被上訴人並以其94/5/19點交予上訴人之足底電刺激器，被上訴人於92/8/5 即將該機器送交「台大醫院醫學工程部醫療器材測試實驗室」進行測試，其測試結果為「符合要求標準」，本有接收日期標籤貼於機殼上（見原審卷156-162 頁），而上訴人於原審勘驗日提出之儀器殼標簽，其上之接收日期竟載 「
2005/7/14」顯上訴人於94/5/19收受後又自行變更內部設計，再次送交該醫療器材測試實驗室進行測試，且經被上訴人檢視儀器內部，其電路版及線路均已變更，已非被上訴人原設計之電路版及線路（見原審卷第163-165 頁）。
則事實上亦無從認上訴人提出者為被上訴人原設計之相關載具及應用電極裝置，上訴人聲請本院勘驗「『智慧型針灸儀』原型機之結合應用與載具及應用電極裝置」無從准許。
㈣、臨床應用測試是否係被上訴人系爭契約、續約義務？
1、上訴人主張系爭原約、續約第13條、原約第7頁第2段「臨床應用測試將甲方（上訴人）委託中醫進行」及續約第13頁預定進度表「工作項目 5、」等約定，系爭標的物需經臨床實驗之檢驗，並經「完全技術移轉」始足證契約已完全履行，系爭契約（第1期）、續約（第2期）均編有共同主持人翁清松「臨床中醫技術指導」「月支報酬1 萬元」，被上訴人未依約由翁清松教授進行臨床測試云云。
2、 被上訴人則謂系爭研究計畫之構想本即約定由上訴人自行委託中醫進行臨床應用測試，而上訴人亦曾洽詢委託長庚紀念醫院並規進行臨床應用測試，翁清松教授僅於長康紀念醫院進行臨床測試時，再提供臨床中醫技術指導云云。
3、 查系爭契約、續約附件1 經費使用說明，均無編列進行臨床測試費用（見原審卷第226頁、237頁），而被上訴人提出之被證2上訴人經營之東竹有限公司總管理處91/11/25 函可知其於10/31及11/15訪長庚醫院「研商委託臨床」之事宜等，並將此情況通知翁教授等人（見本院卷㈡第59-60 頁），則被上訴人主張上情，核與情理無違，堪認為真正。
是雖契約、續約「研究人力費欄」均有「共同主持人翁清松月支酬金1萬元，臨床中醫指導」（見原審卷第228頁背面、238 頁背面）及續約附件2 之預定進度表之工作項目有「臨床測試及儀器修正」，惟上訴人並未舉證證明其委託醫院進行臨床測試應用，從而亦難認被上訴人未盡其給付義務。
4、 上訴人以系爭契約簽定前之磋商過程中，上訴人與被上訴人受僱人翁清松協商內容「每項成品須做小試30人左右，結果…可在刊物發表。
本人聘請翁主任做顧問」等（附件 3），且上訴人自90年初合約起始前至93年底，4 年期間給付翁清松顧問相關經費金額計達65萬5000 元（附件4），臨床實驗應由翁清松執行，並聲請傳翁清松云云。
查附件3（本院卷㈡第41頁）係上訴人90.03.04 致翁清松，其自行整理之（90年）3月2日會談重點。
而其90.03.04函上述內容並未見於系爭契約、續約，且翁清松並非系爭契約、續約當事人，是自無從以上訴人於系爭契約90.10.1 簽訂前之90.03.04私人信函內容，謂被上訴人應以翁清松為其履行輔助人，依系爭契約、續約進行臨床測試。
且上訴人依系爭契約、續約給付被上訴人之研究經費內編有「研究人力費」「共同主持人翁清松月支酬金1萬元」，則上訴人於90 年初至93年底，另支付翁清松費用，亦與系爭契約、續約無涉。
上訴人聲請傳喚翁清松，核無必要，併予敘明。
㈤、上訴人主張解除契約是否合法？
１、上訴人主張被上訴人就系爭契約、續約有給付遲延、不完全給付情事，依民法規定解除契約云云。
２、查依上開所述，固可認被上訴人有未於系爭契約、續約約定之期限內提出給付之情。
然被上訴人已依債之本旨履約，且就續約之給付義務已提出並經上訴人受領（ 按分別於93年7月29日舉行結案會議、93年8月30 日舉行結案確認會議，於93/11/18交付肌肉神經刺激器、94/5/19 交付足底電刺激器）。
至本約之給付兼需債權人（上訴人）之行為，被上訴人於上訴人催告時，即以93.12.9函通知上訴人於93/12/13 辦理『智慧型針灸儀』成品展示會（請求上訴人受領），復以94/7/21通知上訴人於94/7/27受領驗收研究成果，則依民法第235條規定，被上訴人以準備給付之事情，通知上訴人，以代提出，其給付遲延之情形，業已消滅。
上訴人以本件94年11月16日起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，即非合法。
㈥、上訴人得否請求違約金？
按系爭契約及續約第10條均載明「乙方未經同意逾期完成時，甲方得按逾期日數，每日扣收總酬金千分之二之違約金，違約金總數合計不得超過未付之酬金」，附件3 則載明上訴人分四季支付款項。
而上開契約、續約內容係經兩造共同草擬，已如上述，兩造既已就損害賠償之計算方式及範圍預為約定，自應受其約束，上訴人以該約定對伊不公平云云，主張該條後段應不予適用，顯然無理。
本件上訴人已支付全部研究經費，並無未付酬金，則上訴人以被上訴人遲延為由，請求依上開第10條約定給付違約金，亦屬無理由。
㈦、綜上所述，上訴人主張解除契約，請求被上訴人返還已付報酬253萬5400元及給付違約金46萬4600元（合計300萬元），為無理由，不應准許。
四、上訴人主張撤銷意思表示，是否有理由？
１、上訴人主張縱認被上訴人僅具備朝一定方向研究之義務，則被上訴人顯然在簽訂契約時告以不實事實，以欺瞞手法使上訴人訂約；
縱認被上訴人未達詐欺之程度，上訴人亦主張因被上訴人虛偽膨脹之說詞與陳述，而誤導上訴人陷於錯誤判斷，上訴人於96年12月26日發現受詐欺或錯誤，以 97/1/22書狀主張撤銷意思表示云云（見本院卷㈠第80頁69頁）。
２、查上訴人未舉證證明其係受被上訴人詐欺而簽訂系爭契約、續約，且系爭契約1-17條是兩造共同草擬，附件亦是經雙方討論，關於產品的構想摘要、前言、詳細的說明、執行進度表，是上訴人跟被上訴人說明其構想由被上訴人草擬，經兩造修正討論後定稿，已如上述。
則上訴人主張其受詐欺而為意思表示，自難認為真正。
其主張撤銷受詐欺之意思表示，自難謂為合法。
３、次按民法第88條撤銷錯誤意思表示之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅，民法第89條定有明文。
查本件契約係於90 年10月1日簽訂，續約係於91年9月30 日簽訂，上訴人係以97/1/22 書狀主張撤銷錯誤之意思表示，已逾除斥期間，亦非合法。
４、從而，上訴人此部分主張，亦非可採。
五、綜上所述，上訴人主張為不足採。
從而，上訴人於原審依解除契約法律關係，請求被上訴人返還已付報酬253萬5400 元及給付違約金 46萬4600 元，合計300 萬元，並加計遲延利息為無理由，不應准許。
原審就上訴人上訴請求為其敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
上訴人於本院另依撤銷被詐欺、錯誤之意思表示，請求被上訴人給付300萬元本息，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第八庭
審判長 法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉
法 官 滕允潔
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
書記官 黃麗玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。