臺灣高等法院民事-TPHV,96,上國,19,20071120,1

臺灣高等法院民事判決 96年度上國字第19號
上 訴 人 甲○○
兼 上 一人
訴訟代理人 乙○
被 上訴 人 中華民國行政院
法定代理人 丁○○
被 上訴 人 行政院勞工委員會
法定代理人 辛○○
被 上訴 人 戊○○
共 同
訴訟代理人 壬○○
丙○○
己○○
被 上訴 人 庚○○

上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國96年8月28日
臺灣臺北地方法院96年度國字第27號第一審判決提起上訴，本院於96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
上訴人起訴主張：被上訴人戊○○對伊於民國95年5月1日申請重新招攬許可一案，迴避處分而以通知補正技巧，脅迫伊以切結書放棄外國人MM397616（合法領以聘僱許可FLORES LEA 工作證）二年工作權益者，戊○○此一公權力之行使，出於故意，已犯刑法第304條脅迫使人行無義務之事，侵害伊申請重招許可權利及侵害FLORES LEA工作權利。
伊96年5月3日合法申請外國人聘僱許可，被上訴人行政院勞工委員會（下稱勞委會）故意以補證技術拒發聘僱許可。
戊○○為執行庚○○之公權力，公然偽造否准之基礎證據，將外國人之再入國日期用偽造申請日期為逾期等不法手段矇騙上級，事後再以信賴保護原則保護誤繕、誤核發。
用通知取代處分、脫責擅自變更標的等手法對象是重病、重殘及老邁待死之弱勢者，預設陷阱只有仲介可以解救，其道理不講亦明。
又勞委會故意陷害伊及外國人，竟竄改申請日期為逾期15日之96年6月12日（外國人入國日為96年4月22日），涉及偽造公文書刑責且出於故意損害伊及外國人薪資。
因戊○○故意不法侵害伊受益處分，爰依國家賠償法第2條第2項上段規定請求損害賠償，並依同法第7條規定請求以回復原狀為賠償方法。
另伊為勞委會95年5月16日勞職外字第0950893068號書函、95年8月8日勞職外字第0950033754號函之不法侵權事件起訴，由勞委會要求伊切結放棄聘僱外國人名額違反信賴保護原則案之行政院秘書處95年6月26日院台勞移字第0950031126號、95年7月19日院台勞移字第0950034935號移文單，可知外國人RAZOTE 95年5月30日出國後未於同年6月22 日再入國，勞委會竄改入國日期強徵就業安定基金費及脅迫放棄另一名菲國外國人（FLORES LEA）一案，被上訴人中華民國行政院（下稱行政院）有監督不徹底之責。
又勞委會故意將申請新入國聘僱許可變更為展延聘僱許可標的，其95年5月4日勞職外字第096043460號書函除要求所缺文件外國人入境3日內體檢之報告正本外，尚要求「本案倘欲辦外國人之展延聘僱許可請另至郵局劃撥新臺幣（下同）100元俾憑辦理本案外國人之展延聘僱許可」，違反行政程序法第4條規定。
現在華外勞約35萬人，除被仲介剝削外，外勞管理組其組長及副組長均經檢察官依貪污條例起訴在案（高捷案），現任組長及二科科長尚知母法為服務法非刑法，惟經庚○○副組長仍未迴避致發生本件挾怨報復，公然對抗母法就業服務法第77條（信賴保護條款）濫權之不法。
伊專案依身心障礙者權益保護法取得勞委會81年9月17日81職業字第021200號函核准上訴人甲○○增聘外籍家庭監護工一名，自陳菊任勞委會代表人及庚○○任副外勞管理組長時，以命令公告（89年9月6日台勞89勞職外字第021589號），同一受照顧人以一名外勞監護工為限，故使伊重申請聘僱許可時，勞委會以90勞職外字第0752434號函否准，伊提起訴願後，勞委會又以90勞職外字第0814130號函撤銷上開否准處分，同日以90勞職外字第0814128號函核發聘僱許可，致訴願會因而為不受理決定。
因訴願期間外勞無聘僱許可，不得工作，特向臺北高等行政法院起訴請求賠償，已獲勝訴判決，伊於行政訴訟中仍被迫繳納外勞安定基金費，遂向臺北高等行政法院起訴請求被上訴人賠償，惟最高行政法院同意臺北高等行政法院，附帶損害賠償須依國家賠償法，完成必備程序，即須由國家賠償途徑救濟。
A君入國持有之遞補招募菲律賓籍RAZOTE MARIA DOLORES CORPUZ護號MM0000000之一年期，勞委會前已收展延證照費100元，憑何重覆徵收展延證照費，況伊申請延長許可係勞委會違反行政程序法第124條所致。
伊曾向勞委會、行政院提出書面請求國家賠償，為勞委會96年8月1日勞法字第0960170067號函拒絕賠償。
爰依國家賠償法第7條之規定，以回復原狀為適當，故原受益處分繼續存在，不得依新命令對申請重新招募外國人入國許可及該外國人申請聘僱許可時，以非處分用通知技巧否准，迴避行使公權力之不法，另求為命被上訴人共同給付非財產上損害2元之判決。
被上訴人則以：勞委會所屬公務員無故意過失不法侵害上訴人之自由或權利，亦未怠於准駁上訴人重新招募許可之行為，核與國家賠償法第2條規定要件不符等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人等應共同賠償上訴人2元。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。
公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，國家賠償法第2條第2項固定有明文，其前段係指公務員執行職務行使公權力時，積極的侵害人民之自由或權利而言；
後段所謂公務員怠於執行職務，則係指公務員違反法令所科之作為義務，消極不作為之侵害人民自由或權利而言。
上訴人依該法請求損害賠償者，除應負主張責任俾使訴訟標的得以特定外，復應就國家應負損害賠償責任之成立要件負舉證責任，亦即上訴人對其遭受公權力之侵害，應符合：「⑴須為公務員之行為（作為或不作為）⑵須為執行職務行使公權力之行為⑶行為具違法性⑷行為人具故意或過失⑸侵害人民之自由或權利⑹須違法行為與損害結果間有因果關係」等6要件負舉證證明之舉證責任。
再按公務員依法令所為之裁量行政處分，除非其「裁量」範圍收縮為零，否則司法機關原則應予尊重，不能逕自宣告違法。
經查：㈠上訴人主張戊○○脅迫上訴人以切結書放棄外國人MM0000000年工作權益乙節，乃以原證八為據。
然查原證八為勞委會95年5月16日勞職外字第0950893068號書函（原審卷第27頁），內容係通知申請人即上訴人甲○○補件，核屬行政機構就該管權責之裁量權範圍，參照首開說明，上訴人復未舉證證明上開裁量為不法行為，核與國家賠償法第2條第2項之規定不符。
㈡上訴人另謂戊○○、勞委會竄改外國人入國日期、故意將申請新入國聘僱許可變更為展延聘僱許可標的、強徵就業安定基金費、重覆徵收展延證照費100元及脅迫放棄另一名菲國外國人（FLORES LEA，下稱F君）、行政院有監督不週之責，並以證二及證五為據。
然原證五係行政院秘書處90年8月8日台90勞移字第047018號移文單（原審卷第24頁），主旨載：「甲○○陳訴貴會修正身心障礙者之雇主續僱外籍監護工規定，致其合法權益受損請求救濟一案，係屬貴管，移請卓處逕復」，不足證明勞委會有何上訴人所指不法行為。
原證二則係勞委會95年8月8日勞職外字第0950033754號函復上訴人甲○○重新招募許可案之辦理情況，該函說明二固載：「‧‧‧又台端95年6月13日就本會95年5月16日勞職外字第0950893068號函請於申請所聘僱外國人重新招募許可時，需檢附放棄名額切結書提出異議乙案，本會業於95年7月6日以勞職外字第0950055870號函復在案，惟其中說明三所載外國人PAZOTE MARIA DOLORES CORPUZ（護照號碼：MM652196，以下簡稱R君）已於95年6月22日再入國係誤繕，經查外國人R君並未再入國工作，特予更正」之文字（原審卷第8頁），僅能證明勞委會前函誤繕之文字於後函更正說明，無由證明上訴人所稱勞委會竄改R君入國日期、故意將新申請案變更為展延許可案、強徵就業安定基金、重覆徵收證照費或有脅迫放棄另一名菲國外國人（F君）等事實，更不足證行政院即有監督不徹底之疏失。
㈢另雇主申請聘僱外國人之各項許可應繳納審查費及證照費之標準，係勞委會依就業服務法第81條之授權規定，所訂定之法規命令即「就業服務法申請案件審查費及證照費收費標準」，勞委會依此標準收取證照費係依法令所為之行為，無何「不法」之可言，參照首開說明，亦與國家賠償法第2條第2項之規定不符。
㈣上訴人另主張陳菊任勞委會代表人及庚○○任副外勞管理組長時，以命令公告同一受照顧人以一名外勞監護工為限，剝奪其已取得授益處分之利益一節，係主張勞委會發布之「外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準」第24條規定，侵害其權益，惟該標準亦係勞委會依就業服務法第46條第2項之授權所制定，原屬本於其主管事務之裁量權限所制定，無逾越裁量權或不當之處，即非屬不法行為。
上訴人提出之原證四即臺北高等行政法院91年度簡字第490號判決（原審卷第12-24頁），僅將該案件之訴願機關應為訴願無理由而誤用法條為訴願不受理部分撤銷，而命由原機關另為適當處置，亦不能證明上訴人所主張之勞委會上開發布經法律授權之法規命令為違法。
㈤上訴人又主張戊○○迄今已逾2年，仍未作出處理，亦未依外籍看護申審流程限五個工作天通知雇主，如此明顯之不法行政行為，應負國家賠償之責云云。
惟按「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限‧‧‧十 為因應國家重要建設工程或經濟社會發展
需要，經中央主管機關指定之工作‧‧‧。
從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之」、「外國人於聘僱許可有效期間內因不可歸責於雇主之原因離境或死亡者，雇主得向中央主管機關申請遞補」、「聘僱外國人從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十款規定之工作，許可期間最長為二年；
期滿後，雇主得申請展延一次，其展延期間不得超過一年。
如有重大特殊情形者，得申請再展延，其期間由行政院以命令定之。
但屬重大工程者，其再展延期間，最長以六個月為限」，91年1月21日修正公布之就業服務法（下稱就服法）第46條第1項第10款、第2項、第58條、92年5月16日修正公布之第52條第2項分別定有明文。
另94年12月30日修正發布之外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準（下稱系爭審查標準）第4條第4款、第22條、第24條分別規定「中央主管機關依本法（指就服法）第四十六條第一項第十款規定指定之工作，其工作內容如下‧‧四家庭看護工作：在私人家庭從事身心障礙者或病患日常生
活照顧等相關事務工作‧‧‧」、「外國人受聘僱從事第4條第4款之家庭看護工作，其照顧之被看護者應具下列條件之一：一 特定身心障礙重度等級項目之一者。二 經醫療
機構以團隊方式所作專業評估，認定需全日二十四小時照護者。
已依第十條列計點數申請家庭幫傭之人員者，不得為前項被看護者。
第一項第一款特定身心障礙項目如附表三。
第一項第二款之醫療機構，由中央主管機關會商中央衛生主管機關公告。專業評估方式由中央衛生主管機關定之」、「
外國人受前條雇主聘僱從事家庭看護工作者，同一被看護者以一人為限」。
勞委會94年12月29日勞職外字第0940509669號令規定「參、申請招募外國人程序如下‧‧‧二、重新招募及入國引進：（一）‧‧‧⒊家庭看護工作：雇主應於外國人聘僱許可期限（含展延聘僱許可）屆滿前四個月內，向中央主管機關申請重新招募外國人，經認定符合本標準規定條件者，中央主管機關應就雇主得聘僱外國人人數一次核發重新招募許可‧‧‧肆、本辦法第十六條第一項第八款其他經中央主管機關規定之文件如下：‧‧‧二、申請重新招募許可除應檢附初次招募許可之文件外，另應檢附下列文件：㈠招募許可函或接續聘僱核准函影本。
㈡聘僱許可函或展延聘僱許可函及名冊影本‧‧‧伍、本辦法第十七條其他經中央主管機關規定之文件如下：一、審查費收據正本。
二、中央衛生主管機關指定醫院開具之健康檢查結果表正本(外國人入國第四日至第十五日出國者需檢附)。
三、聘僱許可函或展延聘僱許可函及名冊影本 (外國人入國第十六日出國者需檢附)。
四、當地衛生主管機關核發外國人最近一次健康檢查核備或不予核備函及名冊影本 (外國人入國滿六個月出國者需檢附)。
五、遞補許可函及名冊影本 (再度遞補者需檢附)。
六、外國人連續曠職三日失去聯繫廢止聘僱許可函影本 (外國人連續曠職三日失去聯繫，經警察機關依規定遣送出國者需檢附)。
七、雇主及受照顧人或被看護者之戶口名簿影本 (家庭幫傭或家庭看護工申請者需檢附)」在卷，有上開函在卷可憑（本院卷第73-74頁）。
上訴人甲○○於95年5月1日檢具相關文件向勞委會申請外國人重新招募許可，勞委會於95年5月12日以勞職外字第0950904230號函核發雇主展延聘僱外國人R君之許可及另有聘僱菲律賓籍外國人F君（護照號碼：MM397616）之在臺有效配額之情形，再於95年5月16日以勞職外字第0950893068號函請上訴人於本函送達後30日就前該情形，提具外國人R君倘提前解約之勞雇雙方解約書及放棄聘僱外國人F君重新招募配額之切結書正本在案（本院卷第79頁）。
上訴人甲○○於95年6月13日就勞委會上開函請於申請外國人R君重新招募許可時，需檢附放棄名額切結書提出異議，已經勞委會95年7月6日以勞職外字第0956055870號函覆在案（本院卷第81頁）。
㈥上訴人甲○○於95年5月17日申請確認勞委會94年12月30 日勞職外字第0940509674號令修正發布本標準第24條條文無效，經勞委會95年6月16日以勞職外字第0950030578號函覆在案（本院卷第83頁），上訴人甲○○再於95年7月3、11日陳情不服勞委會95年6月16日勞職外字第0950030578號函行政處分，請准予重新招募許可云云，經勞委會95年8月8日以勞職外字第0950033754號函覆在案（本院卷第86頁）。
而上訴人甲○○為照顧被看護者即上訴人乙○，前經勞委會核准聘僱外國人F君、R君等2名外國人；
因上訴人甲○○於95年5月1日申請R君重新招募許可時，其所聘僱外國人F君已於95 年4月29日出國，而F君聘僱許可期限至96年11月22日屆滿，上訴人甲○○並已向當地移民機關辦理外國人F君重入境許可，其重入境期限至95年11月22日止；
審酌外國人F君仍屬在臺有效名額，依據申請時（94年12月30日修正）之系爭審查標準第24條規定，本案已超過申請家庭外籍看護工之上限人數；
惟基於保障雇主即上訴人甲○○聘僱外國人之權益，勞委會於95年8月31日以勞職外字第0950775898號函請上訴人甲○○，逕予說明外國人F君是否已入國或預定入國工作之時間，俾憑核處在案（本院卷第89頁）。
上訴人甲○○未依勞委會該函，提具外國人F君入國情形，另於95年10月30 日檢具所聘僱外國人R君離境資料，向勞委會申請遞補招募外國人許可，經勞委會於95年11月30日以勞職外字第0951092237號函准予遞補招募外國人1名之許可，並核定遞補外國人之工作期限為1日（可展延）；
嗣上訴人甲○○持前開遞補招募許可函於96年4月22日引進外國人ARCE MARIA CRISTINAAGUIRRE（護照號碼：QQ0000000、下稱A君），勞委會於96年9月10日勞職外字第0960507764A號函核發上訴人甲○○聘僱外國人之許可，其聘僱許可期間為96年4月22日至96年4月23日（本院卷第91頁），並於96年9月10日以勞職外自字第0960507764C號函請上訴人甲○○於本函送達後7日內，惠予函復是否有繼續聘僱外國人A君之必要在案（本院卷第93頁）。
上訴人甲○○96年9月14日親自至勞委會，經洽勞委會外勞作業組組長及相關承辦人，係因勞委會就上訴人甲○○上開95年5月1日申請外國人重新招募之許可案未予准駁，致95年10月30日轉逕向勞委會申請遞捕外國人招募許可，有關是否有繼續聘僱外國人A君之必要，請勞委會就95 年5月1日之重新招募申請案作成准駁後，方將予決定是否申請展延聘僱外國人A君。
㈦依上開說明及勞委會提出之上開各函所示，顯然勞委會於81年8月5日依當時就服法之規定，以臺81勞職業字第25745號公告，略以：申請聘僱外籍監護工之家庭，其申請聘僱人數以1戶聘僱1名為限；
但家庭中有一之（二）項所列成員2人以上或情況特殊持有具體證明文件須增加聘僱人數者，得專案申請（本院卷第95頁）。
上訴人甲○○前經勞委會依上開公告曾專案核准聘僱外籍家庭看護工2名，惟90年1月1日施行之行政程序法第4條、第10條分別規定「行政行為之內容應明確」、「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」，勞委會為踐行法律授權明確原則，乃於93年1月13日依當時之就服法第46條第2項規定授權訂定外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準，復於94年12月30日、95年8月30日修正在案。
從而，雇主得否聘僱2名外籍家庭看護工，自應依申請時之法規命令即系爭審查標準規定辦理，非如上訴人所主張概依最初勞委會之函示專案辦理。
又系爭審查標準於94年12月30日修正第24條，修正理由係配合系爭審查標準第22條第1項被看護者申請條件之修正，並配合國內長期照護體系發展，限定被看護者每人以聘僱1名外籍看護工為限，爰將但書得增聘外國人規定予以刪除。
上訴人甲○○於95年5月1日就所聘僱之2名外籍家庭看護工依法在臺居留之工作期限將屆滿前，檢據資料向勞委會申請重新招募外國人1名從事家庭看護工作，勞委會依前揭法規即申請時之94年12月30日修正之系爭審查標準第24條規定審查，以上訴人甲○○僅得申請1名外籍家庭看護工，乃函請上訴人甲○○補正是否與F君解約或檢具放棄另1名額之切結書俾憑審核，上訴人甲○○據此提出陳情，勞委會均予以受理，其處理經過如上所述，且一再覆知上訴人得否聘僱2名外籍家庭看護工，應依申請時之本法及本標準規定，並於96年9月28日以勞職外字第0960508107A號函依法不予核發重新招募許可、勞職外字第0960508107B號函請上訴人甲○○於文到7日內儘速函覆勞委會是否有繼續聘僱A君之必要（本院卷第97-100頁），自無上訴人所稱勞委會承辦人員逾2年未為任何處理之情事。
上訴人主張勞委會以89年8月31日臺勞職外字第0215743號公告應溯及既往適用、勞委會不能廢止上訴人已得增聘外籍家庭看護工之行政處分云云，即無可採。
㈧上訴人甲○○於95年5月1日申請重新招募之條件，依申請時之系爭審查標準第24條既僅得聘僱1名外籍家庭看護工，勞委會對上訴人歷次陳情文、申請文均詳為答覆，係依法執行職務行使公權力，自無不合。
㈨以上，勞委會所屬公務員即被上訴人庚○○、戊○○並無怠於准駁重新招募許可之行為，核與國家賠償法第2條規定要件不符。
庚○○、戊○○無因故意或過失不法侵害上訴人自由或權利，亦無怠於執行職務，致上訴人自由或權利遭受損害，則其等服務之勞委會自無庸負國家賠償，行政院亦無因監督不徹底而需負國家賠償之理。
綜上所述，上訴人依據國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上訴人賠償非財產損失共計2元，於法無據，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 呂淑玲
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
書記官 蕭進忠