臺灣高等法院民事-TPHV,96,上更(一),209,20081125,1

臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第209號
上 訴 人 丙○○
3樓
訴訟代理人 黃憲男律師
被 上訴人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 曾文杞律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年7月28日臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第202號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，經本院於97年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人之被繼承人柳福安於民國（下同）87年7月16日，以上訴人之被繼承人游清豐於80年3月26日向柳福安借款新台幣（下同） 1,200萬元，並以坐落宜蘭縣南澳鄉○○段957、958、959地號土地（下稱系爭957、958、959地號土地，合稱為系爭土地）設定 1,200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），另簽發發票日為85年 9月18日、到期日為86年4月30日、票載金額為1,200萬元之本票（下稱系爭本票）為擔保，詎屆期催討未獲置理為由，向原法院聲請裁定准予拍賣系爭土地，經原法院以87年度羅拍字第390 號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准許在案。

游清豐於87年7月2日死亡，由上訴人繼承系爭土地，柳福安亦於 90年1月21日死亡，由被上訴人共同繼承系爭抵押權。

嗣被上訴人以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向原法院聲請就系爭土地實施強制執行，經原法院以91年度執字第1166號受理並進行強制執行程序（下稱系爭執行程序）。

惟柳福安與游清豐於 85年9月18日在原法院85年度訴字第 264號請求移轉土地所有權登記事件固成立訴訟上和解，游清豐同意提供系爭土地相關證件設定抵押權予柳福安，然該和解事項非屬該事件之訴訟標的範圍，依當時民事訴訟法之規定並無既判力，上訴人持該和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）辦理系爭抵押權登記，已屬違法；

且游清豐並未向柳福安借款 1,200萬元，其與柳福安間亦無 1,200萬元之債權債務關係存在，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在，是系爭抵押權應不存在。

縱認系爭抵押權存在，游清豐固與柳福安約定移轉系爭土地所有權應有部分 1/2，而為擔保上開義務之履行，於游清豐不履行約定時，得由柳福安就其出資 1,200萬元之損害以拍賣系爭土地取償，然系爭土地屬原住民保留地，因受法令限制，游清豐及上訴人不能將之移轉登記予柳福安或被上訴人，故系爭抵押權被擔保債權之條件尚未成就，被上訴人自不得行使系爭抵押權，而聲請拍賣系爭土地。

又系爭土地上因有柳福安所建違章建築，被上訴人並於該土地上堆置機具、物品，未供農業使用，於被上訴人將上開建物拆除並遷移地上物之前，依法上訴人仍不能將系爭土地所有權應有部分 1/2移轉登記予被上訴人。

是系爭拍賣抵押物裁定成立前後，有妨礙被上訴人行使系爭抵押權之事由存在，爰提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序等語。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經發回前本院判決將原審所為上開判決廢棄，而為上訴人勝訴之判決，被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院判決將發回前本院所為上開判決廢棄，並發回本院更為審理，上訴人在本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡系爭執行程序應予撤銷。

二、被上訴人則以：系爭抵押權之設定登記並無違法，上訴人前已另行起訴請求塗銷系爭抵押權登記，業經判決上訴人敗訴確定，其復主張系爭抵押權不存在而請求撤銷系爭執行程序，自屬無據。

又系爭抵押權係游清豐為擔保其對柳福安所負移轉系爭土地所有權應有部分 1/2及系爭本票債務之清償而設定，上訴人既未證明前開債務業已清償而消滅，自無強制執行法第14條所稱債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，是其所為本件請求顯無理由等語，資為抗辯。

原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。

三、經查系爭土地為原住民保留地，原為游清豐所有，其中系爭957地號土地於79年5月8日經游清豐設定200萬元之抵押權予柳福安，嗣於80年4月17日變更權利內容為擔保1,200萬元債權。

又游清豐與柳福安於85年9月18日就原法院85 年度訴字第264 號請求土地所有權移轉登記事件成立訴訟上和解，其和解內容為：「㈠被告（指游清豐）同意就坐落宜蘭縣南澳鄉○○段957地號（面積0.8924公頃）、958地號（面積0.6930公頃）、959號地號（面積0.9585公頃）3筆土地持分各1/2（即957地號面積0.4462公頃、 958地號面積0.3465公頃、959號地號面積0.47925公頃）讓與原告（指柳福安），俟將來法令變更後，被告將上開3筆土地持分各1/2移轉登記給原告或原告指定符合法令之第三者。

㈡ 被告同意提供上開3筆土地共同設定第一順位抵押權新台幣 1,200萬元給原告，並提供相關證件配合辦理。

㈢被告同意出具上開 3筆土地使用同意書給原告，以便原告向建管單位申請補辦建造執照手續。

㈣原告同意撤回對上開958、959兩筆土地之假處分執行（案號為85年執全字第161號）… 」，游清豐並於成立和解當日簽發系爭本票予柳福安收執。

嗣系爭958、959地號土地於86年 5月19日經依系爭和解筆錄辦畢抵押權設定登記（與系爭 957地號土地所設定之上開抵押權合為系爭抵押權）。

游清豐於87年7月2日死亡，系爭土地由上訴人單獨繼承，並於87年8月14日辦畢分割繼承登記；

柳福安亦於90年1月21日死亡，系爭抵押權由被上訴人共同繼承，應有部分各 1/2，並於90年9月20日辦畢分割繼承登記。

柳福安於87年7月16日向原法院聲請裁定准予拍賣抵押物，經原法院於87年 7月30日作成系爭拍賣抵押物裁定，准予拍賣系爭土地，嗣被上訴人以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向原法院聲請就系爭土地實施強制執行，經原法院受理並進行系爭執行程序等情，有土地登記簿謄本、宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政事務）所88年5月27日八八羅地一（17）字第 4909號函附抵押權變更登記相關資料（以上見原法院 87年度訴字第334號卷第8至22、137至180頁 ）、系爭和解筆錄、羅東地政事務所96年2月14日羅地登（17）字第 0960001879號函附土地登記簿謄本、異動索引清冊、羅東地政事務所95年12月27日羅地一（17）字第0950013163號函附系爭抵押權分割繼承登記資料、系爭拍賣抵押物裁定、原法院民事執行處通知及公告可稽（見原審卷㈠第8至17、47至48、64至65頁，本院 95年度上字第 802號卷第47至74、81至89頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。

四、按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達一次解決紛爭所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第2569號判決本次發回意旨參照）。

經查：㈠上訴人前於87年間另案 (下稱前訴訟）起訴主張：系爭和解筆錄所載和解事項非屬原法院85年度訴字第 264號請求移轉土地所有權登記事件之訴訟標的範圍，依當時民事訴訟法規定並無既判力，上訴人持系爭和解筆錄辦理系爭抵押權登記，係屬違法，且游清豐與柳福安間並無 1,200萬元之債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權亦不存在等情，而訴請柳福安（嗣由被上訴人承受訴訟）塗銷系爭抵押權登記。

經本院94年度上更㈡字第37號判決（下稱前訴訟確定判決）認定系爭抵押權係由游清豐及柳福安合意設定，且系爭抵押權所擔保之債權存在，而判決上訴人敗訴確定，此有原法院87年訴字第334號判決、本院88年度上字第 1161號判決、本院91年度上更㈠字第63號判決、最高法院94年度台上字第412號判決、本院94年度上更㈡字第37號判決及最高法院 95年度台上字第276號裁定可稽（見原審卷㈠第18至27、 67至80頁，卷㈡第6至8、15至22、41至42頁），依前揭說明，上訴人自不得執上述理由再於本件訴訟抗辯系爭抵押權不存在。

㈡前訴訟確定判決於理由欄已載明：「…尋譯上開和解筆錄契約當事人意思，係約定游清豐應讓與系爭土地權利並辦理系爭土地持分1/2所有權移轉登記給柳福安，為擔保上開約定義務之履行，游清豐並辦理系爭土地抵押權設定登記給柳福安，於游清豐不履行上開約定時，即由柳福安就其出資所投資設備費用 1,200萬元之損害，拍賣系爭土地取償，亦即擔保柳福安出資所投資設備費用之返還，契約文義甚明…」（見前訴訟確定判決第7頁所載，附於原審卷㈡第35頁 ）；

「游清豐、柳福安於85年9月18 日在台灣宜蘭地方法院簽訂和解筆錄，游清豐並簽發86年4月30日付款面額1,200萬元本票交付柳福安作為債權憑證。

又柳福安向宜蘭縣羅東地政事務所申請設定系爭土地擔保金額 1,200萬元之抵押權登記，係提出該台灣宜蘭地方法院和解筆錄，游清豐出具同意書及其他證件辦理。

上開同意書記載『茲同意由柳福安設定抵押權利，…南澳鄉○○段957號0.8924公頃、958號0.6930公頃、959號0.9585 公頃，以上三筆土地所列如數同意該項設定抵押權，金額為新台幣 1,200萬元無訛，恐口無憑，特立此同意書為證』，核與該和解筆錄前所述之內容相符。

則系爭抵押權，係擔保游清豐該和解筆錄契約第1項約定之系爭3筆土地 1/2應有部分權利將來移轉登記之債務，及前記游清豐簽付該86年4月30日到期1,200萬元之本票票據債務，即無疑義」（見前訴訟確定判決第9至10頁所載，附於原審卷 ㈡第36頁）；

「綜上所述，本件系爭土地抵押權，係上訴人之被繼承人游清豐為擔保被上訴人之被繼承人柳福安關於系爭土地應有部分權利移轉登記債務，及其所簽發 1,200萬元本票票款債務之清償而設定」（見前訴訟確定判決第13頁所載，附於原審卷㈡第38頁）。

經核上開判決理由並無顯然違背法令之情事，且上訴人亦未提出新訴訟資料足以推翻前訴訟確定判決所為上開判斷，依前揭說明，前訴訟確定判決就「系爭抵押權所擔保之債權係游清豐依系爭和解筆錄對於柳福安所負移轉系爭土地所有權應有部分 1/2債務，於游清豐不履行此項債務時，柳福安得請求游清豐賠償 1,200萬元，並拍賣系爭土地取償」所為之判斷，應發生爭點效，兩造自應受該判斷結果之拘束（最高法院96年度台上字第2569號判決本次發回意旨參照）。

五、又按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；

執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段、第2項定有明文。

經查：㈠游清豐於 85年9月18日與柳福安簽訂系爭和解筆錄後，隨即於同年10月25日與訴外人方生發簽訂買賣契約，約定由游清豐將系爭958、959地號土地以總價 300萬元出售予方生發，此有買賣契約可證（見原法院 87年度訴字第334號卷第87至88頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第58頁），顯見游清豐無意履行系爭和解筆錄所約定移轉系爭土地所有權應有部分1/2 予柳福安之義務，是被上訴人據以主張游清豐所為上開行為已構成違約，應屬可取。

則游清豐既有違約不履行系爭和解筆錄所定土地所有權移轉登記義務之情事，依約柳福安即得請求游清豐賠償 1,200萬元，並得行使系爭抵押權以取償。

㈡柳福安於 87年7月16日具狀向原法院聲請裁定准予拍賣抵押物時，其聲請狀固記載：「 …游清豐於80年3月26日向聲請人（指柳福安）借款1,200萬元整，並以所有如附表所示957地號土地為向聲請人借款之擔保，設定 1,200萬元之抵押權。

嗣後，游清豐無力清償，即於 85年9月18日簽發乙張本票予聲請作為憑證，約定以 86年4月30日為清償期，並提供如附表所示958、979（應係 『959』之誤寫）地號土地，共同擔保上開 1,200萬元債權。

惟屢經聲請人催討，游清豐均置之不理」（見本院卷第47至48頁）；

然柳福安於該聲請拍賣抵押物事件之抗告程序中，已提出更正狀，更正其聲請拍賣抵押物之事實及理由為：「債權人柳福安與債務人丙○○之被繼承人游清豐間約定由債權人提供資金、游清豐提供坐落南澳鄉○○段 957、958、959地號土地，合夥經營往來蘇花公路車輛之休息站，雙方於 81年4月16日確認債權人投資建設之費用為1,200萬元，游清豐則同意提供957地號土地設定抵押權 1,200萬元予債權人，以擔保債權人所投資之費用…嗣後，因游清豐…欲對未設定抵押權之958、959地號土地為處分，債權人擔心此舉將危及合夥關係，因此於 85年7月間向原審對游清豐就958、959地號土地聲請假處分，並起訴請求土地所有權移轉登記（ 85年度訴字第264號）。

當時游清豐…於85年9月18日簽發1,200萬元本票予債權人，作為債權憑證，並與債權人於原審民事庭成立和解，約定債權人撤銷假處分，游清豐則應於上開3筆土地上共同設定第1順位抵押權 1,200萬元予債權人，擔保債權人所支出之建築費用。

詎85年10月25日，游清豐未經債權人柳福安同意，竟擅將 958、959 地號土地出賣予訴外人方生發，明顯違反兩造間之合夥契約…債權人柳福安自有權要求游清豐賠償抵押債權1,200萬元，並聲請拍賣系爭3筆土地」（見本院卷第51至53頁）。

則柳福安於聲請拍賣抵押物時雖曾主張系爭抵押權所擔保之債權係游清豐對柳福安所負之借款債權，然其於該事件之抗告程序已具狀更正，並陳明系爭抵押權係依系爭和解筆錄而設定，因游清豐違約不履行系爭和解筆錄所定土地所有權移轉義務，柳福安因而得請求游清豐賠償 1,200萬元，而此項損害賠償債權亦為系爭抵押權所擔保之債權，因而聲請裁定准予拍賣抵押物等情，是系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣系爭土地，尚無不合。

上訴人執此主張於系爭執行程序之執行名義即系爭拍賣抵押物裁定成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，並不足取。

又上訴人並未舉證證明其於系爭執行程序之執行名義成立後已向柳福安或被上訴人清償上開1,200萬元之損害賠償債務，自亦無於執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生。

六、綜上所述，上訴人提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序，為無理由，不應准許。

從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院未盡相同，然其結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。

附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬
法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 1 日
書記官 丁華平
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。