臺灣高等法院民事-TPHV,96,保險上更(一),8,20081112,1

臺灣高等法院民事判決 96年度保險上更㈠字第8號
上 訴 人 富邦產物保險股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李念國律師
複代理人 許智婷律師
被 上訴人 鴻霖海空貨運有限公司（Morrison Express (M) SDN. BHD. ）
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 楊慧如律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年11月25日臺灣臺北地方法院92年度保險字第54號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於97年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人下列第2項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣 3,135,964元，及自民國92年12月30日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔90%，餘由上訴人負擔。

本判決第2項所命給付部分，於上訴人以新臺幣1,040,000元為被上訴人供擔保後得假執行。

但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣3,135,964元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人主張：㈠訴外人捷元股份有限公司（下稱捷元公司）經常進口物料，為節省勞費及整合運送服務，乃將特定國外工廠至台灣戶到戶進口之全程運輸及其報關、提領等事宜，委由原審被告鴻霖航空貨運代理股份有限公司（下稱鴻霖代理公司）運送。

民國90年9月下旬，捷元公司向馬來西亞之訴外人西方數位公司（Western Digital (M）SDN.BHD.下稱西方公司）採購3,800 片硬碟，就該全程運輸及報關、提貨及內陸運送等事宜，亦請鴻霖代理公司報價，鴻霖代理公司並要求捷元公司在買賣文件上，註明其出發地代理行即被上訴人鴻霖海空貨運有限公司（下稱鴻霖海空公司）名稱，捷元公司且將該公司資料預告西方公司，並請其在商業發票註明運送人，再就發貨時間及地點與被上訴人聯繫，復約定貨抵台灣後，鴻霖代理公司按月結方式，逐月以「計數單」依原報價內容請款，檢附運送費用之單證，以鴻霖代理公司名義開立運費之統一發票予捷元公司，其與捷元公司間存有繼續性之分批運送契約。

詎系爭硬碟及其運送文件經西方公司於同年月21日2時許，交由受僱於被上訴人之司機木如岡（Murugan）裝載於貨車之車廂駛離裝貨區，停靠在馬來西亞吉歐倉庫區內之海關大樓旁辦理通關作業，竟遭失竊。

被上訴人係鴻霖代理公司委派於馬來西亞取件運送之代理行，為鴻霖代理公司之履行輔助人或使用人，該硬碟既完好交付被上訴人貨車司機運送，其未為注意或派人留守，致其中硬碟1,257片遺失無蹤，依民法第634條規定，自應負運送契約債務不履行之損害賠償責任。

又馬來西亞之西方公司若與被上訴人間存有運送契約，被上訴人對其貨車司機未盡注意義務之過失遭竊行為，適用馬來西亞法律，應負雇主之替代責任，且就運送物之遺失，亦應對西方公司負賠償之責，而西方公司已將「該公司就本件貨損所得請求之一切權利」讓與捷元公司，捷元公司再讓與上訴人，並經上訴人以訴狀繕本之送達為債權讓與之通知，被上訴人更應負賠償之全責。

茲系爭遺失1,257片及遭警扣留之硬碟3片共1,260片，每片以出口地之商業發票載為美金72元計算，折成新台幣（下同）共3,449,809元，上訴人已依此賠償被保險人捷元公司，爰依代位、運送契約債務不履行、侵權行為及債權讓與等規定，求為命被上訴人賠償上訴人之損害。

上訴人於原法院之聲明為：⒈鴻霖代理公司應給付上訴人新臺幣（下同）3,449,809元，及自90年10月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

⒉鴻霖海空公司應給付上訴人3,449,809元，及自90年10月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒊上開第1、2項任一人已為給付，他人於該給付範圍內，免給付之義務之判決（原法院為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，本院前審命被上訴人給付上訴人3,135,964元及自92年12月30日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，駁回上訴人其餘之請求。

上訴人認鴻霖代理公司應負連帶給付責任，提起第三審上訴，關於駁回對被上訴人逾3,135,964元本息之部分未聲明不服，已告確定，而被上訴人對其敗訴部分亦聲明上訴，經最高法院駁回上訴人之上訴，將本院命被上訴人給付部分廢棄發回本院）。

㈡上訴聲明：⒈原判決廢棄（本院按：應係除確定部分外廢棄）。

⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 3,449,809元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：㈠上訴人提出之代位求償收據轉讓權利者為捷元公司，不包括出貨人西方公司，捷元公司既非運送契約之當事人，原無任何債務不履行之請求權，上訴人不能因受讓而取得該權利。

西方公司與捷元公司間之買賣條件雖為 F.O.B，但運送契約仍存於西方公司與被上訴人之間。

又系爭硬碟係在保稅區中被盜，被上訴人及所僱用司機對於貨物遭竊並無故意或過失，自無侵權行為可言。

另上訴人於93年 1月14日準備狀始提出西方公司之權利轉讓書，在此之前無從取得西方公司所謂之契約上請求權。

依民法第623條第1項規定，西方公司之請求權，早在91年9月20日即已罹於1年時效而消滅。

我國法院應以無管轄權為由，駁回上訴人之起訴等語，資為抗辯。

㈡答辯聲明：⒈上訴駁回。

⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：㈠捷元公司向西方公司購買硬碟3,800片，總價美金273,600元，每片單價美金72元，雙方約定之買賣為附「F.O.B」條件之契約，系爭貨物運送契約之準據法，為馬來西亞法。

㈡西方公司於90年9月21日在其指定之吉歐倉庫裝貨區交付本件系爭3,800片（分裝成190箱，裝載於7個棧板上）硬碟予被上訴人之受僱人Murugan裝載於被上訴人所有之貨車（車牌號碼PEP9338）內。

當日12時15分左右裝載完畢後，Murugan將該車駛離裝貨區並將之停放於倉庫區內距海關大樓之大門約 300公尺處，離車步行至海關大樓內辦理通關手續，嗣於同日下午辦完手續回原停車處，發現該貨車及所載貨物均遭竊。

90年9月25日遭竊硬碟經當地警方尋回2,543片，餘1,257片並未尋獲。

㈢被上訴人於收受本件系爭3800片硬碟後，曾簽署「DELIVERYORDER & PACKING LIST」（提貨單&裝箱單）予西方公司，本批貨物原訂於被上訴人90年9月21日收受系爭貨物後7日內交貨。

嗣訴外人捷元公司於90年10月20日寄發內湖郵局5241號存證信函予鴻霖代理公司，該公司於90年10月21日收受該函。

另上訴人曾於91年9月17日寄發台北郵局第39支局01379號存證信函予鴻霖代理公司，該公司於91年 9月18日收受該函。

被上訴人曾於90年10月5日致函予捷元公司。

㈣原審卷原證11之FINAL REPORT ON AIR CARGO CLAIM文件之第1、2頁及第3頁係記載損失情形。

㈤捷元公司於91年9月5日起訴請求鴻霖代理公司及被上訴人依債務不履行之法律關係，對被上訴人併依侵權行為之法律關係請求連帶負賠償責任，經臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）以91年度重訴字第2167號判決駁回捷元公司之訴，嗣經本院以93年度重上字第89號判決被上訴人應給付捷元公司美金182,880元及自92年2月18日起算之法定遲延利息，捷元公司及被上訴人分別上訴最高法院，最終捷元公司撤回起訴，被上訴人撤回上訴結案。

捷元公司於該事件針對其所交被上訴人運送之系爭3,800片「Internal Hard Disk Drive」中之2,540片，依民法第224條、第226條、第632條及第634條請求鴻霖代理公司及被上訴人依民法184條、188條對被上訴人依侵權行為法律關係，訴請被上訴人連帶負賠償責任，與本件上訴人起訴主張已確定滅失之1,257片硬碟無關。

㈥上訴人於91年1月4日就本件貨物滅失依保險契約理賠捷元公司 3,449,809元，捷元公司於同日出具代位求償收據予上訴人。

西方公司於93年8 月22日出具權利讓與書，讓與其對被上訴人之一切權利予捷元公司；

另捷元公司於93年 8月26日出具權利轉讓書，讓與其對被上訴人之一切權利予上訴人（被上訴人提出於本院之言詞辯論意旨狀抗辯西方公司未轉讓權利予上訴人，但被上訴人於原審及本院前審均將之列為不爭執事項《原審卷二第40頁、本院前審卷一第174、158頁》，被上訴人此部分抗辯自無足採），上訴人並以本件起訴狀之送達併為債權讓與之通知，被上訴人於92年12月 2日收受起訴狀繕本等事實，為兩造所不爭執（本院前審卷一第 174頁至 176頁之筆錄），並有代位求償收據、存證信函、鴻霖海空公司函、FINAL REPORT ON AIR CARGO CLAIM文件可證（原審卷第13頁、第17至第19頁、第149頁至第155頁），堪信為真實。

四、兩造爭執點之論述：本件經最高法院發回更審，被上訴人以我國法院無管轄權，及上訴人應舉證證明依馬來西亞法，上訴人係得受讓侵權行為損害賠償請求權向被上訴人為請求等語置辯。

爰就最高法院指示應查明部分審酌如下：㈠我國法院對系爭事件有管轄權：被上訴人抗辯上訴人起訴時係依我國民法為請求，嗣變更改依馬來西亞法對被上訴人為請求，我國法院與被上訴人間毫無聯繫因素存在，我國法院無管轄權云云。

惟查，上訴人主張捷元公司將其債權讓與上訴人，而上訴人、捷元公司、鴻霖代理公司均為我國法人，履約行為地兼跨馬來西亞及台灣，而被上訴人為一外國法人，係為涉外民事事件。

而我國涉外民事法律適用法，就管轄權並無特別規定，自應回歸適用民事訴訟法相關之規定。

按民事訴訟法第1條第1項規定：「訴訟，由被告住所地之法院管轄」；

同法第20條之規定：「共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內，各該住所之法院俱有管轄權」。

本件被上訴人為共同被告，依上開法條規定，本院有管轄權。

且上訴人起訴主張被上訴人、鴻霖代理公司須負不真正連帶之法律關係，則被上訴人、鴻霖代理公司即屬共同訴訟人，依民事訴訟法第20條前段規定，上訴人僅須向其中一被告之住所（或事務所）地起訴，該法院就全體共有人，即均有管轄權。

是我國法院就本件訴訟有管轄權。

依民事訴訟法第27條規定：「定法院之管轄，以起訴時為準」。

本件上訴人起訴時我國法院既有管轄權，嗣後雖原審共同被告鴻霖代理公司因判決確定而脫離訴訟，本院仍有管轄權，被上訴人抗辯本院應以無管轄權為由駁回上訴人之起訴，洵無可採。

㈡運送契約存在於西方公司與被上訴人之間 ：上訴人主張縱認為系爭運送契約不成立於捷元公司與鴻霖代理公司間，亦應認定成立於西方公司與被上訴人間，被上訴人亦承認系爭運送契約成立於西方公司與被上訴人間等語（本院前審卷二第47頁）。

查，依「馬來西亞民法1956年法案」（CIVILLAW ACT 1956）「第5條」（本院前審卷一第73頁之原文及第76頁之譯文）已規定：「與空運、陸運和海運之運送人海商保險‧‧‧有關且與一般商法有關者」，「其所引用之法律應與本法生效之時英國就發生之類似案件所適用之法律相同」（原文如下：In all questions or issues‧‧‧with respect to the law of partnerships,corporations‧‧‧carriers by air, land and sea,marine insurance,‧‧‧and with respect to merchantlaw generally, the law to be administered shall bethe same as would be administered in England in thelike case at the date of the coming force of thisAct, if such question or issue had arisen or had tobe decided in England, unless in any otherprovisions is or shall be made by any written law），故依英國法律，在F.O.B買賣條件下，不管是：⑴由買方指定運送人，而由賣方將貨物送交運送、取得提單；

或是⑵由買方自己安排運送，取得提單之情況，都應認「賣方」為運送契約當事人，至於買方，則有待賣方轉讓提單之後，才能繼受運送契約上之權利。

⑶唯一例外，只在：「提單自始便開給買方」之情形下，買方才能自始成為運送契約之當事人。

依提貨單&裝箱單（DELIVERY ORDER & PACKING LIST）簽署欄之記載，本件運送係由訴外人西方公司通知被上訴人前往提領貨物及辦理通關裝運等運送事宜，右下角有被上訴人之公司章及簽名，有提貨單&裝箱單可考（原審卷一第12頁及第41頁之譯文）。

足見本件運送契約應成立於西方公司與被上訴人間。

㈢上訴人得依侵權行為之法律關係向被上訴人請求賠償：⒈被上訴人抗辯依駐馬來西亞代表處97年6月24馬來字第09700000652號覆函檢附之法律顧問正式意見書已明白指出「依據代位求償法則，被保險人若經保險人請求且其訴訟費用將由保險人補償時，被保險人必須對於錯誤行為者提起訴訟，但這個訴訟的訴訟標的是被保險人自己的，不是保險人的；

對於錯誤行為者，保險人自己並沒有訴訟標的，如果被保險人所受的損失已填補並由保險人根據保險契約支付完畢，代位求償法則仍有適用而且保險人可以要求被保險人對於錯誤行為者起訴，請求賠償因後者之疏失所產生之所有損害。」

（原文如下：The doctrine ofsubrogation under which an insured must bring anaction against the wrong-doer if he is called uponby own cause of action, not that of his insurerthat he sues on; as against the wrongdoer, theinsurer has no cause of action of his own. If theinsurer under the policy of comprehensiveinsurance, the doctrine of subrogation stillapplies and the insurer may require the insuredthe take an action against the wrong-doer for therecovery of all the damages flowing from thelatter's negligence.）（本院卷第272、273頁），認上訴人不得以自己名義起訴。

然依外交部駐馬來西亞商務辦事處函覆有關在馬來西亞法律下，損害賠償請求權得否轉讓給第三人，依據NGEOW & TAN所出具之法律意見（本院卷第210頁以下），代位求償是簡易描述一個人將其權利轉移至另一個人，它在法律的規範下能夠依法轉讓，並不需要權利人的同意或轉讓行為。

當一個人對另外一人有求償權利時，在某些情形下，即使未有轉讓之行為，第三人仍被允許享有該求償權之利益，這就叫法定的代位求償權利。

（原文如下：Subrogation is a convenient way ofdescribing a transfer of rights from one person toanother, without assignment or assent of theperson from whom the rights are transferred andwhich takes place by operation of law in wholevariety of widely different circumstances. Whereone person has a claim against another, in certaincircumstances a third person is allowed to havethe benefit of the claim and the remedy forenforcing it, even though it has not been assignedto him, and he is then said to be subrogated tothe rights of the first person.），亦即在馬來西亞法律下，債權是被允許轉讓的，只不過分為法定（Subrogation）及意定（assignment or assent）的債權移轉，故雖依馬來西亞法律，被保險人應就其對加害人之損害賠償請求權加以起訴，但仍未禁止被保險人將其債權移轉與第三人。

系爭運送契約存在於西方公司與被上訴人間，而上訴人已合法受讓債權，業如前述，故上訴人起訴請求被上訴人賠償西方公司所受之損害，自屬有據。

⒉被上訴人應賠償上訴人3,135,964元本息：⑴本院前審判命被上訴人賠償3,135,964元本息，駁回上訴人其餘之請求，上訴人對其敗訴部分雖上訴第三審，但僅請求原審共同被告鴻霖代理公司應連帶給付上訴人3,449,809 元本息，對被上訴人未為任何之聲明（最高法院卷第25頁），是上訴人對於被上訴人超過3,135,964 元本息之請求既未上訴第三審，該部分已告確定，本次最高法院亦僅就本院前審命被上訴人給付部分發回，則上訴人於本院之上訴聲明猶如其第一審訴之聲明，請求被上訴人給付 3,449,809元本息，就已敗訴確定超出 3,135,964元本息部分，其上訴顯無理由，合先敘明。

⑵按關於侵權行為所生之債，依侵權行為地法，涉外民事法律適用法第9條第1項前段定有明文。

上訴人主張被上訴人於運送中，因為其所僱用之司機Murugan之疏失，致系爭貨物於馬來西亞吉歐倉庫的裝貨區內被竊，其中1,257 片迄未尋回。

本件運送契約成立於西方公司與被上訴人間，而西方公司業已將其向被上訴人請求之權利讓與捷元公司（原審卷一第168至171頁），捷元公司於受領上訴人給付之保險理賠後，又將系爭損害賠償請求權讓與上訴人（原審卷一第17、45頁），上訴人主張其係受讓西方公司對被上訴人之請求權，故上訴人可代位捷元公司或基於權利受讓人之地位，依侵權行為之法則請求被上訴人負損害賠償責任，揆諸上開規定，自應以侵權行為地法即馬來西亞法為準據法，兩造對此亦不爭執（本院前審卷一第175頁）。

是上訴人基於受讓代位主張依侵權行為之法則請求被上訴人負損害賠償責任，係以馬來西亞法為準據法，洵屬有據。

⑶被上訴人抗辯上訴人之請求權已罹於時效云云。

惟查，本件依最終公證報告，系爭貨物於90年9月21日離開出貨人西方公司倉庫後遭竊，貨物並未實際抵達目的地台灣捷元公司，而依被上訴人所出具之DELIVERY ORDER &PACKING LIST（見原審卷㈠第12頁、第41頁）所記載之「貨物自出貨人處發貨運往最終客戶之目的地，倘七日內未能交付‧‧‧等語。

則本件運送應終了之時，依約定、習慣或相當期間應為7日。

西方公司之請求權應自90年9月28日起算，至91年9月28日屆滿。

而上訴人於92年3月14日對被上訴人提起本件訴訟時，僅主張上訴人為本件貨物之貨物險保險人，於本件短少事故後，已依約理賠被保險人捷元公司，並受讓一切損害賠償請求權，另有代位求償收據可證等語，有起訴狀及代位求償收據可考（原審卷一第5至7頁、第17頁、第45頁）。

又上訴人迄93年1月14日始提出書狀表示西方公司將其就關於本件運送之一切請求權及權利，讓與捷元公司，有該書狀及權利讓與書可考（原審卷一第148頁、第168至173頁），距竊案發生時之90年9月21日已逾2年，雖依我國民法第197條第1項規定，請求權時效已消滅。

然若依馬來西亞法時效法第6條第2項規定，時效為6年，有該時效法可考（原審卷一第149頁），經我國駐馬來西亞代表處96年11月19日馬來字第09600000 997號覆函所示，馬來西亞1953年頒布之時效法應仍為目前有效施行之法律，侵權行為之請求權時效為6年（本院卷第64頁），本件既應以馬來西亞法為準據法，則請求權尚未罹於時效而消滅。

⑷次按「依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係須依其他法律而定者，應適用該其他法律，依該其他法律更應適用其他法律者亦同。

但依該其他法律應適用中華民國法律者，適用中華民國法律」，涉外民事法律適用法第29條定有明文。

馬來西亞於西元1956年民法條例（第67號法案）第3條及第5條規定，適用英國法，且依駐馬來西亞代表處前述覆函載明，馬來西亞高院認雇主對受僱人因執行職務所造成之第三人損害須負連帶賠償責任人（Vicarious liability）、馬國法院直接引用英國國內法與判例及內陸運送人之運送責任（本院卷第64-102頁），足證1956年頒布民法條例仍為目前有效施行之法律，且英國法就構成侵權行為之認定，亦以故意或過失作為成立要件。

本件被上訴人與西方公司（即本批貨物出貨人）間存有運送契約，西方公司於90年9月21日在其指定之吉歐倉庫裝貨區交付系爭3,800片（分裝成190箱，裝載於7個棧板上）硬碟予被上訴人之受僱人Murugan裝載於被上訴人所有之貨車（車牌號碼PEP9338）內。

當日12時15分左右裝載完畢後，Murugan將該車駛離裝貨區並將之停放於倉庫區內距海關大樓之大門約300公尺處，離車步行至海關大樓內辦理通關手續，嗣於同日下午辦理完手續回原停車處，發現該貨車及所載貨物均遭竊。

90年9月25日上開遭竊硬碟經當地警方尋回2,543片，餘均未尋獲。

被上訴人於收受本件系爭3,800件硬碟時，曾簽署「DELIVERYORDER & PACKING LIST」予西方公司，本批貨物原訂於被上訴人90年9月21日收受系爭貨物後7日內交貨之事實，為兩造所不爭執。

被上訴人於90年9月21日派遣該公司所僱用人員駕駛卡車至西方公司保稅倉庫載貨，而司機填寫文件時，未注意看管卡車上之貨物，於返回卡車時，系爭貨物已失竊，則其受僱人於填寫通關文件時放任系爭貨物在外，並無採取任何保護貨物或派人看管之必要措施，致貨物被竊，自有過失，且被上訴人復未能證明本件貨物之喪失，係因不可抗力、敵對勢力、交貨人之過失或固有瑕疵所致，即無從解免其賠償責任。

被上訴人因未盡合理謹慎之注意義務，致系爭1,257片硬碟貨物遭竊無法尋回致生損害，被上訴人既為僱用人，自應負侵權行為損害賠償之責。

被上訴人雖抗辯司機並非無故離開，系爭貨物及車輛失竊係因可歸責於馬來西亞政府之故所致，屬不可抗力之原因而失竊，被上訴人之司機於本件並無過失云云。

但查，被上訴人乃專業運送人，其於受領系爭貨物時明知其所受領者乃電腦硬碟3,800片，若以上訴人請求之每片美金72元計算，所運送之貨物價值高達美金273,600元，折合新臺幣將近一千萬元，被上訴人竟僅派司機一人載送貨物，被上訴人明知司機於載送貨物期間必須離開卡車至海關辦理手續，既未加派人手看管車輛，且未對貨物之完整加以保護，除認被上訴人所僱用之司機有過失外，被上訴人於指示監督上亦難認無過失。

被上訴人抗辯系爭貨物失竊，應屬可歸責於馬來西亞政府之不可抗力事由，但被上訴人如指派運送貨物之人為二人以上或指派專人負責辦理通關手續，則貨車必不致遭第三人竊走。

縱令馬國政府應為其治安不良對其國民負責，亦屬被上訴人得否向馬來西亞政府請求賠償之問題，被上訴人不得執為不可抗力事由而免除被上訴人對受害人應負之賠償責任。

⑸上訴人主張遺失1,257片，每片以美金72元計算損失，被上訴人對之不爭執，則上訴人得請求人被上訴人給付3,135,964元（US$72×1,257×34.65 ＝ NT$3,135,964元，元以下4捨5入）。

被上訴人於本院前審抗辯有責任單位限制之約定云云，為上訴人所否認，依系爭貨物之商業發票及提貨單 &裝箱單（DELIVERY ORDER &PACKING LIST）記載，亦無限制責任之明文，有商業發票及提貨單& 裝箱單可考（原審卷一第11、12、40、41頁），被上訴人復不能舉證以實其說。

是被上訴人所為責任單位限制之抗辯，殊不足取。

⑹上訴人併依侵權行為及債務不履行之法律關係為請求，屬請求權競合，其依侵權行為之法律關係請求既應准許，本院不再審究債務不履行之法律關係，併此敘明。

五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付3,135,964元及自起訴狀繕本送達之翌日即92年12月30日起（因原審卷內僅附外交部之函文，未附被上訴人收受起訴狀繕本之送達證書，惟被上訴人於原審92年12月30日言詞辯論時，當庭提出答辯狀《見原審卷一第132-136頁》，則92年12月30日之前，被上訴人應已收受起訴狀，故利息自92年12月30日起算應屬妥適），至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許。

從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

至於逾上述應准許部分，業經最高法院判決確定，上訴人就判決確定部分仍為請求，為無理由，應駁回其上訴。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 13 日
書記官 賴以真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。