臺灣高等法院民事-TPHV,96,建上,128,20090324,1

臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第128號
上 訴 人即
附帶被上訴人 華新電通股份有限公司
法 定代理人 丁○○○
訴 訟代理人 甲○○
丙○○
符玉章律師
上 列 1 人
複 代 理人 葉至上律師
蔡嘉恩律師
被 上訴人即
附 帶上訴人 寬廣營造有限公司
法 定代理人 乙○○ 住同上

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年10月31日
臺灣臺北地方法院95年度建字第327號第一審判決提起上訴 ，被上訴人並提起附帶上訴，本院於98年3 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾貳萬肆仟陸佰捌拾參元，及自民國九十五年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審上訴訴訟費用由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
第二審附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣貳拾柒萬肆仟玖佰元為被上訴人供擔保後得假執行；
但被上訴人以新台幣捌拾貳萬肆仟陸佰捌拾參元為上訴人預供擔保後得免為假執行。

事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
查：
㈠上訴人於原審起訴時，係依民法第495條第1項、第502條、第503條之規定及系爭工程合約第17條之約定，請求被上訴人賠償其損害 (見原審卷第115頁、第118頁、第190頁反面)，嗣提起上訴後，又主張其係依民法第495條第1項、第502條第2項、第503條之規定及系爭工程合約第17條第1款、第24條之約定請求 (見本院卷㈡第201頁)，增加工程合約第24條部分，屬法律上之陳述，合先敘明。
㈡又上訴人於原審時，係請求：「被上訴人給付新臺幣（下同 ）3,714,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，經原審判決被上訴人應給付上訴人2,092,870元並加計法定遲延利息 ，及駁回上訴人其餘之訴後，上訴人原就其敗訴部分全部提起上訴，嗣於民國（下同）97年12月19日向本院具狀聲明：「一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人921,849元，及自95年11月22日起至清償日止，按年息5% 計算之利息」 (見本院卷㈡第200、201頁 )。
核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，亦無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊承攬訴外人臺灣電力股份有限公司高雄區營業處（下稱臺電公司 ）高配217號左營路東蓮潭路西店仔頂埤頭路南勝利路北架空線地下管路工程（下稱系爭工程），並於93年4 月間與訴外人元強工程有限公司（下稱元強公司）簽立工程發包合約書，由其再承攬系爭工程，工程價款則按實做數量結算。
嗣因元強公司人手不足無力繼續承作，經伊同意而於96年6月8日由元強公司將其承攬之工程合約權利義務全部轉讓予被上訴人承受，元強公司前以工程預付款方式向伊借支150萬元 ，其中60萬元同時交給被上訴人，餘90萬元則由元強公司以「台電九十一新竹管道工程」之未給付工程款中預支予被上訴人，被上訴人並已簽署轉讓協議書、切結書與工程發包合約書等。
又系爭工程係按實做數量結算，然被上訴人於承作系爭工程之店仔頂路、蓮池潭路及左營大路等路段時，即因施工品質不良導致發生下陷情事，伊曾多次要求被上訴人復原，惟被上訴人均未依約履行，伊並於94年10月28日再以存證信函要求被上訴人依約履行修復及繼續完成承攬工作之義務，逾期即以該信函作為解除契約之意思表示，並由伊自行修復，被上訴人仍不予置理，兩造間契約關係即因此而告解除。
依照實做實算結果，在系爭工程前階段 (93年6月16日起至93年11月10日止)，被上訴人實際承作之工程數量結算金額合計6,889,184元 (含稅)，其中被上訴人已直接收取4,044,827元，其餘工程款2,844,357元，則與利息103,442元 (即訴外人元強公司預借工程款利息74,000元及被上訴人預借工程款利息29,442元 )、匯費210元、訴外人元強公司預借工程款42萬元及代付材料款2,320,706元等款項沖抵，已無剩餘；
至系爭工程後階段 ( 93年11月11日起至94年10月28日解約止 )，被上訴人並未循系爭工程合約書之約定向伊請款，而由伊依照被上訴人之授權代付款給勞保局及協力下包廠商共計4,197,133元 ，故伊已無需再支付被上訴人任何工程款。
惟查，被上訴人承擔訴外人元強公司向伊借支之工程預付款150萬元部分 ，經扣抵42萬元後，尚有108萬元，被上訴人應返還伊。
又系爭工程係於93年4月5日開工，依系爭工程合約關於工程期限約定，應於開工日起110天內完成，然因被上訴人施工品質不良、履約遲延及停止施工等情事，工作天數延長為171天，致伊遭訴外人臺電公司處罰款2,510,286元（含逾期罰款2,474,286元、施工不良罰款36,000元），加計5％之稅款123,714元，合計2,634,000元 ，依民法第495條第1項、第502條、第503條規定及系爭工程合約第17條約定，伊亦得請求被上訴人賠償損害等情。
為此，求為命被上訴人給付3,714,000元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：伊法定代理人固曾於上訴人提出之轉讓協議書、切結書上簽具「乙○○」之姓名及蓋指印，惟該轉讓協議書、切結書上所蓋伊及伊法定代理人之印文非屬真正，伊僅係出名借牌負責繳納應付稅捐，真正實際承包者為訴外人劉景升，系爭工程與伊無涉。
縱認伊概括承受訴外人元強公司承攬上訴人發包系爭工程合約之權利與義務，伊亦未授權訴外人劉景升代為同意上訴人直接將系爭工程材料款自應給付伊之工程款中扣除，逕自支付給材料供應商。
又關於上訴人預付訴外人元強公司150萬元工程款中之90萬元部分 ，依切結書之記載，係指上訴人自其與訴外人元強公司之「台電91年新竹管道工程」案中尚未給付之工程款中扣除90萬元支付予伊。
上訴人未依約支付工程款在先，自無解除契約之權利。
伊應負之遲延完工責任，僅係「竣工逾期」部分，「退料逾期」、「修補逾期」部分則屬上訴人與訴外人台電公司間之契約關係，與伊無關。
更何況，系爭工程合約係約定以總價1,410萬元施工，並非實做實算 ，上訴人尚欠伊工程款，伊主張抵銷，伊已無再給付賠償金額予上訴人之義務等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人2,092,870元，及自95年11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，並於本院表示：伊就請求被上訴人賠償訴外人台電公司之罰款2,634,000中關於竣工逾期20天內之罰款699,071元 (含稅)不再主張；
且針對被上訴人主張抵銷之未給付工程款，其中伊預先扣抵之匯費210元部分，亦捨棄不再請求等語，且聲明 ：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人921,849元，及自95年11月22日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡若為被上訴人不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
另被上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決關於不利於附帶上訴人 (即被上訴人 )部分廢棄。
㈡附帶被上訴人 (即上訴人 )在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人向訴外人臺電公司承攬系爭工程後，於93年4 月間再轉包於訴外人元強公司，上訴人與訴外人臺電公司約定合約工程總價12,371,428元，其轉包予訴外人元強公司承攬總價則為13,428,571元 (含稅後為1,410萬元)。
嗣兩造與訴外人元強公司於93年6月8日簽立轉讓協議書及切結書等，約定訴外人元強公司與上訴人間關於系爭工程合約權利義務全部轉讓由被上訴人承受，此有轉讓協議書、切結書、工程發包合約書在卷可稽（見原審卷第6至17頁）。
㈡系爭工程於93年4月5日開工，依上訴人與訴外人臺電公司及兩造間工程契約約定，應於110天內完工 ，然遲至94年11月22日方竣工完畢，上訴人已給付訴外人臺電公司逾期罰款2,474,286元、施工不良罰款36,000元，另加計5%之稅款123,714元，合計上訴人已支付臺電公司罰款2,634,000元。
而上訴人因系爭工程自訴外人臺電公司處領得總工程款合計11,096,367元（未稅），兩造間就系爭工程已施作部分結算金額則為6,561,128元（含稅後為6,889,184元），其中由被上訴人直接收取之款項則為4,044,827元（含稅 ），此有配電工程驗收報告單、工程結算驗收證明書、發票、預支單、扣收憑證、工作天統計表在卷可稽（見原審卷第36頁、第108至111頁、第241至243頁）。
五、被上訴人應概括承擔元強公司與上訴人間之債權債務：按契約承擔係指契約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉予承受人，承受人承擔者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生法律上地位，故舉凡撤銷權、解除權、終止權等與契約關係不可分之形成權，均由承受人行使負擔之。
又契約之承擔除依法律規定者外，其依約定者應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之；
如由讓與人與承受人成立契約承擔契約者，則須他方當事人之同意，始生效力。
蓋契約承擔之契約發生效力以後，讓與人即脫離原有契約關係，契約之當事人即由他方當事人及承受人繼續維持，與單純的債權讓與不同，因此非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例參照）。
查兩造及訴外人元強公司於93年6月8日簽立轉讓協議書及切結書約定：「元強公司承攬上訴人得標之台電公司高配217號左營路東蓮潭路西店仔頂埤頭路南勝利路北架空線地下管路工程，因無力承作，經三方同意，元強公司無條件放棄與上訴人間工程合約，由被上訴人概括承受元強公司與上訴人間關於系爭工程合約權利義務，被上訴人與元強公司同意，自即日起該工程之一切權利義務改由被上訴人負責，被上訴人並已確實瞭解系爭工程契約書中之所有規定，日後若有糾紛，與上訴人無涉」等語 (見本院卷㈠第54-55頁)，為兩造所不爭執。
依上開合約意旨，足證兩造與元強公司間確成立契約承擔之法律關係，由被上訴人繼受元強公司與上訴人間工程契約權利義務，元強公司則脫離與上訴人間原有工程契約關係無疑。
六、系爭工程按實做工程數量結算：
依兩造所不爭執之系爭合約第4、5條約定：「本工程承攬金額為新台幣：13,428,571元，營業稅額671,429元 ( 合計為1,410萬元 ）…本工程契約總價按實做工程數量結算。」
、「簽約後，每月實做實算，比照業主付款條件，待收到業主款項15日內付款給乙方 (即元強公司)」（見原審卷第9頁）、94年4 月23日重新發包協議會議 (即被上訴人所稱之標前協議書)第2項「上訴人同意以1,410萬元 (含稅)發包給元強公司」、第7項「 雙方同意合約最後結算金額，依上訴人對台電之結算金額作為合約結算金額之依據 (依台電對上訴人、上訴人對元強之合約金額比例)」 (見本院卷㈠第64頁)，及台電公司高雄區營業處工程結算驗收證明書暨驗收報告單所載「契約金額12,989,999元 (內含營業稅618,571元)」 (見原審卷第108頁、本院卷㈠第100頁)觀之，上訴人與台電間之合約金額為13,608,570元 (含稅)低於上訴人與元強公司間之合約金額1,410萬元 (含稅)，乃約定系爭工程承攬金額最高為1,410萬元，但最後結算金額 ，依上訴人對台電之結算金額作為合約結算金額之依據 (依台電對上訴人、上訴人對元強之合約金額比例 )」，故系爭工程之工程價款乃係按實做工程數量結算，並非總價承包，被上訴人抗辯係1,410萬元總價承包云云，自非可採。
七、被上訴人應概括承擔元強公司已預支之150 萬元工程款，被上訴人尚須返還1,008,571元：
㈠被上訴人既應概括承擔元強公司與上訴人間之債權債務關係，依兩造不爭執之93年6月8日切結書約定：「乙方（即訴外人元強公司）先前向甲方（即上訴人）以工程預付款之方式借支計新台幣150萬元整之工程款項 ，除已交60萬元給丙方(即被上訴人)外，其餘之款項，乙方同意自甲乙雙方之『台電91新竹管道工程』案尚未給付工程款中支付予丙方，一切與甲方無關」等語（見原審卷第7頁）。
故，系爭高配217號工程預付款150萬元 ，既已為原承包商元強公司事前支領，且帳務上應屬於系爭工程款之預支款項，而與台電91新竹管道工程款無涉。
並且被上訴人既然承擔系爭工程契約，依約本應承擔所有權利義務。
上訴人並無義務將台電91新竹管道工程案工程款保留，而轉支付予被上訴人之義務，被上訴人亦無權利請求上訴人給付台電91新竹管道工程案工程款。
㈡上訴人已於93年4 月30日將該預支工程款匯付元強公司，有合作金庫銀行匯款證明、元強公司簽發之統一發票 (其上記載該150萬元款項係針對系爭工程之預付款)、元強公司簽發同額本票1張在卷可按 (見本院卷㈠第53頁、卷㈡第194頁)，則，無論被上訴人是否自元強公司處收受該150萬元 ，為被上訴人與元強公司間債務是否履行之問題，與上訴人無涉。
㈢惟，上訴人於給付元強公司該筆150萬元預付款時，已預先扣除5%稅金及1%利息計71,429元，實際支付金額1,428,571元，另上訴人於93年10月給付第5期工程款時，已扣抵42萬元（即扣除預支款400,000元，稅金20,000元），均為上訴人所自認（見原審卷第120頁、本院卷㈡第204頁），則上訴人支付元強公司之預付款金額應為1,428,571元 ，故被上訴人積欠上訴人尚未沖銷之預付款應為1,008,571元（1,428,571-420,000＝1,008,571 ），上訴人主張被上訴人尚須返還元強公司預借工程款108萬元（150萬元-42萬元=108萬元 ）自無可採；
另被上訴人抗辯上訴人應再給付90萬元云云，亦不可採。
八、上訴人支付代付款部分，被上訴人應給付上訴人3,282,010元：
㈠查被上訴人於承擔訴外人元強公司與上訴人間系爭工程合約後，依照實做實算結果，在系爭工程前階段（自93年6 月16日至93年11月10日），被上訴人實際承作之工程數量結算金額合計為6,889,184元（含稅金額），此有被上訴人開立予上訴人共計6,889,184元之發票可依，被上訴人已收取4,044,827 元，為兩造所不爭執，並有配電工程驗收報告單、工程結算驗收證明書、發票、預支單、扣收憑證、工作天統計表（見原審卷第36頁、第108至111頁、第241至243頁）、銀行明細表在卷可按（見本院卷㈠第56-63頁 ）。
則上訴人應付工程款6,889,184元與實付工程款4,044,827元之差額為2,844,357元。
㈡按，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。
承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用（民法第493條第1、2項參照）；
查，上訴人主張被上訴人承攬台電公司高配217工程之左營大路、蓮池潭路、店仔頂埤頭路等路段發生下陷之瑕疵，乃於94年10月28日以郵局存證信函催告被上訴人於函到後3 日內指派人員前往復原，並提供資料辦理驗收，逾期即以該函為解除契約之意思表示，有三重48郵局存證信函第112號在卷可按（見原審卷第30-31頁），該函並已送達被上訴人，此業經被上訴人於原審自認在卷（見原審卷第51頁）。
㈢依被上訴人於93年6月8日出具授權書，授權劉景升代表被上訴人與上訴人就系爭工程合約有關會議，劉景升所作之任何承諾或簽認事項直接對於合約發生效力，為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠第52頁），劉景升乃與上訴人及元強公司間會商，於94年4月23日重新發包協議會議結論第3項載明「本案之主材由元強公司採購，材料款由上訴人直接付款給材料商」等語 (見本院卷㈠第64頁)。
㈣上開93年6月8日授權書，被上訴人既授權由劉景升所作之任何承諾或簽認事項直接對於被上訴人發生效力，則附表上經劉景升簽認部分，被上訴人自應負責。
況，依被上訴人於93年6 月10日所立之切結書，已載明「被上訴人承攬上訴人工程，對於各材料供應商之相關材料款項，由上訴人直接將本案之材料款由被上訴人本案工程款中扣除，逕自支付給材料供應商，被上訴人絕無異議」（見原審卷第76頁）。
被上訴人固以其未在切結書上簽名，且住址非伊所居住之處而否認該文書之真正，惟該切結書上被上訴人公司大、小印鑑，與93年6月8日簽立轉讓協議書及切結書 (見本院卷㈠第54-55頁 )上之印文，經依肉眼比對，二者間字體大小、筆劃走向、印跡位置大致相符，自堪信為真正，故依93年6月10 日所立之切結書，被上訴人已概括授權上訴人可以直接代被上訴人付款給協力下包廠商。
㈤被上訴人既已收受上訴人94年10月28日以郵局存證信函之催告，未於函到後3 日內指派人員前往復原，上訴人依民法第493條第1、2 項之規定及被上訴人之授權，請下包協力廠商進場工作，所代付工程款，自得向被上訴人請求償還。
查上訴人依被上訴人之授權，支付如附表所示下包協力廠商金額，經劉景升簽名確認者，合計3,147,881元 ，有劉景升針對下包廠商所開立之逐筆發票一次簽認之請款計價明細表及其他經劉景升簽認可付款之憑證及請款單、估價單等文件在卷可按；
另，上訴人自93年9 月起至94年10月止，支付如附表所示被上訴人應支付勞保局之勞保費，合計134,129元 ，有轉帳傳票及保費分攤表在卷可按，被上訴人既受有不用支付之利益，上訴人依不當得利之法律關係，自得請求返還所受之利益，有請款單、估價單等文件在卷可按，故上訴人得請求被上訴人支付之款項合計3,282,010元 (134,129＋3,147,881＝3,282,010元)。
㈥至附表所示之康德 (材料款及瀝青混凝土)、凱晟 (材料款及塑膠管)、順通 (材料款及電力手孔)、林台生 ( 油單及輪胎修護費用)、三也、(鋸片)永成 (瀝青混凝土)、威延 (熱拌標線)、井泰 (服務費)、五甲 (起重費)、駿豐(電纜固定架 )等費用，上訴人固提出統一發票、會計憑證、上訴人各主管 (含總經理 )簽名之工程估驗計價單為證，然為被上訴人所否認。
查該等文書為上訴人內部制作之文書，證明力薄弱，憑證之內容工程編號 (系爭工程編號「FC4160」) 、轉帳傳票上批次「C416」，僅能證明代付工程款之工程地點亦在高雄左營，發票日在系爭工程施工期間，未能證明該款項係因系爭工程所支出，已難憑採；
況該工程估驗計價單並未經劉景升簽名，其上經上訴人人員註明「請提供寬廣 (即被上訴人) 同意簽認書」等語，上訴人亦未能提出被上訴人已同意簽認之證明，故此部分不能認為係上訴人直接代被上訴人付款給協力下包廠商。
再，上訴人既未能證明該款項係因系爭工程所支出，亦無法證明被上訴人受有利益及有為被上訴人管理事務之意思，其主張未經劉景升簽名確認部分，依無因管理或不當得利債權，與被上訴人之工程款債權抵銷云云，均不可採。
九、被上訴人應賠償上訴人已支付台電公司之罰款，合計1,400,853元：
㈠系爭工程依合約第6條約定，應於93年4月5日開工起110工作天內完成，由於上訴人未如期完工，被台電公司依承攬契約特別條款第9條約定，竣工逾期61日罰款2,030,635元、補退料逾期81日罰款898,805元、改修逾期6 日罰款199,734元，因契約約定為損害賠償額度預定性逾期違約金總金額以工程契約總價20%為上限，故逾期總罰款為2,474,286元，另施工品質不良罰款36,000元，總計為2,510,286元 ，有台電公司95年6 月26日配電工程驗收報告單、台電公司高雄區營業處97年12月22日高雄字第09712002531號函文1紙在卷可按（見本院卷㈠第100頁、卷㈡第211-215頁）。
㈡被上訴人對於施工品質不良罰款36,000元部分，並不爭執（見本院卷㈡第173頁）。
㈢依系爭工程合約第17條第1款約定 ：「本案因工程因素延後施工，日後若有工程逾期遭台電罰款之情事發生，20日內由甲方（即上訴人）負責，另超過之逾期罰款由乙方（即被上訴人）全部吸收」，即「工程逾期」未逾20日內罰款由上訴人負責，逾20日之罰款，由被上訴人負責。
查依台電公司上開配電工程驗收報告單第3 點載明：「本工程於94年4月5日（為93年4 月5日之誤）開工，契約工期110工作日，於94年11月22日竣工，期間因故陸續停復工均經核准在案，實際施工作171工作日 ，故工程逾期61日」、第七點載明「因竣工逾期61天計罰款2,030,635元 」，故工程逾期罰款部分，上訴人主張其應負責699,071元（即2,030,635元÷61Ⅹ20＝665,782元，含稅5%後金額為699,071元），餘由被上訴人負責1,364,853元（即2,030,635元÷61Ⅹ41＝1,364,853元）。
㈣另系爭工程上訴人係於95年5月6日送驗，5月9日至17日驗收，因須要改修，台電於95年5月30日通知上訴人改修，上訴人遲至6月8日始改修竣工，並於95年6月12日複驗合格（見95年6月26日配電工程驗收報告單），則改修部分既係上訴人經台電公司通知後，未如期修改，此部分金額1,997,347元，自不可歸責於被上訴人，應由上訴人負責。
又，系爭工程於94年11月22日已竣工，依約竣工後退料期限為94年12月13日，然上訴人遲至95年4 月13日始退料，計退料逾期81日，此係上訴人遲延退還系爭工程材料所造成之罰款，自不可歸責於被上訴人 ，故補退料逾期罰款898,805元應由上訴人負責。
㈤綜上，上訴人主張其僅限於因「工程逾期」而生之未逾20日內罰款含稅金額699,071元，除此之外，包括因「 工程逾期」而生之逾20日罰款、非因「工程逾期」而生之補退料罰款（含稅）應由被上訴人負擔云云，自不可採。
故，被上訴人應負責之罰款，為施工品質不良罰款36,000元及工程逾期41日1,364,853元（即2,030,635元÷61Ⅹ41＝1,364,853元），合計1,400,853元（計算式：36,000＋1,364,853＝1,400,853元）。
十、關於利息約定暨利息之稅金部分：
㈠依93年4月23日「台電高配217管道工程案重新發包協議會議」，上訴人於93年4月30日預支150萬元工程款予訴外人元強公司時，與元強公司已約定每月應計1％ 之利息，故上訴人於支付預支款時，已預先扣除5月份之利息、5%稅金計71,429元，實際支付金額1,428,571元，已如上述，則被上訴人應負擔之利息為93年6-8月利息42,857元，93年9月1日-10月5日、93年10月6日-11月6日共27,619元，故上訴人得主張之利息為70,476元，為上訴人所自認（見本院卷㈡第123頁 ），並有統一發票在卷可按（見本院卷㈡第136-137、139頁）此部分之主張自屬可信，被上訴人抗辯無利息約定云云，自不可採。
㈡另上訴人主張依合約第5條第1項約定「工程款：待收到業主款項15日內付款給被上訴人」，故上訴人應於收到業主款項之15日內始有付款給被上訴人之義務，故上訴人對被上訴人提前請款之款項，依工程慣例，亦應計每月1％ 之利息部分，上訴人雖提出其與訴外人永龍企業有限公司及恆康科技有限公司之例（見本院卷㈡132-135頁），惟此係其與該2公司間之約定，難據此即認定係工程界慣例，故此部分利息29,442元 (上訴人原主張29,775元，嗣變更為29,442元，（見本院卷㈡126頁、第208頁）之請求，自屬無據。
㈢至利息尚須支付5%稅金部分，上訴人主張依營業稅法之規定，必須開立統一發票及繳納5%營業稅金，且被上訴人已持其開立之統一發票報稅，可作為進銷項之扣抵云云，查上訴人就此部分並未能舉證證明兩造間有此約定，自不得以營業稅制上之規定，資為請求之依據，故上訴人請求即無所據，不應准許。
㈣故，上訴人得主張之利息為70,476元，逾此部分之主張為無理由。
、匯費210元部分：
上訴人主張其匯付工程款予被上訴人共7次支出匯費210元部分，上訴人已捨棄此項主張，自不得向被上訴人請求。
、依系爭工程合約中之「甲方供給器材明細表」（見原審卷第26頁）與詳細價目表（見原審卷第22-25頁 ）相互參酌以觀，須由上訴人提供材料者，即於「供料數量」處載明數量，例如「人孔蓋及蓋架12組」、「手孔蓋54套」等，至於其他器材雖列於「甲方供給器材明細表」上，但未註明數量者，上訴人並不需提供。
是以被上訴人抗辯之「預鑄人孔A11800x1500m/m」即列入詳細價目表內而屬於合約金額範圍內，故被上訴人抗辯上訴人有浮報代付款，卻由劉景升簽認云云（見本院卷㈡第181頁），自不可採。
、綜上，本工程係實做實算 ，上訴人應付工程款6,889,184元與實付工程款4,044,827元之差額為2,844,357元，系爭工程上訴人已部分預支工程款1,008,571元、代付款項3,282,010元、支付台電罰款1,400,853元、利息70,476元，合計5,761,910 元，二者互相抵付後，上訴人得請求被上訴人給付2,917,553元（5,761,910－2,844,357＝2,917,553）。
、綜上所述，上訴人依據系爭工程契約第17條第2款、民法第495條第1項、第179條不當得利之規定，請求被上訴人給付2,917,553元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年11月22日）起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分，難謂有據，應予駁回。
原審就上訴人請求應予准許部分，判命被上訴人給付2,092,870元，駁回上訴人其餘部分之請求及假執行之聲請，尚有未洽。
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院判命被上訴人再給付上訴人824,683元（2,917,553－2,092,870＝824,683），並酌定相當之擔保金額，准為假執行及免假執行之宣告。
就上開請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
另，被上訴人提起附帶上訴，請求駁回上訴人 (即附帶被上訴人)在第一審之訴及假執行之聲請，亦無所據，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述；
另被上訴人抗辯上訴人代付款項予下包廠商，並未開立發票予伊部分，可能致其受有稅捐行政上如逃漏稅之不利益，與本案無關，應由兩造間另行解決。
又，上訴人依本院所命而陳報代付款之下包廠商名冊(見本院卷2第9頁)，上訴人並未聲請傳訊，且本院認為事證已明，並無傳訊之必要，均併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
寬廣營造有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
華新電通股份有限公司不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。