臺灣高等法院民事-TPHV,96,建上更(三),16,20090929,2

臺灣高等法院民事判決 96年度建上更㈢字第16號
上 訴 人 一達營造工程有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 王志陽律師
上 訴 人 辛○○
庚○○
丁○○
丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 黃文祥律師
複代理人 商桓朧律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國87年4月29日臺灣士林地方法院85年度重訴字第359號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年9月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回一達營造工程有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨命一達營造工程有限公司負擔訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。

辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、乙○○應再給付一達營造工程有限公司新臺幣壹佰玖拾陸萬肆仟肆佰伍拾捌元及自民國85年12月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨如附表一所示各期金額按日息萬分之三計算之遲延金。

一達營造工程有限公司之其餘上訴駁回。

辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、乙○○之上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、乙○○負擔五分之四，餘由一達營造工程有限公司負擔。

本判決所命給付，於一達營造工程有限公司以新臺幣陸拾陸萬元或同面額之台北富邦銀行可轉讓定期存款單為辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、乙○○供擔保後得假執行；

但辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、乙○○如以新臺幣壹佰玖拾陸萬肆仟肆佰伍拾捌元為一達營造工程有限公司預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、一達營造工程有限公司（下稱一達公司）聲明：（一）原判決關於駁回一達公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請部分廢棄。

（二）辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、乙○○（下稱辛○○等5人）應再給付一達公司新台幣（下同）250萬3,019元，及自民國（下同）85年12月20日起至清償日止按年息5％計算之利息，暨如附表二所示各期金額按日息萬分之3計算之遲延金。

（三）請准一達公司提供現金或等值之台北富邦銀行可轉讓定期存款單為辛○○等5人供擔保後得假執行。

（四）對造辛○○等5人之上訴駁回。

辛○○等5人聲明：（一）對造一達公司之上訴駁回。

（二）原判決除確定部分外，關於不利辛○○等5人部分廢棄。

（三）前開廢棄部分，一達公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、一達公司起訴主張：兩造於82年6月間簽訂工程契約，由伊承攬辛○○等5人坐落台北市○○區○○段3小段370-1、371、372、373-1、369-2地號土地上興建集合住宅新建工程（下稱系爭工程），工程總價原為2,200萬元，嗣因追加減工程，總工程款變更為2,170萬8,755元，加計5％之營業稅後總計為2,279萬4,193元。

伊已於85年1月間完成系爭工程，惟自第7期之工程款起，辛○○等5人藉口搪塞，僅給付部分款項，尚欠第7、16、18、19及21至28等12期共計831萬0,717元（含稅）之工程款迄未給付。

伊多次函催給付，均未獲置理。

辛○○等5人遲延給付工程款情形如下：第7期自83年11月6日起、第16期自85年1月29日起、第18期自85年1月13日起、第19期自84年12月30日起、第21期自85年2月17日起、第22期至28期均自85年4月19日起遲延，依系爭工程契約第6條第1款約定，辛○○等5人如逾期給付工程款，應按日加計萬分之6之遲延金。

爰依系爭工程契約第6條約定，請求辛○○等5人給付工程款及遲延金，求為命辛○○等5人給付644萬7,211元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加計法定遲延利息，暨如附表二所示各期金額按日加計萬分之3遲延金之判決（一達公司超過上開金額之請求，業經判決敗訴確定）。

辛○○等5人則抗辯如下：

（一）依系爭工程契約約定，完工期限自開工日起450個日曆天，因一達公司遲延開工，遂要求辛○○等5人延緩交屋，辛○○等5人雖同意將交屋日期延至85年1月6日，惟因一達公司未依約履行，除施工有多處瑕疵外，並逾期完工，導致原建造執照逾限作廢。

一達公司於辛○○等5人催告修補瑕疵後，仍不盡善後之責，辛○○等5人只得於85年7月30日去函終止系爭工程契約。

（二）系爭工程經追加減後，總工程款變更為2,170萬8,755元（未含稅），因系爭工程中之二丁掛及地磚材料經兩造協議由辛○○等5人提供，應扣除此部分40萬3,924元之材料款。

又一達公司完成之工程進度，依辛○○等5人重新申請建造執照時，台北市工務局勘驗之結果僅為總工程57.4％，折算工程款為1222萬8,973元（ (21,708,755元－403,924元)×0.574＝12,228,972.99元），辛○○等5人已給付一達公司1,379萬3,786元之工程款（未含稅），已逾一達公司所得請求之金額。

（三）一達公司請求工程款之各期工程內容有下述瑕疵，應予減價：⒈一樓Ｌ板（第7期）：本期工程應包括地下室牆壁至一樓Ｌ版完成，然一達公司因施工不當致灌漿時之接縫位於地面以下，又未將接縫處之雜物清除並施作防水工程，招致雨水及地下水由此侵入，造成牆面毀損及地下室積水，更因積水使設置在地下室之設備因泡水而損壞，業經台北市建築師公會鑑定在案。

本期工程款本應全部不予支付，惟一達公司以年關將近需求現金為由，辛○○等5人乃先行支付70萬元，實則本期工程並未施作完成。

⒉電梯進貨開始安裝（第16期）：本期工程因一達公司並未完成安裝及試車，不符合請款之條件。

⒊外飾磁磚（第18期）：有少部分磁磚漏貼，且一達公司在契約中約定之施作面積比實際施作面積大，不符債之本旨。

⒋內飾工程（第21期）：本期工程至少應包括牆面水泥、浴室磁磚、廚房磁磚、樓梯間磁磚及所有之門窗等，惟浴室磁磚每間均未完全施作完成。

又系爭工程浴室之設計採掛牆式洗臉盆並無洗手台之設計，原審勘驗筆錄記載「為要裝設洗手台，有部分磁磚未貼」，與事實不符。

⒌內部油漆工程（第22期）：依工程慣例，內部之油漆工程應至內部施工均已完成後始施作，俾不致因工人施工而玷污，否則如同尚未施作。

一達公司違反施工慣例，在內部工程未完成前先行粉刷，導致其餘內部工程施工時玷污已粉刷之牆面，如同未粉刷，而應全部重新粉刷，故本期工程款不符請款條件。

⒍庭院工程（第23期）：本期工程款應包括前院植草磚及綠化工程，然一達公司卻在前院施作磁磚，不符契約約定，綠化工程亦未施作，自不得請款。

⒎水電設備安裝完成（第25期）：本期工程應包括所有水電設備均安裝完成，只須接通水電即可使用，然一達公司之施工程度與此相去甚遠，自不得請款。

⒏申請使用執照（第24期）、外電接通（第26期）、驗收（第27期）及通知交屋（第28期）：上開各期工程，一達公司均未施作，不得請款。

雖一達公司主張係因辛○○等5人違約未將建造執照交一達公司申請所致云云，實則係因一達公司違約導致原建造執照逾期失效且施工瑕疵累累之故。

⒐上開瑕疵，經台北市建築師公會鑑定結果，認應減價共計391萬8,211元。

又一達公司實際施作數量與系爭工程契約所訂之施作數量並不相符，一達公司實際施作數量與系爭工程契約約定不符處，經台北市建築師公會鑑定結果，認應減帳221萬3,882元，應予減價。

（四）辛○○等5人請求一達公司損害賠償如下：⒈系爭工程逾期完工，致原建造執照失效，辛○○等5人重新申請建造執照共計支出申請費25萬5,495元，此係因可歸責於一達公司而致之損害，應由一達公司負擔。

⒉辛○○等5人因一達公司施工多處瑕疵，為免爭議以明責任，曾委請台北市建築師公會予以鑑定，共支出鑑定費用15萬8,000元，應由一達公司負擔。

⒊辛○○等5人為興建系爭工程，曾向誠泰商業銀行貸款730萬元，折算每年利息高達70萬0,334元。

因一達公司未能如期完工，且瑕疵處處，辛○○等5人不得已終止系爭工程契約，將系爭工程轉由新承攬人建造。

辛○○等5人自85年1月7日起至完工之日止，受有每年上開貸款利息之損害，應由一達公司負擔。

⒋因一達公司遲延完工致原建造失效而無法如期取得使用執照，依新法規定花台等建物已無法登記，致辛○○等5人損失7坪左右，以每坪市價約30萬元計算，辛○○等5人共受有210萬元之損害。

⒌一達公司應於85年1月6日完工，卻遲延完工，致辛○○等5人受有無法使用收益之相當於租金之損害，算至85年8月3日契約終止日止，計209日，依土地法第97條及平均地權條例第16條規定，受有163萬5,316元之損害（計算式：（(277×29,600×0.8＋22,000,000)×209／365×0.1＝1,635,316）。

⒍依系爭工程契約第18條約定，一達公司若未依約定期限完工，應按逾期日數每逾1日償付辛○○等5人違約金1萬元。

兩造約定交屋日期為85年1月6日，至終止契約之85年8月3日止，計209日，一達公司共應給付違約金209萬元予上訴人辛○○等5人。

⒎一達公司於施工期間導致鄰房受損，卻未出面解決，辛○○等5人已申請核發使用執照，並與鄰損之9戶達成和解，共計支出86萬4,381元之賠償。

又一達公司於施工時毀損鄰房之排水溝，辛○○等5人代為修復完畢，總計花費9萬元。

另一達公司施工造成道路排水溝損害，亦由辛○○等5人將修復，花費2萬5,001元。

⒏辛○○等5人就污水工程部分另行支出4萬2,000元，此部分係因一達公司施工所致，應由一達公司負擔。

⒐因可歸責於上訴人一達公司之事由，致原已裝置之電梯機械須拆除並重新安裝，扣除已減價部分，辛○○等5人另共支出83萬0,600元，亦應由一達公司負擔。

⒑由於一達公司施工之水表（水管）位置與法令不符，導致無法請領使用執照，辛○○等5人只得重新修改之，共支出5萬8,800元，應由一達公司負擔。

⒒系爭工程之發電機、消防工程部分，辛○○等5人支出142萬2,925元；

水電配管部分，辛○○等5人支出9萬8,000元，均屬一達公司應施作部分，故應由其負擔。

⒓系爭工程排水所用之高壓涵管，一達公司本應依約提出合乎債之本旨給付，卻未為之，致辛○○等5人為此支出9萬元，應由一達公司負擔。

⒔辛○○等5人為請領使用執照，須對系爭建物之混凝土強度等予以試驗，依工程契約約定應由一達公司負擔，此部分共支出8,243元。

⒕辛○○等5人為系爭工程之浴室、廚房及各項修補工程所用之磁磚、水泥，共支出4萬4,845元，應由一達公司負擔。

⒖系爭工程水塔設計中樑之部分為凸出之設計，但一達公司之施工卻為平面，致辛○○等5人請領使用執照時遭台北市政府工務局通知應予修改以符設計圖，此部分費用亦應由一達公司支付。

⒗一達公司據以請求之金額均係依每項單價乘以施做數量，再加上10％之利潤，另尚須加上5％之營業稅，故如一達公司未施工或應扣減部分，均應扣除該10％之利潤及5％之營業稅。

三、兩造不爭執之事實：兩造於82年6月間簽訂系爭工程契約，由一達公司向辛○○等5人承攬系爭工程，施工期間因工程迭經變更、追加減後，工程總價由2,200萬元，變更為2,170萬8,755元（未含稅），辛○○等5人已給付一達公司1,379萬3,786元（未含稅）工程款。

證據：工程契約書、「辛○○等集合住宅請款明細表」（原審卷12-17、30-41頁）。

四、關於一達公司就系爭工程應否負遲延責任部分：

（一）一達公司主張系爭工程經兩造合意以85年1月6日為竣工日，惟原建造執照經二次展延，於84年7月23日到期，因申請建造執照係起造人之責任，辛○○等5人遲誤申請，致原建造執照逾期失效，應自負責任，伊業已完成系爭工程之施做，且已達可申請使用執照之程度，得依約請求辛○○等5人給付積欠之工程款等語；

上訴人辛○○等5人則抗辯伊等雖同意將交屋日期延至85年1月6日，惟因一達公司未依約履行，除施工有多處瑕疵外，尚逾期完工，導致原建造執照因逾限而作廢，又一達公司於伊等催告修補瑕疵後，仍不盡善後之責，伊等始於85年7月30日去函終止系爭工程契約云云。

（二）經查兩造就系爭工程係約定「交屋日期」延至85年1月6日，有辛○○等5人提出之書面可憑（見原審卷74頁），一達公司主張85年1月6日為竣工日，固不可採。

惟按「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人」，「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」，建築法第12條第1項、第30條分別定有明文。

依上開規定，建築物之起造人始有申請建造執照之權責。

經查系爭工程之起造人為辛○○等5人，系爭工程之建造執照應由辛○○等5人申請，堪以認定。

（三）又查系爭工程之建造執照經二次展延期限，竣工期限至84年7月23日屆滿，有台北市政府工務局81建字第643號建造執照、台北市政府工務局建築管理處84年3月6日84北市工建照字第49117號書函可憑（見原審卷99-101頁），為兩造所不爭執，堪信為真實。

辛○○等5人始終未舉證證明彼等於建造執照失效前已提出申請展延，既未提出申請，則上開建造執照之逾期失效，應不可歸責於一達公司。

另雖系爭工程之監造人癸○○曾於84年7月5日寄發郵局存證信函催請一達公司注意建造執照之竣工期限為84年7月23日，請於竣工期限內完成法定程序，並謂該建造執照若逾期作廢、因地下室容積、停車空間、前院淨寬等相關法令變更，恐影響建築面積云云（見原審卷76頁）；

惟兩造既僅約定交屋日期延至85年1月6日，而未約定以建造執照之竣工期限為期限，復參以系爭工程曾經二次展延建造執照之竣工期限，尚不得以建造執照之竣工期限遽認兩造約定系爭工程之完工期限為84年7月23日。

又查癸○○到場證稱：上開郵局存證信函係伊自己的意思發此通知給雙方，因為建造執照有期限，伊有義務提醒他們，表示伊已經告知，建管處有函給伊，伊必須這樣做，不然以後會有責任等語（見本院更㈢卷308頁背面）；

足見辛○○等5人亦接獲癸○○通知系爭工程建造執照之竣工期限即將屆滿，辛○○等5人既未於85年1月6日前提供有效之建造執照供一達公司憑以申請使用執照，一達公司自亦無從申請建物之水、電（建築法第73條參照），繼而辦理交屋，辛○○等5人抗辯一達公司應負遲延責任云云，為不足取。

五、關於辛○○等5人抗辯一達公司請求之工程款應扣除二丁掛及地磚之材料款部分：

（一）按依系爭工程契約第11條約定：「工程上所需之一切材料及機具設備，除本契約另有規定者外，概由乙方（即一達公司）自備」（見原審卷13頁），則工程上所需之材料，苟有由辛○○等5人提供者，辛○○等5人應得扣除此部分材料款。

（二）經查辛○○等5人抗辯系爭工程中二丁掛及地磚係由彼等提供，材料款應由工程總價中扣除一節，為一達公司所不爭執（見原審卷63、98頁）。

雖一達公司主張伊此部分所須承做範圍為1,609平方公尺，金額僅為24萬0,385元云云；

惟查依辛○○等5人提出之系爭工程項目表觀之，系爭工程項目中外牆瓷磚施做為1,609平方公尺、樓梯間為315平方公尺、地坪為490平方公尺，合計2,414平方公尺（見原審147頁），辛○○等5人抗辯彼等支出此部分材料款40萬3,924元，亦有訂貨合約書可憑（見原審80頁），辛○○等5人抗辯該40萬3,924元應予扣除，應屬有據。

六、關於辛○○等5人抗辯一達公司就系爭工程實際工程進度僅為總工程57.4％部分：

（一）經查辛○○等5人提出之85年7月5日建造執照附表雖記載：「…⑻原領81建字第643建照逾期作廢，重新申請工程進度：57.4％」等文字（見原審卷68頁），惟據證人即臺北市政府工務局建築管理處工程員楊慶洪到場證稱：復照後之建築（造）執照上稱重新建築工程進度是由監造建築師自行填寫，建照科沒有實地勘驗（見原審卷157頁）；

證人即臺北市政府建設局人員康佑寧亦到場證稱：「因為原來的建照作廢要重新申請，依臺北市政府60年6月1日府工建字第25409號函所示，申請新建照一定要記明工程進度，是由建築師在圖面計算，送給我們審核，我們只作書面審核」、「84年7月22日原告（即一達公司）向我們申報屋頂板勘驗，提出建築工程勘驗報告書，表示那時已完成到7層頂板，依前函所載，如完成全部結構體，我們給予60％，但因尚有突出物未完成，所以只給57.4％，所以進度是指建照有效期間之工程進度」、「我們是依照法令規定來計算工程進度，實際上實際完工進度要問監造人比較清楚」（見原審卷170-171頁）。

又查證人即系爭工程監造設計人癸○○到場證稱：「按理建築（造）執照過期不能再施工，我辦理復照時是以工務局存有本件工程申報的進度之書面為準，最後日期（即84年7月23日）是依據建管處查案申報書為準，那時復照是工程屋頂板為主。

屋頂板完成就是結構體完成，再來就是屋頂突出物，再來就是室內工程，室內本身可以先做，不一定屋頂板完成才可以做室內施工」、「（工程進度57.4％）是一種制式的計算程式，但不一定是工程進度的進行，而是工務局申請復照，必須要有的一個計算方式，但不表示復照進度是57.4％，如有其他工程一起進行，就會超過進度」、「我有到現場去看，室內、室外都有陸續在施工，因為執照已經過期，所以無法在復照時記明。

他們（即兩造）在爭執期間，有請建築師公會鑑定，關於他們工程糾紛，我個人認為是以屋頂板結構體完成為主。

復照時我去看，室內、室外都有在施工，但我不知道進度為何」（見原審卷193-194頁）等語。

（二）觀諸上開證人所為證言，前揭工程進度57.4％僅係就系爭建物建造執照申請人提供84年7月23日之建築工程勘驗報告等文件作書面審核，並依法令所定制式公式計算而來，實際工程進度為何，並未經實地勘驗測量，應不得作為認定系爭工程完工程度之依據。

又系爭工程監造人癸○○既僅憑上揭84年7月23日之建築工程勘驗報告書，即於85年3月12日向臺北市政府建設局申請復照，然並不知悉申請復照時系爭工程實際施工進度，且二者時間相距近8個月，而一達公司自84年7月23日起至85年3月12日申請復照止，均有陸續施工，亦據癸○○證述如上，至其施工進度、完工程度均未實際勘估，應不得以84年7月23日之勘驗書面報告據為認定系爭工程於85年3月12日施工程度之依據。

系爭工程於申請復照時，既有陸續施工，一達公司之實際工程進度已逾總工程進度57.4％，應可認定。

辛○○等5人執新建造執照附表所載，抗辯系爭工程申請復照時僅完工57.4％，伊等所付工程款足敷此程度之報酬云云，為不足取。

況辛○○等5人抗辯以57.4％折算工程款應為1,222萬8,973元，然彼等已給付一達公司1,379萬3,786元，超付工程款云云，而兩造既係約定依工程進度分期請款，顯無可能發生超付工程款情事，益證辛○○等5人抗辯伊等就系爭工程申請復照時實際工程進度為總工程57.4％云云，為不可採。

七、關於辛○○等5人抗辯一達公司已施做部分之工程款，依台北市建築師公會所為鑑定，應予減價613萬2,093元部分：

（一）按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。

又定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第511條但書所定損害賠償範圍內（最高法院78年台上字第779號判決參照）。

再按依民法第493條第1項規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；

民法第494條前段規定：承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定，拒絕修補或瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。

（二）經查辛○○等5人曾於85年5月4日去函催告一達公司修補瑕疵，經一達公司於85年5月6日收受；

辛○○等5人並於85年7月30日發函給一達公司表示終止契約，經一達公司於85年8月3日收受等情，業據彼等提出宏鼎國際法律事務所85年5月4日、85年7月30日函及收件回執為證（見原審卷302-307頁、77-79頁），為一達公司所不爭執，堪信為真實。

系爭工程契約經辛○○等5人終止，依前開說明，一達公司固仍得請求已完成工作部分之報酬；

惟辛○○等5人發函催告修補瑕疵，經一達公司於85年5月6日收受，辛○○等5人嗣於85年7月30日發函給一達公司表示終止契約，堪認辛○○等5人已定相當期限催告一達公司修補瑕疵，而一達公司未於該期限內修補，辛○○等5人抗辯伊等得請求減少報酬，應屬有據。

（三）又查一達公司陳述伊於85年8月3日收受辛○○等5人終止契約函後，即未再施工（見原審卷341頁）；

辛○○等5人亦陳述彼等於一達公司停工後，至委託台北市建築師公會鑑定時，系爭工程均為停工狀態，迄86年2月3日另申報開工（見原審卷157頁）。

而台北市建築師公會初勘日期係85年8月31日，二勘係85年9月13日，三勘係85年9月17日，會勘係85年9月14日（見該公會鑑定報告書，外放），均係於86年2月3日辛○○等5人申報開工前；

至同公會另於86年3月10日為減帳增項鑑定會勘，係依辛○○等5人申請因實際施工數量與工程承攬合約詳細表中之數量不符合，乃進行該標的物之工程數量鑑估以作為清帳協調之參考（見該公會增項鑑定報告書，外放），足見此次增項鑑定會勘一達公司已施做工程部分，仍以一達公司停工後狀態為鑑定，嗣台北市土木技師公會受本院囑託係就台北市建築師公會所為鑑定再為鑑定，應無礙於一達公司實際完工程度之認定，併予敘明。

（四）經查依台北市建築師公會85年12月31日㈩鑑字第1393號鑑定報告書記載，該公會就系爭工程鑑定結果區分「單項部分」及「整體性瑕疵部分」而為評定，「單項部分」計40項，評定減帳金額269萬4,711元；

「整體性瑕疵部分」除鄰損部分未鑑定外計有7項，評定減帳金額為122萬3,500元，減帳金額共計391萬8,211元（見該鑑定報告書）。

一達公司以該鑑定單位乃辛○○等5人自行委託，非由法院選任為由，質疑該鑑定之公正性；

本院前審乃依一達公司之聲請，於88年5月10日以院賓民戊字第5837號函囑託台北市土木技師公會就台北市建築師公會所為部分鑑定項目（即一達公司聲請再鑑定項目─見本院重上卷第2宗89-93頁）再為鑑定（見本院重上卷第2宗132頁）。

而一達公司聲請再鑑定項目經台北市土木技師公會鑑定結果，認「單項部分」應減帳136萬9,207元，「整體性瑕疵部分」應減帳12萬7,081元，有該公會88年12月31日北土技字第8832038號工程鑑估鑑定報告書可稽（外放）。

上開二者所為鑑定，就是否減帳及其金額有上述之差異。

經查台北市建築師公會實施鑑定之建築師即證人甲○○到場證稱：本件鑑定是辛○○向台北市建築師公會申請鑑定，由伊受輪派做鑑定；

當時有辛○○及一達公司經理陳繼孟在場，陳繼孟未陳述意見，亦未簽名；

鑑定係依據合約書估價單上工程細目及數量做現場查核，有做就照價計算，有爭議部分、品牌不符但實際可操作的，當場有協議，若沒有意見，就可以列入已做部分，但並無法達成協議，所以與契約所定品牌不符部分則均不計價；

沒有計算完工比例，未做完的部分高達221萬3,882元，包括已做完但品牌不符部分；

鑑定報告書第4頁所載完工程度70％是對於看不到的工程來判斷，是自由心證見仁見智；

第7頁的50％是指櫸木扶手，測其總長，認為所做只有達契約一半，故鑑估為50％；

本件不能以主體工程完成來推估工程進度；

伊是以實際工程計算，故與估價單會產生很大差距；

現場有做的其他項目，若不在估價單內則不會去看等語（見本院更㈠卷68-70頁）；

另本院前審囑託鑑定之台北市土木技師公會之鑑定證人戊○○、壬○○到場證稱：鑑定報告第3頁編號4「不鏽鋼櫸木扶手」說明中所載依慣例九成計算係依據該報告附件七之1中華民國國軍軍眷住宅公用合作社建築工程合約第6條第1款、附件七之3台北市政府國民住宅處工程合約第四條、附件七之4、七之5之台灣台南地方法院工程合約書第6條及附件七之6之國立高雄大學第一綜合教室新建工程工程契約慣例，以工程合約來看若有實際安裝的證明，就依照前述之合約方式，計價90％；

電梯及汽車昇降機部分，是依據廠商的安裝證明及前述慣例來計價；

鑑定時有通知雙方，雙方也都有到場，且有提出不同的意見；

到現場時，電梯已從「永大」的電梯改為「崇友」的電梯；

依相關資料來看，已有更換；

有到現場會勘一次，並有會勘紀錄；

現狀與契約一致，原則上有施做，瑕疵部分也有計價並扣款；

未實際試車是因為沒有電，所以無法試車；

如與契約約定廠牌不符者，就不予計價；

電梯品牌不符予以計價是因一達公司有提書面證明，現場兩造也均有表達意見，是辛○○自己更換，而不是一達公司不依照契約品牌安裝，所以才予計價；

進場材料以實際價額計價，若是設備則須安裝完成，否則以材料計價等語（見本院更㈠卷70-73頁）。

觀諸上述鑑定證人所為證言，台北市建築師公會乃辛○○等5人單方委託鑑定，未經一達公司同意，亦未簽名承認；

而台北市土木技師公會則係由本院囑託鑑定，會勘時兩造均到場並表示意見，後者之選任與民事訴訟法第326條第1項規定相符，程序上較為周延；

另就實體鑑定內容而言，台北市建築師公會係以工程契約估價單為主要依據，再輔以實地勘查，對於無法目視、有爭議未達成協議，與契約所定品牌不符等，均不予列計而以減帳方式處理，關於完工比例之估計，亦以自由心證判斷之；

台北市土木技師公會則係以工程估價單上工程細目及數量作現場查核，有施做即照價計算，有爭議則協議，無協議則依兩造所提有關資料予以判斷，至於完工比例則以政府機關工程契約之慣例定之，足見後者鑑定之依據較為客觀，亦符工程契約之本旨，並兼顧兩造之利益，應以台北市土木技師公會之鑑定意見為可採。

（五）又就鑑定細目論之，台北市土木技師公會所為鑑定就台北市建築師公會所為鑑定逐一分析內容比較如附件「說明」欄所示。

關於「單項部分」，其中「編號3」前院地坪鋪植草磚，實設材料為鋪石英磚，經辛○○等5人自認係伊等要一達公司更改等語（見本院更㈢卷110頁背面、224頁），自應以台北市土木技師公會所為鑑定之減帳金額為可採。

又關於「編號8」電梯與「編號9」汽車昇降機，一達公司主張伊已安裝而為辛○○等5人拆除等情，業據其提出辛○○等5人於86年5月15日委請律師發函給一達公司，限一達公司於7日內將已拆除之電梯、汽車昇降機及消防器材等設備取回之函文可憑（見原審卷215-217頁）；

雖該函文記載辛○○等5人曾發函催告一達公司，將一達公司就電梯與汽車昇降機對廠商永大機電工業股份有限公司之債權讓與彼等（見原審卷182頁），然為一達公司所拒云云；

惟查辛○○等5人並未舉證證明已給付一達公司電梯、汽車昇降機項目之工程款，辛○○等5人請求一達公司為此部分債權讓與應屬無據，一達公司主張伊已安裝電梯、汽車昇降機而為辛○○等5人拆除一節，堪信為真實，自亦應以台北市土木技師公會所為鑑定之減帳金額為可採。

另一達公司就台北市建築師公會鑑定報告聲請再鑑定項目如附件所示，從而辛○○等5人抗辯兩造就台北市建築師公會鑑定報告「單項部分」編號1、2、5、14、28、29、30、31、32、33等項減帳金額共27萬6,876元不爭執，「整體性瑕疵部分」編號4、7項之減帳金額共7萬2,500元，合計34萬9,376元不爭執，應扣減工程款34萬9,376元（見本院更㈡卷51-52、60頁），應屬有據。

（六）依上所述，台北市土木技師公會係本院選任之鑑定人，所為鑑定程序較為周延、客觀，並符合實情，有如前述，爰採納該公會之鑑定結果，認系爭工程「單項部分」以減帳136萬9,207元，「整體性瑕疵部分」以減帳12萬7,081元為適當；

另加計兩造不爭執部分應扣減工程款34萬9,376元，合計184萬5,664元（計算式：1,369,207元＋127,081元＋349,376元＝1,845,664元）。

（七）至關於辛○○等5人抗辯系爭工程之契約總價係以各工程項目之單價乘上施作數量，加上管理費及利潤而得，故應以實做數量而非總價發包之方式計付工程款，一達公司實際施做數量與契約約定數量不符，經台北市建築師公會鑑定結果應減價221萬3,882元云云，固據彼等提出該公會86年5月16日86鑑字第0241號增項鑑定報告書為證（外放）；

及經一達公司就該增項鑑定報告編號5、6、7、8、9、10部分聲請由台北市土木技師公會再為鑑定，前後鑑定結果及前次鑑定漏列數量如附件表三所示；

惟依兩造所定工程契約第4條約定，僅約明系爭工程之總價款，並未有實做實算之約定；

又觀諸系爭工程契約第8條約定：「工程變更：本工程如有變更設計及增減工程數量時，對於增減數量參照本契約所訂單價計算增減之：如有新增項目時，應由雙方協議合理單價。」

（見原審卷12頁），足見須系爭工程因變更設計而增減工程數量時，始得參照系爭工程契約所訂單價計算增減。

辛○○等5人抗辯本件並非總價承包，與兩造所訂工程契約前開約定不符，應不足取。

辛○○等5人主張一達公司施做數量不符，請求減帳221萬3,882元，不應准許。

另如附件表三所示之數量不足並不致構成建物影響品質，減少價值或不適於通常使用之瑕疵，亦經證人甲○○、戊○○、壬○○證述在卷（見本院更㈢卷306、307、309頁），辛○○等5人以此為由請求一達公司賠償，亦屬無據，附此說明。

八、關於一達公司主張辛○○等5人遲延給付工程款，請求給付遲延金部分：

（一）一達公司主張依兩造所訂工程契約第6條第1款約定，辛○○等5人應按各期請款金額給付工程款，伊已依約完工，並先後於84年12月29日、85年1月12日、85年1月28日送交各該期之請款明細表由辛○○等5人之代表人辛○○簽收，並於85年2月12日、85年2月16日及85年4月10日去函請求辛○○等5人給付工程款，辛○○等5人就系爭工程款，自第7期起陸續發生遲延，伊得請求辛○○等5人給付如附表二所示之遲延金等語。

辛○○等5人則以系爭工程並非分期交付，應待全部完工驗收合格始能交屋，一達公司未依債之本旨給付，彼等得為同時履行抗辯；

及一達公司只對辛○○一人送達請款明細表，對其他人不生催告效力云云置辯。

（二）按依民法第229條規定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。

經查依系爭工程契約第6條「付款辦法」第1款約定：「本工程付款辦法詳如附件二表列辦理，除簽約預付款為即期支票外，其餘依每期請款金額1／2即期支票，1／2三十天期票，如有逾期按日加計萬分之6遲延金。」

（見原審卷12頁），足見兩造係約定分期給付工程款；

再參以辛○○等5人於一達公司請求給付第6期前之工程款均係按系爭工程契約附件二之表列方式分期給付，所辯工程款非按期給付云云，與契約約定不符，亦與彼等於第6期前所為之付款有違，辛○○等5人此部分抗辯為不足取。

又查系爭工程契約書末「立契約人」欄「甲方」係印就辛○○等5人之姓名，在「代表人」下方書寫辛○○之姓名、身分證號碼、住址、電話，並加蓋印章；

「乙方」為一達公司，在「乙方」左側空白處，依序書寫丁○○、丙○○、庚○○、乙○○之姓名，並未有如辛○○書寫身分證號碼、住址及電話之記載（見原審卷15頁）。

自形式上觀之，辛○○既列名為代表人，且慎重其事特別記載其個人之身分證號碼、住址及電話，足認兩造於簽約時已約定由辛○○一人代表業主辛○○等5人行使權利義務；

參以一達公司每期請款均係填具請款單交辛○○簽認，再由辛○○交付一達公司由丁○○簽發之支票支付工程款，為辛○○等5人所自認（見本院更㈠卷310-311頁）。

辛○○等5人抗辯辛○○以外之乙○○等4人未委由辛○○為代表人云云，為不足取。

辛○○既經其餘乙○○等4人授權，其代表收受一達公司之請款單、催告函文，應生全體已受合法送達之效力，辛○○等5人抗辯乙○○等4人未合法收受送達云云，應不足取。

（三）經查一達公司就系爭工程第7、16、18、19期等4期工程款，分別於83年11月6日、85年1月28日、85年1月12日、84年12月29日送交請款單予辛○○等5人之代表人辛○○收受，有上開請款明細表可稽（見原審卷30-41頁），為辛○○等5人所不爭執，依前述系爭工程契約第6條第1款約定，辛○○等5人就一達公司請求各期工程款之1／2應自一達公司請款單送達翌日，1／2自請款單送達經過30日起負遲延責任而應給付遲延金。

惟其中第7期「1FL（樓）版完成」部分款項因辛○○等5人認地下室滲水有瑕疵，而予扣款；

一達公司於第15期結構體完成時補正，並於第16期以後在請款單將差額列入請求，為兩造所不爭執，從而第7期款應自第16期請款單送達翌日起計算遲延金。

又第16期「電梯進貨開始安裝」，一達公司已安裝電梯而為辛○○等5人所拆除，有如前述；

第18期「外飾磁磚完成」及第19期「鷹架拆除」，一達公司已施做完成，復未能認構成瑕疵（詳「七（七）」所述）；

且系爭工程契約係約定分期給付工程款，有如前述，辛○○等5人應不得以系爭工程其他施做部分有瑕疵為由，行使同時履行抗辯權拒絕給付工程款。

另兩造固約定以按日萬分之6計算遲延金，惟一達公司減縮請求按日萬分之3計算遲延金，經審酌社會經濟狀況、當事人所受損害等一切情狀，一達公司請求上開數額之遲延金，堪認為相當，應予准許（至超過計算至85年5月5日止，及第21期至28期之遲延金部分，業已經判決駁回確定）。

（四）又按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款固有明文；

惟消滅時效，因請求、承認而中斷時效，亦為民法第129條第1項所明定。

而關於承認之方式，以書面或言詞，明示或默示，訴訟上或訴訟外所為皆無不可，如支付利息、清償部分債務、請求緩期清償、提供擔保或行使同時履行抗辯權，皆無不可（最高法院51年台上字第1216號、63年台上字第1948號判例意旨參照）。

經查一達公司就系爭工程第7期之工程款先後於85年2月16日、85年4月18日，分別以郵局存證信函、律師函文向辛○○等5人請求給付（見原審卷23、26-28頁），經辛○○等5人於85年5月間委由律師函復：有關一樓樓版結構完成之第7期工程款部分，業已支付70萬元等語（見本院更㈠卷281頁），應認係承認，已生中斷時效之效力，迄上訴人一達公司於85年12月12日提起本件訴訟時，未逾2年之請求權消滅時效，辛○○等5人抗辯一達公司請求第7期款已罹時效云云，為不足取。

九、末查辛○○等5人抗辯因可歸責於一達公司之事由，致系爭工程遲延並有諸多瑕疵，伊等得就所受損害與一達公司請求之工程款為抵銷等語；

關於辛○○等5人所為損害賠償與抵銷抗辯是否有據，分述如下：

（一）重新申領建造執照之費用及建物花台無法登記之損害部分：經查建造執照之申請應為起造人即辛○○等5人之責任，系爭工程係因辛○○等5人疏未於原建造執照期限屆滿前及時申請復照，致原建造執照逾期失效，應屬可歸責於辛○○等5人之事由，有如前述（詳「四」所述），既非可歸責於一達公司之事由，自難令其負損害賠償責任，辛○○等5人此部分抗辯為不足取。

（二）委請台北市建築師公會鑑定之費用部分：辛○○等5人因認一達公司施工有瑕疵，而於終止兩造間之工程契約後，委請台北市建築師公會鑑定系爭工程之瑕疵，俾作為減少價金之依據；

此費用應屬辛○○等5人為保障自身權益，俾減少給付報酬所為，係為維護自身權益之支出，未能認係因一達公司施工所生之損害，此部分費用應屬無從准許。

（三）違約金、貸款利息及相當於租金之損害部分：一達公司主張兩造約定之竣工（按應為「交屋」）日為85年1月6日，其就系爭工程已施做至可向主管機關申請使用執照之程度，至後續之外水電接通（26期）、驗收（27期）及通知交屋（28期）等事宜，僅須一達公司配合辛○○等5人辦理相關手續即可完成，一達公司不須再為任何施做，辛○○等5人在建造執照於84年7月23日期滿逾期失效後，拒不提出合法之建造執照供一達公司申請使用執照，一達公司亦無法執行後續作業，且建造執照失效後，依法一達公司不能再進場施工等語。

按依建築法第25條規定，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；

第71條第1款規定，申請使用執照，應備具申請書，並檢附原領之建造執照；

同法第73條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。

經查系爭工程之建造執照逾期失效應歸責於辛○○等5人，已如前述，則辛○○等5人抗辯一達公司應負遲延完工之責任，為不足採。

從而辛○○等5人依系爭工程契約第18條約定，抗辯一達公司應給付209萬元之違約金及自約定竣工日起至彼等終止契約之日止（即85年1月6日至85年8月3日），受有209日無法使用收益相當於租金之損害計163萬5,316元云云，應屬無據。

（四）路損及污水工程部分：辛○○等5人抗辯一達公司造成路損，致彼等因而支出修復費用2萬5,001元，另污水工程部分支出4萬2,000元，固據提出統一發票2張為證（見原審卷285、286頁），惟上開統一發票僅足證明辛○○等5人有此支出，尚不足以證明上開支出係因一達公司施工造成損害而須支出之回復費用，辛○○等5人據以為抵銷抗辯，應屬無據。

（五）電梯、汽車升降機、水表位修改工程、發電機、消防工程、水電配管工程、高壓涵管埋設、試驗費、水泥磁磚、水塔修改工程部分：辛○○等5人主張一達公司所為施工因有多處瑕疵，致彼等受有電梯87萬元、汽車昇降機75萬8,100元、水表位置修改工程5萬8,800元、發電機與消防工程142萬3,925元、水電配管工程9萬8,000元、高壓涵管埋設9萬元、試驗費8,243元、水泥與磁磚4萬4,845元及水塔修改工程實際費用不詳等，固據彼等提出統一發票8張、相片12張及設計圖1件為證（見原審卷346-362頁）。

惟其中電梯、汽車昇降機及消防器材乃辛○○等5人將一達公司原已安裝之電梯、汽車昇降機及消防器材拆除而須另購安裝，有辛○○等5人委請律師發函給一達公司之函文可憑（見原審卷215-217頁），有如前述，應未能認係因可歸責於一達公司所生之損害；

另水表位置修改工程，一達公司主張係屬於取得使用執照以後之施做，辛○○等5人亦未舉證證明係因一達公司施做瑕疵所生損害；

而附件表一編號17之發電機、編號39之消防工程、編號34、34之水電配管工程，亦經台北市土木技師公會鑑定應予全額減帳（見該公會鑑定報告）；

又關於高壓涵管埋設，一達公司主張非系爭工程契約約定之工程項目，辛○○等5人亦未舉證證明屬系爭工程契約約定之工程項目；

另試驗費，未經辛○○等5人舉證證明係因一達公司施做瑕疵所生損害；

水泥與磁磚，經辛○○等5人陳述即屬彼等抗辯由彼等提供2,414平方公尺磁磚施做部分（見本院卷323頁），前已予扣除（見「五」所述）；

至水塔修改工程部分，一達公司主張已施做完成，而辛○○等5人抗辯一達公司未按圖施工所提出之台北市政府工務局通知並無該局之發文日期與文號，監造人癸○○到場作證，亦未能證明一達公司就水塔施工有未按圖施工不符合設計之情事（見本院卷308頁），辛○○等5人抗辯此部分所受損害，亦不足採。

末按辛○○等5人對一達公司終止系爭工程契約後，另行委託其他廠商施做支出之費用，除辛○○等5人舉證證明係因一達公司施做瑕疵所生之損害外，並未能認即應由一達公司負賠償責任，附此說明。

十、關於一達公司得請求辛○○等5人給付工程款部分：經查系爭工程之總價款為2,170萬8,755元（未含稅），扣除辛○○等5人已給付之工程款1,379萬3,786元（未含稅），再扣除經兩造合意由辛○○等5人提供二丁掛、地磚之材料款40萬3,924元，及一達公司施做工程經鑑定認有瑕疵，辛○○等5人抗辯得減少之價金計184萬5,664元（見「七」之「（六）」），一達公司對辛○○等5人尚有566萬5,381元之工程款債權（21,708,755元－13,793,786元－403,924元－1,845,664元＝5,665,381元），加計5％之營業稅為594萬8,650元。

又辛○○等5人對一達公司另案確定判決取得4萬元債權（按辛○○等5人抗辯一達公司施工造成鄰損，彼等代為賠付86萬4,381元云云一節，業經本院88年度上易字第271號判決認定一達公司造成鄰損之金額為4萬元─見本院更㈠卷154-158頁），以之與前揭工程款抵銷，為一達公司所不爭執（此4萬元抵銷部分，業據本院前審判決確定），則系爭工程款債權應為590萬8,650元（5,948,650元－40,000元＝5,908,650元）。

十一、綜上所述，一達公司本於承攬之法律關係，請求辛○○等5人給付590萬8,650元及自起訴狀繕本送達翌日即85年12月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息暨如附表一所示按每日萬分之3計算之遲延金，為有理由，應予准許；

其超過上開金額之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開一達公司之請求應准許部分其中196萬4,458元本息暨如附表一所示遲延金部分，為一達公司敗訴之判決，尚有未洽，一達公司上訴意旨指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示；

就一達公司請求不應准許部分，為一達公司敗訴之判決，並無不合，一達公司上訴意旨指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判為無理由。

至辛○○等5人之上訴為無理由，應予駁回。

末按兩造均陳明願供擔保聲請准、免假執行，就一達公司勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當金額宣告之。

十二、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。

併此敘明。

十三、據上論結，本件一達公司之上訴為一部有理由，一部無理由，辛○○等5人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 蘇芹英
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。