臺灣高等法院民事-TPHV,96,重上,290,20090922,2

臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第290號
上 訴 人 戊○○
訴 訟代理人 丁○○
楊金順律師
上 一 人
複 代 理 人 王景暘律師
游朝義律師
南雪貞律師
董家均律師
被 上 訴 人 乙○○
丙○○
共 同
訴 訟代理人 石宜琳律師
複 代理 人 蔣彥威律師
被 上訴 人 甲○○
訴 訟代理人 張世柱律師
黃偉雄律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國96年4月9日台灣台北地方法院95年重訴字第823號第一審判決，提起上訴，本院於98年8月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。

被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣捌佰捌拾陸萬元、新台幣壹佰玖拾柒萬柒仟陸佰捌拾陸元，及分別自附表一所示價金分期付款日、自附表二所示各費用付款日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人甲○○負擔三分之一，餘由上訴人負擔。

本判決命被上訴人甲○○給付部分，於上訴人以新台幣叁佰陸拾壹萬叁仟元為被上訴人甲○○預供擔保後得假執行，但被上訴人甲○○如以新台幣壹仟零捌拾叁萬柒仟陸佰捌拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由甲、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一，不在此限；

民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。

查，上訴人於原審依民法第354條、第359條、第360條、第259條、第256條、第246條、第179條、第184條、第197條第2項、民法第226條及修正前民法第227條之規定，請求被上訴人等回復原狀、返還不當得利並負損害賠償責任。

嗣於本院先則主張依民法第359條、第184條、第259條、第179條、第197條第2項、第246條、第226條第2項、第227條第1項之規定為請求（見本院卷一第29頁、卷二第87頁至92頁），繼則主張先位聲明依民法第246條、第179條、第247條、第184條之規定請求，備位聲明依民法第359條、第256條、第259條、第260條、第226條、第227條之規定請求（見本院卷二第173頁、175頁、卷三第125頁），核其請求之基礎事實同一，揆諸上開規定，毋庸經被上訴人等同意，應予准許。

二、次按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。

經查，上訴人雖於本院始主張訴外人吳滄憫（下稱吳滄憫）與其所簽訂之房地買賣契約（下稱原契約）仍有效力，其與被上訴人甲○○簽訂之不動產土地持分及房屋預定買賣契約（下稱系爭買賣契約）為原契約之補充云云（見本院卷一第31頁），惟上訴人於原審既已主張系爭買賣契約乃吳滄憫死亡後，由全體繼承人推舉被上訴人甲○○處理大樓攤位事宜云云（見原審卷二第195頁至196頁），顯係對於在第一審已提出之攻擊方法為補充，揆諸前開說明，自應予准許，被上訴人認此係上訴人所提出之新攻擊方法，尚有誤會，合先陳明。

三、復按確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。

查上訴人前於民國（下同）85年12月30日即依本件訴訟同一基礎事實而以民法第184條及第197條第2項等規定，向被上訴人等為損害賠償之請求（見原審卷一第127頁至132頁、第135頁），惟經原法院以86年度重訴字第133號判決上訴人敗訴，並經本院以86年度重上字第355號判決及最高法院以88年度台上字第644號判決駁回上訴人之上訴而確定等情，業經本院調閱上開卷宗查明屬實，並有上開判決影本各1件（下稱前訴確定判決）附卷可參（見原審卷一第95頁至157頁）。

前揭本院86年度重上字第355號判決既已於判決理由內載明：「…是上訴人既未能舉證證明被上訴人有以故意或過失不法侵害其權利或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，則上訴人以被上訴人等人共謀詐騙，依侵權行為之規定請求被上訴人連帶賠償損害，於法無據。」

等語（見本院卷一第153頁、第154頁），則上訴人復以同一事實對被上訴人請求侵權行為之損害賠償，參之首開說明，顯於法未合，不應准許。

至上訴人雖於原審及本院另主張被上訴人詐欺其所造成之侵權結果，至今仍不斷發生，每日均為一新侵權行為，故本件請求非為前開確定判決之既判力效力所及云云。

惟上開確定判決業已明載上訴人未能舉證證明被上訴人有共謀詐騙之侵權行為，已如前述，則自始並無上訴人所指之侵權結果，自無上訴人所稱其後持續之侵權行為結果產生，是上訴人就同一訴訟標的所為之上開主張，亦為既判力所及。

另上訴人依①民法第246條之規定，請求被上訴人依民法第179條、第247條返還不當得利並負損害賠償之責。

②民法第359條、第256條解除系爭買賣契約後，依民法第259條之規定請求被上訴人回復原狀。

③民法第260條、第226條及第227條之規定依債務不履行請求被上訴人負損害賠償之責等請求，上訴人於前開程序中未為主張，核係新訴訟標的，自非既判力所及。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：訴外人順陽建設股份有限公司（下稱順陽建設公司）於81年6月10日方經核准設立登記，惟於公司設立登記前，被上訴人等人即以順陽建設公司名義銷售南都大樓，將原設計為店舖及辦公室使用之地下1樓，改為「南都美食街」，規劃成22個飲食攤位出售，致伊信以為真，與吳滄憫簽立原契約，購買編號1至3號3個房地攤位（下稱系爭房地），預定為經營鐵板燒之用，嗣吳滄憫於80年12月27日死亡，伊乃與被上訴人即順陽建設公司負責人甲○○另訂立系爭買賣契約，然伊與吳滄憫所訂立之原契約仍為有效，關於原契約之一切權利義務，應由被上訴人等繼承，新契約係補充原契約而已，並非取代原契約，而伊已依約給付價金新台幣（下同）886萬元，並由被上訴人甲○○、丙○○收受該款項，訴外人順陽建設公司之實際負責人即被上訴人乙○○則負責興建南都大樓工程，並與其妻丙○○共同與伊接洽所有購屋買賣事宜。

惟伊於系爭房地過戶後，花費巨資共197萬9,786元裝潢、購買生財器具開業，卻遭取締，經於83年4月間向台北縣政府申請建造執照之藍圖、建物測量成果圖，始知系爭房地原始設計為辦公室，無法為飲食營業，且建物坐落都市住宅計畫區，無從辦理營利事業登記，政府亦未曾公告土地將變更為商業區，與原契約及被上訴人等之承諾不符，系爭房地未具美食街攤位之通常效用或預定效用，毫無利用價值，有重大瑕疵，伊業於85年12月30日以另案之起訴狀繕本送達被上訴人為解除契約之意思表示，爰依民法第354條、第359條、第360條、第259條、第256條、第246條、第179條、第226條、第184條、第197條第2項（民法第184條、第197條第2項之侵權行為請求損害賠償或不當得利部分為既判力所及，已詳如前述），及修正前民法第227條之規定，請求被上訴人等負損害賠償責任，並聲明：㈠被上訴人應給付伊886萬元，及自附表一所示價金分期付款日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡被上訴人應給付伊197萬7,686元，及自附表二所示各項費用付款日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願以現金或等值之國泰世華銀行新店分行無記名一年期可轉讓定期存單供擔保，請求宣告假執行。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，主張先位聲明依民法第246條、第179條、第247條、第184條之規定請求，備位聲明依民法第359條、第256條、第259條、第260條、第226條、第227條之規定請求，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付伊886萬元，及自附表一所示價金分期付款日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢被上訴人應給付伊197萬7,686元，及自附表二所示各項費用付款日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈣願供擔保，請求宣告假執行。

二、被上訴人則以：㈠被上訴人甲○○部分：系爭房地之買賣契約原為伊之父吳滄憫與上訴人所商訂，吳滄憫死亡後，其全體繼承人推舉伊處理與上訴人間買賣南都大樓攤位之事，故伊始另行與上訴人簽立系爭買賣契約，則伊對上訴人所負義務自應依系爭買賣契約約定內容為準。

上訴人與非系爭買賣契約當事人吳滄憫於契約成立前約定之事項，不能據以拘束伊。

而上訴人所提廣告傳單，皆為吳滄憫於系爭買賣契約簽訂前以順陽建設公司名義所製，伊從未參與該廣告之製作，亦未曾向上訴人確保廣告內容之真正，故上訴人依消費者保護法第22條之規定請求伊就廣告內容負契約責任，亦無理由。

關於系爭買賣標的物非以商場方式使用之瑕疵，為上訴人所明知，依民法第355條規定，伊無須負擔保之責，故上訴人自不得依同法第359條主張解除契約並進而依同法第259條請求返還價金。

退萬步言，依系爭買賣契約訂定當時之民法第365條第1項規定：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。」

，因系爭房地係於82年間完成交屋，今上訴人之起訴早已逾上開除斥期間，而上訴人於85年12月30日對順陽建設公司所為解除契約之意思表示既對伊不生效力，縱使上訴人得主張物之瑕疵擔保契約解除權（假設語氣），亦因其未於系爭買賣標的物交付後6個月內行使而消滅。

故上訴人亦不得依民法第359條規定以起訴狀之送達解除契約，其進而主張依民法第259條、第179條規定請求返還價金，亦無理由。

又依系爭買賣契約條款第7條及第8條規定，伊對上訴人所負之契約義務，僅須將上訴人所購之登記為店舖及辦公室之地下1樓，於使用執照核准後為二次施工，劃分為22單位後交付上訴人而已，而伊業已依約交付，至上訴人未能合法經營美食攤位，係契約約定之停止條件不成就所致，不能因此即謂伊應負債務不履行責任，故上訴人請求伊負債務不履行之損害賠償，並無理由。

又系爭房地不能做合法商業使用，為上訴人與伊訂立系爭買賣契約時即已明知，業經前訴確定判決所是認，上訴人稱此非其所稱之瑕疵主張無民法355條之情，於法無據。

況伊業經交付合於契約約定品質之物，並無給付不能之情，上訴人依民法第226條第2項但書請求損害賠償及民法第246條、第179條之規定請求不當得利，皆無理由等語，資為抗辯。

㈡被上訴人乙○○、丙○○部分：上訴人之主張已罹於時效消滅。

又買賣當事人依系爭買賣契約書記載，為上訴人及被上訴人甲○○，與伊等無涉，且此事實業經前訴確定判決認定在卷。

上訴人主張依民法第354條、第359條、第360條物之瑕疵擔保責任規定，及修正前民法第226條、第227條、第256條之債務不履行責任規定而為請求，惟就系爭房地之物之瑕疵存在及債務人未依債之本旨給付之爭議，均經前訴確定判決認定俱不成立，是上訴人自無解除契約及請求損害賠償之權。

且上訴人與被上訴人甲○○簽訂契約時，上訴人已知悉系爭房地有瑕疵，且未能證明被上訴人甲○○曾保證無該瑕疵或可除去該瑕疵，則難認被上訴人甲○○就其所出賣之系爭房地應負瑕疵擔保責任，且本件亦無不能給付之情形，上訴人之主張均不足採等語，資為抗辯。

㈢均答辯聲明：⑴上訴駁回。

⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：上訴人原與吳滄憫簽立原契約，購買系爭房地，預定為經營鐵板燒之用，嗣吳滄憫於80年12月27日死亡，乃與被上訴人即順陽建設公司負責人甲○○另訂立系爭買賣契約，並已依約給付價金886萬元，惟上開攤位不能合法經營等情，為被上訴人所不爭執，復有買賣契約與上訴人付款證明、台北縣政府函、裝潢設備等相關費用證明單據等影本在卷可稽（見原審卷一第24頁至53頁、第65頁至65-1頁、第71頁至94頁），堪信為真。

四、上訴人又主張：系爭房地未具美食街攤位之通常效用或預定效用，毫無利用價值，有重大瑕疵，伊自得解除契約，請求被上訴人回復原狀、返還不當得利並負損害賠償之責等語。

惟為被上訴人等所否認，並以前開情詞置辯。

是本件所應審究者厥為：㈠上訴人依①民法第246條之規定，請求被上訴人依民法第179條、第247條返還不當得利並負損害賠償之責。

②民法第359條、第256條、第259條、第260條、第226條、第227條之規定，請求被上訴人回復原狀，及負債務不履行損害賠償之責等，有無理由？㈡上訴人之解除權或請求權，是否已罹於時效或逾除斥期間？茲分述如下：㈠按確定判決所確定之訴訟標的之法律關係及其事實，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，當事人及法院不能為相反之主張及判斷（最高法院30年上字第8號判例、91年台上字第1644號判決、93年台上字第1736號判決意旨參照）。

查關於上訴人所購買系爭房地攤位之出賣人究為何人之爭議，前訴確定判決業已認定「…債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準。

系爭買賣契約之出賣人，為被上訴人甲○○，並非順陽建設公司，上訴人亦向甲○○繳納分期價金，有系爭買賣契約書出賣人之記載及繳款註記欄押印收款之印文均為甲○○可資憑按。

縱締約之初，吳滄憫係以順陽建設公司負責人名義與其簽約，然既該契約於吳滄憫死亡後，由被上訴人甲○○與上訴人重新訂定系爭買賣契約，上訴人自不得再對系爭買賣契約以外之人主張契約權利，其提出之印有「順陽建設」字樣之廣告單、名片、及署名順陽建設公司之通知單，非契約之一部，仍不得據以認定順陽建設公司為締結系爭買賣契約之人…」等情（見原審卷一第151頁、第152頁之前訴本院86年度重上字第355號判決理由，原審卷一第156頁、第157頁之前訴最高法院88年度台上字第644號判決理由），則參之上開說明，堪認系爭房地之買賣契約出賣人應為被上訴人甲○○。

是上訴人以被上訴人甲○○、乙○○為吳滄憫之繼承人，乙○○亦為出賣人，及丙○○並為實質上出售系爭房地之人，先位聲明依：民法第246條、第179條、第247條之規定，請求被上訴人乙○○、丙○○返還不當得利並負損害賠償之責，備位聲明依：民法第359條、第256條、第259條、第260條、第226條、第227條之規定，請求被上訴人乙○○、丙○○回復原狀，及負債務不履行損害賠償之責，均屬無據。

㈡復按民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂（最高法院88年台上字第2023號判決意旨參照）。

經查，系爭買賣契約第7條約定：「地下室第壹層使用執照核准後規劃為22個單位，本基地其產權登記為店舖及辦公室一併共同持分。

其每壹單位之產權持分方式以店舖及辦公室各1/22。」

、第8條約定：「本基地劃分為商業區時，乙方（即被上訴人甲○○）應無條件提供變更所須資料配合辦理。」

、第9條約定：「本地下第壹層之單位區劃，均為使用執照核准後之二度施工，爾後之經營方式，由買方管理委員會統籌規劃，甲方（即上訴人）應遵循辦理。」

等語（見原審卷一第169頁至第182頁），可知兩造於簽約時均明知所約定買賣之標的為「登記為店舖及辦公室之共同持分」，並非作為商場使用，且系爭房地須於使用執照核准後二次施工，上訴人始能取得合約所載之單位區劃，僅於系爭房地將來劃分為商業區時，被上訴人甲○○始應無條件提供變更所須資料配合辦理而已。

再者，系爭房地於82年間即過戶交付上訴人，且係經二次施工後交付上訴人，此有上訴人提出之系爭房地土地及建物所有權狀影本各2紙、通知函影本1紙在卷可憑（見原審卷一第55頁至第60頁），足見系爭買賣契約並非以不能之給付為契約之標的，自難認系爭買賣契約為無效。

則上訴人先位聲明依民法第246條、第179條、第247條之規定，請求被上訴人甲○○返還不當得利並負損害賠償之責，自屬無據。

㈢上訴人之解除權或請求權，是否已罹於時效或逾除斥期間？⑴按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後6個月間，不行使而消滅，修正前民法第365條第1項定有明文。

而系爭房地攤位於82年5月間完工交屋，為兩造所不爭執（見本院卷一第155頁反面），上訴人於95年6月23日依民法第359條之解除權提起本訴請求，顯逾6個月之除斥期間，依前揭規定，上訴人之契約解除權已因而消滅。

上訴人雖主張：伊業於85年12月30日以另案之起訴狀繕本送達被上訴人為解除契約之意思表示等語。

惟查，上訴人於另案之起訴狀載明：「…原告（即上訴人）就此物之瑕疵爰依民法第359條之規定為解除買賣契約，並以本訴狀之送達為之意思表示之送達，依法訴請被告順陽建設公司依民法第259條第2款之規定返還已受領之價金886萬元及自受領時起之利息，…」（見原法院86年度重訴字第133號卷第7頁反面），顯見上訴人於另案依民法第359條之規定，行使解除權之對象為順陽建設公司，而非被上訴人，上訴人此部分之主張，自不足採。

從而，上訴人依民法第359條、第259條之規定，請求被上訴人甲○○負回復原狀之責，亦屬無據⑵次按因可歸責於出賣人之事由，致買賣標的之不動產有面積短少足使其價值、效用減少之瑕疵時，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時應負不完全給付之債務不履行責任。

而物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。

故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，自無（修正前）民法第365條規定之適用（最高法院87年台上字第2668號判決意旨參照）。

準此，於瑕疵擔保與不完全給付競合情形下，買受人就系爭買賣契約主張有不完全給付之損害賠償，自應適用15年之時效。

而本件系爭房地係於完工時即82年5月後（見本院卷一第155頁反面）始交屋，上訴人至83年4月間始知悉系爭房地無法為美食街營業（見原審卷一第120頁前案判決認定），始確定有不完全給付之情，則上訴人此部分請求權之消滅時效，應自83年4月始起算，而上訴人係於95年6月23日提起本訴請求，有本件起訴狀上原法院收狀章可憑（見原審卷一第4頁），顯未罹於15年之時效期間，被上訴人抗辯上訴人不完全給付之債務不履行之損害賠償請求權已罹於時效消滅云云，自非可採。

㈣又按民法第227條規定之不為完全給付，係指債務人雖為給付，然因可歸責於債務人之事由，致給付內容未符合債之本旨而言。

查依系爭房地之買賣合約書中固無出賣人保證可設置攤位經營之記載，且依系爭買賣契約第7條、第8條、第9條之約定，固可認系爭地下室係作為店舖及辦公室，並由被上訴人甲○○於基地劃分為商業區時，提供變更所須資料配合辦理，於使用執照核准後為二度施工。

惟查：⑴依系爭買賣契約書附件㈡施工建材說明書第10項其他設備第⑤款：飲食公共區則安裝日光燈。

第⑥款：飲食公共區約有20個出風口。

第⑦款：裝設公共殘渣污水處理池等情（見原審卷一第179頁），且於系爭買賣契約書之附件㈢之委辦貸款契約書中亦有：「南都地下第壹層編號1號攤位」等語（見原審卷一第180頁），附件㈤則為「商家規約」，該規約第一條亦載明：「基於提昇『南都地下室商區』優良之營商品質、維護公序良俗及保障全體店家之利益，特製定『南都商家規約』」（見原審卷一第184頁至第186頁），復於系爭買賣契約書附件㈥之重劃後之單位圖中編號1之單位上，特別由上訴人與被上訴人甲○○簽章，編號1之單位後有清潔室，編號5部分則有14個座位（見原審卷一第188頁），堪認被上訴人甲○○與上訴人就上訴人所購買系爭編號1至3號3個房地攤位，均係約定為攤位營業用，否則又何須有飲食公共區及殘渣污水處理池之設備，並製定商家規約。

⑵再參以①吳滄憫與太鼎廣告企業有限公司所簽之委託銷售合約書載明「代銷攤位」（見本院卷一第50頁至第55頁），且附表上亦設有飲食公共區及座位等情（見本院卷一第55頁），與被上訴人甲○○與上訴人間之買賣契約約定之二度施工後單位圖相同。

②依上開委託銷售合約書附表（見本院卷一第55頁）所示，該原預供美食街使用之地下商場，其價格最少者為290萬元，最高者為360萬元，而上訴人一再主張其係以每坪40萬元高於樓上店面之價格購買系爭地下一樓攤位，並提出信義房屋仲介之估價表為證（見原審卷二第127頁、本院卷二第218頁），依估價表所載，系爭房地地下商場之價值約為樓上店面之1/3至1/2，核與上訴人主張之事實相符，嗣經本院函請中華徵信不動產估價師聯合事務所鑑定結果，亦認系爭房地於80年7月間（即系爭買賣契約成立時），如作為店舖及辦公室使用時，價格為405萬5,820元，若規劃為商業區，作美食攤位使用，價格為651萬7,500元，有該所98年5月1日中徵字第20090082號函附不動產估價報告書在卷可憑（見本院卷三第1頁、外放證物），二者價差高達246萬1,680元，為美食攤位價格之百分之三十七點七七，倘被上訴人甲○○未保證上訴人買受之系爭房地將來可合法變更為美食街商場使用，衡諸常情上訴人應無以高於樓上店面之價格購買無法合法經營之攤位，且甲○○亦無需於契約第8條特別約定「本基地劃分為商業區時，甲○○應無條件提供變更所須資料配合辦理。」

，並製定商家規約。

由是益見買賣當初被上訴人甲○○確有保證系爭房地於將來第二次施工時，確得為合法經營美食街攤位使用，並得合法經營。

⑶次按法律行為，違反強制或禁止規定者，無效，民法第71條定有明文。

查被上訴人甲○○與上訴人之買賣契約固約定得二度施工而為營業使用，然因系爭地下室位於都市計畫住宅區，依都市計畫法台灣省施行細則第16條規定地下一層經營餐飲業其樓地板面積不得超過300平方公尺，又查所附使用執照地下層用途為「店舖及辦公室」，與擬設立之餐廳用途不符等情，有台北縣政府84年3月10日84北府建二字第49102號函影本附卷可稽（見原審卷一第65頁至65-1頁），上開二度施工約定，已違反強制規定，揆諸上開規定，此約定為無效。

退步言，縱此約定有效，惟瑕疵擔保與不完全給付競合時，縱買受人於買受時知悉瑕疵情形，依前揭說明，出賣人仍應負不完全給付之責。

本件買賣契約之附件㈡、㈢、㈤、㈥為系爭買賣契約之一部分，被上訴人甲○○自應受其拘束，且被上訴人甲○○確有保證上訴人所買之上開攤位，可變更為商業區，並應於核准後二度施工做為攤位營業使用之品質，始符合債之本旨。

然迄今系爭房地不能合法做商業之攤位營業，為兩造所不爭執，堪認被上訴人甲○○給付內容未符合債之本旨，且缺少出賣人即被上訴人甲○○所保證之品質，此顯係因可歸責於債務人即被上訴人甲○○之事由，致給付內容未符合債之本旨。

⑷再按「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」

，為民法第256條所明定。

又按「被上訴人依民法第256條契約一方當事人陷於給付不能時，他方當事人得無待催告逕行解除契約之規定，以訴狀之送達，向上訴人為解除契約之意思表示，於法即屬有據。」

（最高法院81年台上字第2783號判決意旨參照）。

經查，被上訴人甲○○係與上訴人約定系爭房地作為攤位使用，且得合法經營，已詳如前述，而系爭房地不能合法做商業攤位使用，既為被上訴人甲○○所不爭執，此部分之瑕疵顯不能補正，而上訴人復於本院以訴狀之送達，向被上訴人甲○○為解除契約之意思表示（見本院卷二第175頁、卷三第136頁），揆諸前開說明，上訴人依民法第256條規定解除契約，於法即屬有據。

而上訴人因購買系爭房地已支出886萬元之買賣價金，亦有交付價金日期表、不動產房屋預訂買賣契約書、不動產土地持分預訂買賣契約書各3份影本及被上訴人甲○○簽收章附卷可證（見原審卷一第13頁、24頁至53頁），則上訴人於系爭買賣解除契約後，依民法第259條之規定，請求被上訴人甲○○返還所受領之價金886萬元，及自受領時起即附表一所示價金分期付款日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

⑸復按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。

」，民法第227條定有明文。

又「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。

前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」

、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」

，民法第226條、第260條亦有明文規定。

本件就上訴人買受之系爭房地已知政府並無公告變更為商業區，且在都市計畫變更前，並無給付之可能性，應屬一部之給付不能。

而上訴人於購買系爭房地之初，其目的即欲作為鐵板燒使用，是該房地若無法作為美食街使用，對上訴人而言即失去當初購買之理由而無利益可言，而不符合債之本旨，是上訴人自得依民法第227條、第226條之規定，請求被上訴人甲○○負損害賠償之責。

又上訴人購買系爭房地係作為攤位並開設鐵板燒為營業使用，上訴人因而支出裝潢及生財器具支出共184萬7,032元，並支出規費稅金共13萬0,654元，亦有支出費用明細表、合約書、報價單、估價單、收據、簽收單、送貨單、訂貨單、房屋稅繳款單登記費用明細表、規費徵收單、保費收據等影本在卷可稽（見原審卷一第14頁、71頁至94頁、本院卷一第222頁至245頁、卷二第75頁至77頁），是上訴人請求被上訴人甲○○應給付上訴人197萬7,686元之損害賠償（計算式：1,847,032元＋130,654 元=1,977,686元），及自損害發生時即附表二所示各項費用付款日起算之法定遲延利息，亦為有理由，應予准許。

五、綜上所述，上訴人主張：系爭房地未具美食街攤位之通常效用或預定效用，毫無利用價值，有重大瑕疵，伊自得解除契約，請求被上訴人甲○○回復原狀並負損害賠償之責，為可採。

被上訴人乙○○、丙○○抗辯：系爭買賣契約與伊等無涉，亦為可採；

被上訴人甲○○抗辯：系爭買賣標的物非以商場方式使用之瑕疵，為上訴人所明知，且伊業已依約交付，上訴人自不得解除契約，及向伊請求損害賠償，為不可採。

從而，上訴人依民法第256條、第259條之規定，請求被上訴人甲○○給付886萬元，及自附表一所示價金分期付款日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及依民法第227條、第226條之規定，請求被上訴人甲○○給付197萬7,686元，及自附表二所示各項費用付款日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬正當，均應予准許。

上訴人逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
書記官 李明昇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。