臺灣高等法院民事-TPHV,96,重上,612,20081118,2

臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第612號
上 訴 人 龍雲建設開發有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 史錫恩律師
陳明欽律師
孫天麒律師
被上 訴人 戊○○
甲○○
丁○○
己○○
丙○○
追加 被告 庚○○
共 同
訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師
黃敬唐律師
上列當事人間撤銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國96年10月18日臺灣基隆地方法院96年度重訴字第29號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加備位之訴均駁回。

第二審（含追加備位之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人於原審起訴主張：訴外人楊水泉、楊平、楊阿仁、楊明雄、楊明國、楊明宗、楊明川係兄弟，共有基隆市○○區○○段700、701、701之1等地號土地（以下稱系爭土地），先後與伊簽訂合建契約（其中楊水泉部分係於民國89年8 月25日簽訂，以下稱此部分合建契約為系爭契約），楊水泉依系爭契約第3條第3項，負有塗銷訴外人陳林理、陳德圓、黃雪珠在系爭土地上之地上權登記，以交付系爭土地予伊建築之義務，但楊水泉違約未塗銷地上權，致伊無法開工，經最高法院95年度台上字第2641號民事裁定、本院94年度上更㈠字第104 號民事判決楊水泉應賠償伊新台幣（以下同）3,144,488 元，及自民國（下同）90年11月8 日起至清償日止按年息5%計算之利息確定；

伊代楊水泉給付陳林理700,000 元、給付陳林理之家屬林顯丞搬遷費300,000元，及以3,700,000元向陳德圓等人購買並塗銷地上權登記，伊得本於無因管理或不當得利法律關係請求楊水泉返還墊款，另伊就系爭契約，已支出建築師監造費、建造執照申請費、地質鑽探費、整地費、鋼筋結構簽證費、鄰損鑑定費、訴外人益力營造有限公司工程定金7,000,000 元，共計約10,000,000元，且受有預期利潤之損失，均得請求楊水泉賠償，詎楊水泉於94年間以買賣為原因，將附表（上訴人於97年2 月25日更正原判決之附表如本院卷第64至66頁所示，係更正事實上之陳述，非為訴之變更，附此敘明）一所示不動產移轉登記予長媳即被上訴人甲○○、將附表二所示不動產移轉登記予孫即被上訴人丁○○、將附表三所示不動產移轉登記予次子即被上訴人己○○、將附表四所示不動產移轉登記予三媳即被上訴人丙○○，以上買賣及所有權移轉契約均為通謀虛偽簽訂而無效，並損害伊對楊水泉之債權，嗣楊水泉於94年12月4 日死亡，由被上訴人戊○○單獨繼承，爰依民法第244條規定（見本院卷第60頁）提起本訴等語。

聲明求為：㈠被上訴人戊○○之被繼承人楊水泉（上訴人於原審起訴聲明係載被上訴人戊○○，但依其主張之原因事實，實係指被上訴人戊○○之被繼承人楊水泉，上訴人於97年9 月18日更正聲明，見本院卷第152 、153 頁，屬補充事實上之陳述，非為訴之變更，附此敘明，以下第2 至4 項聲明亦同）、甲○○就附表一所示不動產，於94年11月18日所為移轉所有權之行為應予撤銷；

㈡被上訴人戊○○之被繼承人楊水泉、丁○○就附表二所示不動產，於94年11月11日所為移轉所有權之行為應予撤銷；

㈢被上訴人戊○○之被繼承人楊水泉、己○○就附表三所示之不動產，於94年11月18日所為移轉所有權之行為應予撤銷；

㈣被上訴人戊○○之被繼承人楊水泉、丙○○就附表四所示之不動產，於94年11月17日所為移轉所有權之行為應予撤銷。

（上訴人於原審併聲明請求宣告假執行，於97年2月25日撤回聲請，見本院卷第60頁）。

原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：原判決廢棄，其餘如上開第㈡至㈣項聲明所示。

二、上訴人於本院追加備位之訴，本於民法第244條規定，及依民法第242條規定，代位被上訴人戊○○本於民法第113條回復原狀請求權、民法第179條不當得利返還請求權，聲明求為：㈠被上訴人戊○○之被繼承人楊水泉、被上訴人甲○○間就附表一所示不動產，於94年7 月15日所為買賣行為應予撤銷；

㈡被上訴人甲○○應將附表一所示不動產，於94年11月18日在基隆市安樂地政事務所之所有權移轉登記塗銷；

㈢被上訴人戊○○之被繼承人楊水泉、被上訴人丁○○間就附表二所示不動產，於94年7 月15日所為買賣行為應予撤銷；

㈣被上訴人丁○○應將附表二所示不動產，於94年11月17日在基隆市安樂地政事務所之所有權移轉登記塗銷；

㈤被上訴人戊○○之被繼承人楊水泉、被上訴人己○○間就附表三所示不動產，於94年7 月15日所為買賣行為應予撤銷；

㈥被上訴人己○○應將附表三所示之不動產，於94年11月18日在基隆市安樂地政事務所之所有權移轉登記塗銷；

㈦被上訴人戊○○之被繼承人楊水泉、追加被告間就附表四所示不動產，於94年7 月15日所為買賣行為應予撤銷；

㈧被上訴人丙○○應將附表四所示之不動產，於94年11月17日在基隆市安樂地政事務所之所有權移轉登記塗銷（見本院卷第105 、168、269 頁）。

經核上訴人於追加備位之訴之請求，所主張之基礎事實，與其於原訴訟之請求所主張之基礎事實相同，且被上訴人、追加被告於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項規定，視為同意追加，則依同法第446條第1項、第255條第1項第1、2款規定，准予上訴人為訴之追加。

三、被上訴人及追加被告以：上訴人於96年2 月15日知悉楊水泉與被上訴人甲○○等間之買賣及所有權移轉事實，迄97年5月2 日始請求撤銷買賣行為，已罹於民法第245條所定一年除斥期間；

被上訴人戊○○已依最高法院95年度台上字第2642號民事裁定、本院94年度上更㈠字第104 號民事判決，清償上訴人；

陳林理、陳德圓依序於87年11月25日、88年8 月13日拋棄地上權，當時系爭契約尚未簽訂，楊水泉自不負塗銷該地上權登記之義務，且上訴人係貸款予林顯丞、陳林理，與楊水泉無關；

乙○○向陳德圓等人購買地上權權利，當時乙○○非上訴人之法定代理人；

上訴人為履行系爭契約所定義務而支出建築師監造費、建造執照申請費、地質鑽探費、整地費、鄰損鑑定費等，不得請求楊水泉賠償，且上訴人主張支出各該費用時點均在楊水泉處分附表所示不動產之後，不得請求撤銷；

楊水泉將附表所示不動產出售予實際居住各該不動產之子女，俾免將來子女間為財產分配發生爭執，子女亦確實支付價金予楊水泉，無通謀虛偽情事等語，資為抗辯。

答辯聲明求為：駁回上訴及追加之訴。

四、兩造不爭執之事實及證據如下：㈠楊水泉、楊平、楊阿仁、楊明雄、楊明國、楊明宗、楊明川共有系爭土地。

楊水泉於86年2 月1 日與訴外人亙城建設股份有限公司（下稱亙城公司）簽訂合建契約，嗣由上訴人承接亙城公司之合建業務，經上訴人於89年8 月25日與楊水泉另行簽訂系爭契約。

有上訴人提出系爭契約可稽（原審卷第10至14頁）。

㈡楊水泉以其於94年7 月15日將附表一所示不動產出賣予被上訴人甲○○（乃楊水泉之長子即被上訴人戊○○之妻）為原因，於94年11月18日將該所有權移轉登記予被上訴人甲○○。

有上訴人提出之土地、建物登記謄本、異動索引、戶籍謄本（原審卷第20至23、27、54、56頁）可稽。

㈢楊水泉以其於94年7 月15日將附表二所示不動產出賣予被上訴人丁○○（乃被上訴人戊○○之子）為原因，於94年11月17日將該所有權移轉登記予被上訴人丁○○。

有上訴人提出之土地、建物登記謄本、異動索引、戶籍謄本（原審卷第22至28、54、55頁）可稽。

㈣楊水泉以其於94年7 月15日將附表三所示不動產出賣予次子即被上訴人己○○為原因，於94年11月18日將該所有權移轉登記予被上訴人己○○。

有上訴人提出之土地、建物登記謄本、異動索引、戶籍謄本（原審卷第29至36、57頁）可稽。

㈤楊水泉以其於94年7 月15日將附表四所示不動產出賣予三子即追加被告為原因，於94年11月17日將該所有權移轉登記予被上訴人丙○○（乃追加被告之妻）。

有上訴人提出之土地、建物登記謄本、異動索引、戶籍謄本（原審卷第35至43、58頁），及被上訴人、追加被告提出之戶籍謄本（本院卷第156 頁）可稽。

㈥楊水泉於94年12月4 日死亡，僅由被上訴人戊○○為限定繼承，其餘法定繼承人均拋棄繼承。

有上訴人、追加被告提出臺灣基隆地方法院95年度繼字第32號民事裁定書可稽（原審卷第44頁）。

五、本院就先位訴訟，得心證之理由如下：㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；

債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項、第2項定有明文。

次按債權人依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院62年台上字第2609號判例意旨參照）。

上訴人本於民法第244條規定，請求撤銷楊水泉與被上訴人甲○○、丁○○、己○○、丙○○間就附表所示不動產之移轉所有權行為，惟被上訴人、追加被告否認於楊水泉為各該移轉所有權行為時，上訴人對楊水泉有債權存在，上訴人自應就此一事實負舉證責任。

㈡上訴人於原審主張：伊於88年11月13日給付楊水泉與亙城公司簽約所生費用4,050,000 元，及給付被上訴人戊○○資金損失2,050,000 元，均得請求楊水泉返還云云，經上訴人於97年2 月25日撤回此部分主張（見本院卷第59頁反面），本院自無從認為上訴人對楊水泉有此一債權，而得行使民法第244條第1、2項之撤銷權。

㈢上訴人主張：最高法院95年度台上字第2641號民事裁定、本院94年度上更㈠字第104 號民事判決楊水泉應給付伊3,144,488 元，及自90年11月8 日起至清償日止按年息5%計算之利息確定等語，業據上訴人提出民事判決書、裁定書為證（原審卷第15至19頁），堪信為真正。

惟被上訴人、追加被告抗辯：被上訴人戊○○已於96年5 月8 日依上開確定判決，全部清償上訴人等語，業據被上訴人、追加被告提出撤回執行筆錄為證（原審卷第65頁），並為上訴人自認（見原審卷第60頁），堪信為真正，則上訴人於96年5 月28日提起本件訴訟，主張行使民法第244條第1、2項之撤銷權時，上開債權已不存在，上訴人基於此不存在之債權，主張行使撤銷權，於法不合。

㈣上訴人主張：楊水泉依系爭契約第3條第3款約定（即楊水泉負責於向基隆市政府建築管理課申請合建工程開工之前，將系爭土地上之地上權塗銷，見原審卷第11頁），負有塗銷陳林理在系爭土地上之地上權登記，以交付系爭土地予伊建築之義務，但楊水泉未履行此義務，而由伊於87年間代楊水泉給付陳林理700,000 元，再因陳林理之家屬林顯丞拒絕搬遷，而由伊於90年3 月6 日代楊水泉給付林顯丞300,000 元，始得以塗銷地上權登記，楊水泉因而受益，伊得本於無因管理或不當得利法律關係，請求楊水泉返還云云，為被上訴人、追加被告否認，應由上訴人負證明之責。

經查，上訴人為證明所主張之事實，提出上訴人與楊水泉等地主、林顯丞、陳林理四方於90年3 月6 日簽訂之協議書，其第2條記載：「丁方龍雲建設開發有限公司願意借支乙方（即林顯丞）新台幣叁拾萬元.. 作為給付乙方林顯丞遷出上開房屋之交屋保證金。

並該項保證金須於房屋重建完成、使用執照領出後，由乙方林顯丞現金無息返還丁方龍雲建設開發有限公司..另丙方陳林理原先向龍雲建設開發有限公司借支之新台幣柒拾萬元整，乙方林顯丞願意承受該項債務，並承諾於房屋重建完成、使用執照領出後現金返還龍雲建設開發有限公司。

」（見原審卷第126 、127 頁），明示上訴人係本於與陳林理、林顯丞之消費借貸契約而依序支付700,000元、300,000元予陳林理、林顯丞，並以上開協議書約定由林顯丞對上訴人負返還責任，無從認定上訴人係代楊水泉墊付各該款項予陳林理、林顯丞，而使楊水泉免除系爭契約第3條第3款所定義務致受有利益。

再查，被上訴人、追加被告抗辯：陳林理拋棄地上權，於87年11月25日完成登記等語，業據被上訴人、追加被告提出異動索引為證（原審卷第147 頁），為上訴人所不爭執，堪信為真正，則上訴人於89年8 月25日與楊水泉簽訂系爭契約時，該地上權已不存在，系爭契約第3條第3款所定楊水泉之義務自不包括塗銷該已不存在之地上權在內。

是上訴人上開主張為不可採，其不得據此主張行使民法第244條第1、2項之撤銷權。

㈤上訴人主張：楊水泉依系爭契約第3條第3項，負有塗銷陳德圓在系爭土地上之地上權登記，以交付系爭土地予伊建築之義務，卻由伊於88年7 月25日向陳德圓等人以3,700,000元購買地上權後塗銷登記，楊水泉因而受益，伊得本於無因管理或不當得利法律關係，請求楊水泉返還云云，提出地上權權利買賣契約書為證（原審卷第128 頁）。

惟查，上開買賣契約書顯示買受人為乙○○，契約內容無隻字片語表示乙○○係代表或代理被上訴人簽約之意旨，且被上訴人、追加被告抗辯：88年7 月25日當時上訴人法定代理人為廖凱平，非乙○○等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正，上訴人復未舉證證明乙○○簽訂上開買賣契約之效力及於上訴人之事實，自難認上訴人曾向陳德圓等人購買地上權權利。

再查，被上訴人、追加被告抗辯：陳德圓拋棄地上權，於88年8 月13日完成登記等語，業據被上訴人提出異動索引為證（原審卷第148 頁），為上訴人所不爭執，堪信為真正，則上訴人於89年8 月25日與楊水泉簽訂系爭契約時，該地上權已不存在，系爭契約第3條第3款所定楊水泉之義務顯不包括塗銷該已不存在之地上權在內。

是上訴人上開主張為不可採，其不得據以行使民法第244條第1、2項之撤銷權。

㈥上訴人主張：伊已支出建築師監造費、建造執照申請費、地質鑽探費、整地費、鋼筋結構簽證費、鄰損鑑定費、於89年10月25日給付益力營造有限公司之工程定金7,000,000 元，以上共計約10,000,000元，得請求楊水泉賠償云云，為被上訴人、追加被告否認。

經查，系爭契約第2條「建築資金及營建管理」第1款記載，上訴人負責出資興建房屋，及支付工程管理、變更設計事宜、使用執照領取、工程所需要之工程材料費、設計費、公共設施費、請領各項執照費、水電內外線、瓦斯外線工程費、電梯設備費、汽車升降、停車位設備費等一切建築費，楊水泉不負擔任何費用；

第6條「特約事項」第6款記載，施工期間發生鄰房龜裂倒塌、違反公共安全等一切災害、損失，均由上訴人負責，不得要求楊水泉賠償（見本院卷宗第10、12頁），可見上訴人縱令支出上開費用，亦係上訴人為履行系爭契約所負義務而支出。

上訴人復未提出積極證據證明其對楊水泉有上開損害賠償請求權，應認上訴人之主張為不可採，其據此主張行使民法第244條第1、2 項之撤銷權為無理由。

㈦上訴人主張：黃雪珠尚未塗銷在系爭土地上之地上權，致伊無法進場施工，受有預期利潤之損失，得請求楊水泉賠償云云，為被上訴人否認。

查系爭契約第9條「違約罰則」第1項約定「楊水泉如違約時，除將乙方（即上訴人）所承擔亙城建設股份有限公司計新台幣貳佰壹拾肆萬肆仟肆佰捌拾捌元整（含壹佰萬元保證金）退還，並應加付新台幣壹佰萬元整予乙方作為違約金。」

（見原審卷第13頁反面），系爭契約未就該違約金之性質另行訂定，依民法第250條第2項規定，該違約金視為上訴人因楊水泉未履行系爭契約所定義務，上訴人得對楊水泉請求損害賠償之總額。

再揆諸本院94年度上更㈠字第104 號民事確定判決，記載上訴人對楊水泉主張之原因事實為楊水泉未依契約第3條第3款約定，塗銷黃雪珠之地上權，而依系爭契約第9條第1項約定，請求楊水泉給付3,144,488 元，經本院判命楊水泉（嗣由被上訴人戊○○承受訴訟）如數給付（見原審卷第90至92頁），可見楊水泉未依約完成塗銷黃雪珠地上權之義務，上訴人得對楊水泉請求賠償之損害總額，業經此確定判決確定，上訴人應受此既判力之拘束，嗣被上訴人戊○○已於96年5 月8 日履行此損害賠償責任，上訴人自無再基於黃雪珠未塗銷地上權之理由，主張對楊水泉有其他損害賠償債權餘地。

再查，縱令上訴人主張其因黃雪珠未塗銷地上權，無法進場完成合建房屋乙節可採，惟上訴人自承系爭契約迄今仍有效存在，上訴人所預期於合建完成後可獲得之利潤尚未確定無法取得，則上訴人主張楊水泉應負賠償該利潤損失之責任云云，顯然無稽。

是上訴人主張對楊水泉有上開損害賠償請求權，其得基於此債權行使民法第244條第1、2項之撤銷權云云，亦無理由。

㈧綜上，上訴人未證明其於楊水泉與被上訴人甲○○、丁○○、己○○、丙○○間移轉附表所示不動產當時，對楊水泉有債權存在，揆諸前揭規定及判例意旨，上訴人本於民法第244條規定，請求撤銷楊水泉與被上訴人甲○○、丁○○、己○○、丙○○間就附表所示不動產之移轉所有權行為，為無理由，不應准許。

六、本院就備位訴訟，得心證之理由如下：㈠上訴人本於民法第244條規定，請求撤銷楊水泉與被上訴人甲○○、丁○○、己○○、追加被告間就附表所示不動產之買賣行為，但被上訴人、追加被告否認於各該買賣契約成立時，上訴人對楊水泉有債權存在，上訴人自應就此一事實負舉證責任。

惟上訴人主張前述各項債權，均經本院認定無可憑採，上訴人復未主張對楊水泉另有其他債權存在，應認上訴人此部分請求為無理由，不應准許。

㈡按民法第242條本文規定「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」

次按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參照）。

查上訴人主張其對楊水泉有債權存在，楊水泉將附表所示不動產出賣予被上訴人甲○○、丁○○、己○○、追加被告，並移轉所有權予被上訴人甲○○、丁○○、己○○、丙○○等行為，均因通謀虛偽而無效，附表所示不動產所有權仍為楊水泉所有，由被上訴人戊○○繼承取得，惟被上訴人戊○○怠於請求被上訴人甲○○、丁○○、己○○、丙○○塗銷各該所有權移轉登記，其為保全債權，得依民法第242條之規定，代位被上訴人戊○○本於民法第113條回復原狀請求權、民法第179條不當得利返還請求權，請求被上訴人甲○○、丁○○、己○○、丙○○塗銷所有權移轉登記云云，但被上訴人、追加被告否認上訴人對被上訴人戊○○有任何可保全之債權存在，上訴人自應就此一事實負舉證責任。

經查，上訴人主張前述各項對楊水泉之債權，均經本院認定無可憑採，上訴人復未主張對楊水泉另有其他債權存在，應認上訴人對楊水泉並無債權，被上訴人戊○○自未因繼承楊水泉而對上訴人負有債務。

此外，上訴人未主張被上訴人戊○○對上訴人另外負有任何債務。

揆諸前揭說明，上訴人無法代位被上訴人戊○○行使對被上訴人甲○○、丁○○、己○○、丙○○之任何權利。

是上訴人此部分請求亦無理由，不應准許。

七、綜上所述，上訴人提起先位之訴，本於民法第244條規定，請求撤銷楊水泉與被上訴人甲○○、丁○○、己○○、丙○○間就附表所示不動產之移轉所有權行為，又追加提起備位之訴，本於民法第244條規定，及依民法第242條規定，代位被上訴人戊○○本於民法第113條回復原狀請求權、民法第179條不當得利返還請求權，請求撤銷楊水泉與被上訴人甲○○、丁○○、己○○、追加被告間就附表所示不動產之買賣行為，並請求被上訴人甲○○、丁○○、己○○、丙○○將附表所示不動產之所有權移轉登記塗銷，均無理由，不應准許。

原審就上開先位之訴部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，其上訴應與追加備位之訴併予駁回。

八、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認與判決結果無礙，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴及追加備位之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
書記官 張淑芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。