臺灣高等法院民事-TPHV,96,重勞上,7,20081111,3

臺灣高等法院民事判決 96年度重勞上字第7號
上 訴 人
即被上訴人 乙○○
訴訟代理人 張麗真律師
被上訴人即
視同上訴人 旺隆工程有限公司
法定代理人 丁○○
被 上訴人
即 上訴人 工信工程股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 秦玉坤律師
複 代理人 戊○○
被上訴人即
視同上訴人 十全營造股份有限公司
5
法定代理人 甲○○
上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，上訴人乙○○、工

信工程股份有限公司對於中華民國九十六年一月十九日臺灣臺北
地方法院九十三年度重勞訴字第一三號第一審判決提起上訴，本院於九十七年十月二十八日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於命旺隆工程有限公司、十全營造股份有限公司、工信工程股份有限公司連帶給付超過新臺幣壹佰叁拾捌萬捌仟叁佰玖拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告；
駁回乙○○後開第三項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
前開廢棄部分，旺隆工程有限公司應再給付乙○○新臺幣陸拾萬壹仟捌佰貳拾捌元，及自民國九十三年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
兩造其餘之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由旺隆工程有限公司、十全營造股份有限公司、工信工程股份有限公司連帶負擔五分之一，旺隆工程有限公司負擔五分之一，餘由乙○○負擔。
本判決第一項之一所命給付部分，於工信工程股份有限公司以現金新臺幣壹佰叁拾捌萬捌仟叁佰玖拾捌元或同面額之合作金庫銀行股份有限公司可轉讓定期存單，為乙○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項所命給付，乙○○如以新臺幣貳拾萬元為旺隆工程有限公司供擔保後，得假執行。

事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者，始得適用民事訴訟法第五十六條之規定。
是連帶債務人中之一人提上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，方有民事訴訟法第五十六條第一款之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人。
本件被上訴人即上訴人工信工程股份有限公司（下稱工信公司），對於第一審命其連帶給付之判決，提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯，經認為有理由（詳後述），依前開說明，其上訴效力應及於原審被告十全營造股份有限公司（下稱十全公司）、旺隆工程有限公司（下稱旺隆公司），爰併列渠等為視同上訴人，先予敘明。
二、十全公司之法定代理人原為高信鄧，嗣變更為甲○○，經本院依職權裁定命其續行訴訟，合先敘明。
三、旺隆公司、十全公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依上訴人即被上訴人乙○○（下稱乙○○）之聲請，為一造辯論之判決。
貳、實體方面：
一、乙○○起訴主張：臺北都會區捷運系統工程內湖線CB410 區段線CB423 標之主變電站套管基樁工程（下稱系爭工程）係由業主即原審被告臺北市政府捷運工程局東區工程處（下稱捷運局東工處）發包予工信公司，工信公司再轉發包予十全公司，十全公司復轉包予旺隆公司，伊為旺隆公司之受僱人，於民國九十二年十二月十二日下午九時許受旺隆公司指示在臺北市內湖區○○○道與基湖路交岔路口工地（下稱系爭工地）工作，詎旺隆公司疏未遵守勞工安全衛生設施規則第二百二十八條第一項規定，在系爭工地設置能讓勞工安全上下之設備，致伊必須攀爬搖管器，且系爭工地照明不足，伊於欲跨越鐵製圍籬前往相鄰臺電公司所有之空地作業時，遭訴外人陳正照操縱之吊車上套管撞擊，而自搖管器跌落地面，受有右手遠端橈骨開放性骨折及右側恥骨下肢骨折之傷害，經送醫治療仍無法治癒，迄今手腕手背活動範圍僅二十度、伸屈（彎曲）二十度；
右手食指、中指、無名指活動角度四十度，分屬勞工保險殘廢給付標準表所載之第九級殘廢等級，並依規定再升為第八級殘廢等級，得請求給付職業災害補償。
爰依勞動基準法第五十九條第一、二、三款、第六十二條第一項及職業災害勞工保護法第三十一條第一項規定，求為命旺隆公司、十全公司、工信公司、捷運局東工處連帶給付伊二百六十五萬二千四百八十八元（含必需醫療費用一萬七千九百二十八元、原領工資補償四十九萬四千元、殘廢補償二百一十四萬零五百六十元）本息。
又本件職業災害係肇因於旺隆公司違反上開勞工安全衛生設施規則所致，致伊遭受損害，爰另依民法第一百八十四條第二項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項規定，求為命旺隆公司給付伊五百八十二萬一千五百八十二元（減少勞動能力之損害六百四十七萬四千零七十元及慰撫金二百萬元，扣除職業災害補償二百六十五萬二千四百八十八元）本息之判決（乙○○於原審請求捷運局東工處連帶給付職業災害補償部分，經原審判決駁回其請求後，乙○○未聲明不服，茲不贅述）。
二、工信公司則以：乙○○實非受僱於旺隆公司，不得為本件職業災害補償請求。
縱認乙○○為旺隆公司之受僱人，亦僅得請求補償必需醫療費用一萬二千五百四十四元、原領工資三十萬三千零三十元、殘廢補償四十三萬六千三百二十元，逾此部分之請求，即屬無據。
另乙○○因本件事故已受領五十四萬三千元（含醫療保證金九千元、醫療費用四千元、九十二年十二月十七日工資補償一萬五千元、九十三年一月十九日工資補償一萬五千元、旺隆公司負責人劉宇明精神賠償金五十萬元），依勞動基準法第五十九條但書規定，茲主張抵充等語，資為抗辯。
十全公司未到場亦未提出書狀作何聲明及陳述，據其於原審係以：乙○○與旺隆公司已於九十三年四月二十五日達成和解，由旺隆公司補償乙○○一十八萬元，乙○○不得再向伊請求職業災害補償。
伊指示旺隆公司不准於夜間施工，惟旺隆公司為搶工程進度仍違反為之，伊已盡指揮監督之責，賠償問題應由旺隆公司自理，伊無須負責等語，資為抗辯。
旺隆公司亦未到場且未提出書狀作何聲明及陳述，據其於原審則以：系爭事故係陳正照不當操作造成助手乙○○受傷，陳正照有酗酒習慣，系爭事故應由陳正照負責，不能由伊負責。
伊已補貼乙○○醫療費用，另發給三萬元慰問金等語，資為抗辯。
三、原審判命旺隆公司、十全公司、工信公司應連帶給付乙○○二百五十三萬八千四百八十八元，及自九十三年十月十六日（起訴狀繕本最後送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
又旺隆公司應給付乙○○一百萬九千七百三十四元，及自九十三年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
並駁回乙○○其餘之訴。
乙○○就其敗訴部分一部不服，工信公司就其敗訴部分全部不服，分別提起上訴，十全公司、旺隆公司視同上訴。
乙○○於本院上訴及答辯聲明為：㈠原判決關於駁回乙○○後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。
㈡上開廢棄部分：１旺隆公司、十全公司、工信公司應再連帶給付乙○○一十萬二千七百五十元，及自九十三年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２旺隆公司應再給付乙○○六十萬一千八百二十八元，及自九十三年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈣駁回工信公司之上訴。
工信公司之上訴及答辯聲明為：㈠原判決除確定部分外，不利於工信公司部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢駁回乙○○之上訴。
㈣如受不利之判決，願供現金或同額合作金庫銀行股份有限公司可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免假執行。
四、乙○○主張系爭工程由捷運局東工處發包予工信公司，工信公司再發包予十全公司，十全公司復轉包予旺隆公司承作。
乙○○於九十二年十二月十二日下午九時許在系爭工地施工時，因旺隆公司疏未遵守勞工安全衛生設施規則第二百二十八條規定，在系爭工地設置能使勞工安全上下之設備，且因工地照明不足，致乙○○於工作時不慎遭陳正照操縱之吊車上套管撞擊，因而跌落地面，受有右手遠端橈骨開放性骨折及右側恥骨下肢骨折等傷害之事實，已據乙○○提出三軍總醫院出具之診斷證明書為證（見調解卷第六頁），並有契約書（見調解卷第四九、五０頁）可稽，且為工信公司、十全公司、旺隆公司所不爭執，自堪信此部分之事實為真實。
惟乙○○主張伊為旺隆公司之受僱人，於工作期間遭遇職業災害而受有傷害，得請求旺隆公司、十全公司、工信公司連帶給付必需醫療費用、原領工資及殘廢補償等情，則為旺隆公司、十全公司、工信公司所否認，並以前開情詞置辯。
是以本件首應審究之重點為乙○○與旺隆公司間是否締有勞動契約，有無勞動基準法之適用？乙○○得請求旺隆公司、十全公司、工信公司連帶給付職業災害補償範圍為何？其次應審究者為乙○○依侵權行為之法律關係得請求旺隆公司損害賠償之範圍為何？茲分述於後。
五、關於職業災害補償部分：
㈠乙○○與旺隆公司間締有勞動契約，本件有勞動基準法之適用：
１按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」
、「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」、「勞動契約：謂約
定勞雇關係之契約。」勞動基準法第二條第一款、第三款
、第六款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用
從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關
於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承
攬、委任等性質，亦應屬勞動契約（最高法院八十九年度
台上字第一三０一號判決參照）。
２乙○○主張其為旺隆公司之受僱人，與該公司締有勞動契約，雖為工信公司、十全公司、旺隆公司所否認，然查：
⑴旺隆公司負責招工之曾光華於接受臺北市政府勞工局勞
動檢查處之約談時表示：旺隆公司將基樁工程委由陳正
照施作，以基樁每米五百元計價，乙○○為陳正照找來
之工人，工資由陳正照發放；旺隆公司有為乙○○投保
勞保，願給付勞動基準法之補償等語（九十二年十二月
十六日、十八日談話紀錄，見本院卷㈠第一０二至一０
四頁）。其嗣於旺隆公司前任法定代理人劉宇明因本件
事故被訴業務過失傷害罪案件之偵查中證稱：乙○○確
實受僱於旺隆公司，事故發生時正在進行套管拔除作業
，乙○○遭吊車吊起之套管撞擊而跌落等語，有臺灣士
林地方法院檢察署九十四年度偵續字第二二六號起訴書
可憑（見原審卷㈡第一三六頁）。於本件事故發生時負
責操作吊車之陳正照亦於前開勞動檢查案件中表示：當
初曾光華說系爭工地之基樁工程缺人，請伊找人幫忙，
協議九十二年十二月五日前以每米五百元計價，十二月
六日以後則以每小時二百五十元計付工資。因基樁作業
為重複性工作，現場由工信公司測量員指示點位後開始
施作等語（九十二年十二月十六日談話紀錄，見本院卷
㈠第一０七至一０八頁參照）。
⑵由前開曾光華及陳正照之說明，可知旺隆公司因向十全
公司承攬系爭工地之基樁工程，乃託陳正照招人到場施
工，乙○○即為陳正照之工班成員之一，旺隆公司給付
之勞務對價，由陳正照代為發放予工班成員。乙○○在
系爭工地為旺隆公司所承攬之工程施工，除須聽命班長
陳正照分配工作項目，尚須接受工地現場監工人員之指
示，亦即，乙○○在系爭工地工作，係為旺隆公司提供
勞務，其與旺隆公司間有契約關係，且此勞務提供契約
具有從屬性，揆諸前開說明，無論其與旺隆公司間之契
約性質究為僱傭或承攬，核屬勞動契約無疑。再佐以旺
隆公司於系爭事故發生後，旋即在九十二年十二月十五
日以雇主身分為乙○○投保勞工保險，有勞工保險被保
險人投保資料可憑（見調解卷第四五頁），且旺隆公司
另於九十三年七月九日以資方身分參與系爭事故衍生之
職業災害補償及薪資之勞資爭議調解會，亦有調解會紀
錄存卷可參（見原審卷㈠第二四頁），若乙○○非旺隆
公司之員工，旺隆公司何須為其投保勞工保險並參與前
述勞資爭議協調會？由是益證乙○○在系爭工地工作，
確實是基於其與旺隆公司間之勞動契約，是本件自有勞
動基準法之適用。工信公司抗辯乙○○非旺隆公司之受
僱人，本件無勞動基準法規定之職業災害補償之適用，
自非可採。
㈡乙○○因遭遇職業災害而致傷殘，工信公司、十全公司、旺隆公司應連帶負給付職業災害補償之責：
１按勞工因遭遇職業災害而致傷害，雇主應補償其必須之醫療費用；勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資
數額予以補償；勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，
審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程
度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例
有關之規定，為勞動基準法第五十九條第一、二、三款所
明定。又按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，
承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均
應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償
之責任，同法第六十二條亦定有明文。
２系爭工程係由捷運局東工處發包予工信公司，工信公司復轉包予十全公司，十全公司再轉包予旺隆公司施作等情，
為兩造所同認。則捷運局東工處實為系爭工程之定作人，
工信公司為承攬人，方為勞動基準法第六十二條所稱之「
事業單位」。工信公司將工程轉包予十全公司，十全公司
為次承攬人，十全公司復轉包部分工程予旺隆公司，旺隆
公司為最後承攬人，乙○○則為與旺隆公司締有勞動契約
之勞工。乙○○係於系爭工地進行工作時，因各承包商疏
未依勞工安全衛生設施規則第二百二十八條第一項規定，
設置使勞工安全上下之設備而成傷，有臺北市政府勞工局
勞動檢查處勞動檢查結果通知書在卷可參（見調解卷第十
至十二頁），其因工作場所之設備不足引起傷害，為受有
職業災害（勞工安全衛生法第二條第四項參照）。依前開
勞動基準法第五十九條、第六十二條規定，工信公司、十
全公司應與旺隆公司連帶對乙○○負給付職業災害補償之
責。又職業災害補償為法定補償責任，採無過失責任主義
，十全公司辯稱：伊對旺隆公司已盡指揮監督之責，賠償
問題應由旺隆公司自理，與伊無涉等語，自不足取。另旺
隆公司辯稱係陳正照不當操作吊車，致乙○○受傷，其無
庸負責等語，亦非可取。
㈢補償範圍：
１必須之醫療費用：
乙○○主張其因本件職業災害受傷，支出必需之醫藥費一
萬七千九百二十八元，業據提出與所述相符之醫藥費收據
為證（見調解卷第十三至十八頁、原審卷㈢第六三、六四
頁），堪予信實。工信公司雖抗辯伙食費二千二百七十元
，另九十五年十月二日、十一月十四日、十二月十四日支
出之六百一十七元、一千三百八十二元、一千一百一十五
元，係為證明乙○○殘廢之費用，應予扣除等語。惟民法
第一百九十三條第一項規定：不法侵害他人之身體或健康
者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上
之需要時，應負損害賠償責任。所謂增加生活上之需要，
係指被害以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用
之需要而言，因此身體或健康受不法侵害，需住入醫院治
療，於住院期間所支付之膳食費用，應屬增加生活上需要
之費用，加害人應予賠償，最高法院七十八年第九次民事
庭會議決議可資參照。準此，乙○○住院期間支出之伙食
費自得請求。又因侵權行為致身體受有傷害，訴請賠償義
務人賠償損害，法院恆要求賠償權利人提出證明文件，倘
出具該證明文件而需支付費用時，是項證明書費之支出即
難謂與傷害間無相當因果關係，而非不得請求一併賠償，
最高法院八十九年度台上字第二０七０號判決亦可參照。
本件訴訟中，工信公司一再質疑當初開立殘廢診斷書之醫
師涉嫌開立不實診斷書遭司法調查，認為乙○○殘廢可疑
，乙○○為證明確實受傷殘廢而不得不到醫院檢查並開立
診斷書證明，是項證明書費之支出即與傷害間有相當因果
關係，乙○○自得請求。工信公司抗辯應扣除伙食費、診
斷證明書費等，均無理由。是依勞動基準法第五十九條第
一款規定，乙○○支出醫藥費一萬七千九百二十八元為職
業災害補償之一部，自應准許。
２工資補償：
⑴勞工因遭遇職業災害而致疾病，在醫療中不能工作時，
雇主可免發給工資，為保障受職業災害勞工之生計，勞
動基準法第五十九條第二款前段規定，雇主應按勞工原
領工資數額予以補償。所稱原領工資，應係指勞工遭遇
職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前一日正
常工作時間所得之工資而言，此由該條款規定及勞動基
準法施行細則第三十一條第一項規定對照觀之即明。
⑵乙○○主張其與旺隆公司締有勞動契約，約定時薪二百
五十元一節，業經陳正照證述明確（見原審卷㈡第一九
五頁），堪予採信。雖證人曾光華證稱：旺隆公司係以
基椿每米五百元之對價，將系爭基樁工程轉包予陳正照
之工班施作，乙○○之工資係由陳正照發放等語，然乙
○○確實與旺隆公司締有勞動契約，證人曾光華前述證
言無非事後欲為旺隆公司卸責之詞，自不足採。查乙○
○之工資為按時以二百五十元計算，以一日八小時正常
工時計算，每日工資為二千元，其工資補償應以日薪乘
以正常工作日計算其應領數額，方屬合理。又乙○○在
九十二年十二月十二日至九十三年八月十九日開立殘廢
診斷證明止，因罹職業災害無法工作，扣除該段期間內
依勞動基準法第三十六條所定之例假三十六日、第三十
七條所定之強制休假日十四日，工作日數為二百零二日
，以日薪二千元計算，乙○○得請領之工資補償應為四
十萬四千元（2, 000×202＝404,000）。
⑶乙○○雖主張依勞動基準法第五十九條第二款規定，工
資補償並無扣除休假、例假日之規定，不應將該等假日
扣除補償等語。惟查，勞工在勞動基準法第三十六條、
第三十七條所定之休假日工作者，雇主應加倍發給工資
（勞動基準法第三十九條規定），換言之，例假、休假
等假日勞工本即無工作之義務，雇主經得勞工同意要求
其工作者，方須依法加給工資，該工資則應屬於勞務之
對價。乙○○工作既按時薪計酬，就休假、例假日本無
工作義務，其於治療中當更無請求服勞務之可能，是乙
○○主張此部分日數應加計補償工資，尚非可採。另工
信公司辯稱依勞動基準法第三十條第一項規定，勞工每
日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不
得超過八十四小時，自九十二年十二月十二日起至九十
三條八月十九日止，扣除例假、強制休假日，共二百零
二日，應依上開規定先除以十四再乘以八十四小時，工
資補償應僅為三十萬三千零三十元等語。惟查，本件既
以乙○○正常工作每日八時，不計加班時數，計算工資
補償，則每二週工作時數顯不可能逾八十四小時，工信
公司抗辯應以其主張之計算方法計算乙○○治療期間之
工資補償，亦非可採。
３殘廢補償：
⑴乙○○因本件事故受有右側遠端橈骨粉碎性、開放性骨
折與第二、三、四指與指肌腱斷裂、左側恥骨下肢骨折
等傷害，且其右手橈骨變形嚴重，不能回復，業據提出
三軍總醫院及臺東醫院診斷證明書為證（見調解卷第六
、七頁），其另於原審審理中至榮民總醫院門診，該院
於九十四年十一月二十八日以北總骨字第０九四００四
六五六五號函、九十五年四月十四日北總骨字第０九五
０００七０一一號函覆原審法院：乙○○因右手腕壓傷
造成橈骨粉碎性骨折及伸肌肌腱斷裂，九十二年十二月
在他院手術，嗣於九十四年三月至該院門診，斯時乙○
○之右手指相當腫脹，且活動度明顯受限。因右手腕功
能不良、肌肉萎縮、活動度不佳，應符合勞保殘廢給付
條件等語（見原審卷㈡第八八頁、第一二五頁），足證
乙○○因本件事故所受傷害，於事發後一年餘治療終止
後身體仍遺存障害，確實已達殘廢程度。
⑵乙○○復於九十五年十二月十四日至榮民總醫院門診，
判定其因本件事故所受右手之傷勢，目前狀況為「右手
陳舊性橈骨和舟狀骨骨折合併創傷性關節炎」，有該院
出具之診斷證明書可稽（見原審卷㈢第六五頁），而該
診斷證明書更明載：「手腕手背二十度，伸屈（彎曲）
二十度」等語，以此狀況觀之，乙○○之右上肢腕關節
已喪失生理運動範圍二分之一，符合勞工保險殘廢給付
標準表第九十項「一上肢三大關節中有一大關節遺存顯
著運動障害」之規定，殘廢等級為第十一級。乙○○雖
主張其手腕之殘廢等級符合同表第八十四項「一上肢三
大關節中有一大關節喪失機能」規定，殘廢等級為第九
級云云，然該表所謂關節之「喪失機能」，係指關節呈
完全強直或完全麻痺狀態，有勞工保險殘廢給付標準表
可稽（見原審卷㈡第一五二頁），前述診斷證明書之記
載顯然不符喪失機能定義，乙○○之主張容有誤認。
⑶再者，前開診斷證明書另載明：「右手食指、中指、無
名指活動角度四十度」等語，乙○○主張符合勞工保險
殘廢給付標準表第一百零八項「一手拇指或食指及其他
任何手指，共有三指以上喪失機能者」之規定，殘廢等
級為第九級等語。工信公司則抗辯不符合三指以上喪失
機能之規定，乙○○僅符合殘廢等級第十一級等語。然
所謂手指喪失機能者，係指：「①在拇指，中手指節關
節或指節間關節，喪失生理運動範圍二分之一以上者。
②在其他各指，中手指節關節，或近位指節間關節，喪
失生理運動範圍二分之一以上者。③拇指或其他各指之
末節切斷二分之一以上者。④掌關節運動限制障害，第
一中手指關節運動（拇指與小指之對向角及指間之離開
）限制，準用指關節遺存顯著障害（喪失機能）所定等
級辦理。⑤握力障害，不在給付範圍。」有上開勞工保
險殘廢給付標準表可考。查乙○○之右手指、中指、無
名指活動角度為四十度，若以正常手指活動之範圍可以
達九十至一百八十度，應符合手指喪失機能所指「在其
他各指，中手指節關節，或近位指節間關節，喪失生理
運動範圍二分之一以上者」，即符合第一百零八項屬第
九級殘廢，應屬無疑。工信公司抗辯不符合第一百零八
項之規定云云，自非可取。是則乙○○之身體遺存障害
，同時適合殘廢給付標準表之第十四等級至第一等級間
任何兩項目，依勞工保險條例第五十五條第三款規定，
按其最高殘廢等級再升一等級給與之，則其殘廢等級應
為第八級，給付日數為三百六十日；另依同法第五十四
條第二項規定，乙○○因職業災害成殘，殘廢補償應依
表定之給付標準增給百分之五十，則給付日數應為五百
四十日。
⑷又乙○○得請領之殘廢給付，應按平均工資計算，乙○
○於本件職業災害發生時，受僱於旺隆公司之時間未滿
六個月，依勞動基準法第二條第四款規定，其平均工資
應以工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得
之金額決之。查乙○○自九十二年十一月十八日起即至
系爭工地工作，此觀曾光華於接受臺北市政府勞工局勞
動檢查處之約談時表示即明。又乙○○之工資於九十二
年十二月五日以前係按基椿長度計薪，並由陳正照代為
領取轉發，之後則按時薪二百五十元計算，此有臺北市
勞工局勞工檢查所對乙○○製作之公務電話紀錄可憑（
見本院卷㈠第一一七頁）。而陳正照於九十二年十一月
十八日至同年月三十日向旺隆公司領取包含乙○○在內
之九人工資一十四萬七千五百元，每人工資為一萬六千
三百八十九元。另前述勞資爭議調解會紀錄在勞方主張
欄明載：「資方積欠吾等四人九十二年十二月六日至十
二日之薪資一人二萬七千七百五十元，請資方支付」等
語，資方主張欄亦載有：「資方同意給付勞方每人薪資
二萬七千七百五十元」等語，雖該次會議終因職業災害
補償數額差距過大而未成立調解，但由前述記載可知乙
○○與旺隆公司均同認乙○○在九十二年十二月六日至
十二日期間，應領工資數額為二萬七千七百五十元。但
依勞動基準法施行細則第二條第一款規定，計算平均工
資時，發生計算事由當日之平均工資及日數均不列入計
算。按九十二年十二月十二日為本件職業災害發生日，
乙○○在該日得領取之工資數額，不應納入平均工資之
計算。參以乙○○自稱：其在旺隆公司上夜班，工作時
間從晚上七時至翌日七時（見原審卷㈡第一六八頁），
及本件職業災害發生在當晚九時許等情，以此計算，乙
○○當日之工資為五百元，扣除該日之工資後，乙○○
在九十二年十二月六日至同年月十一日期間，工資總額
為二萬七千二百五十元。則乙○○自九十二年十一月十
八日至同年十二月十一日工作期間之日平均工資應為一
千八百一十八元（16,389＋27,250÷24＝1,818 ，元以下四捨五入）。乙○○主張其平均工資應以九十二年十
二月六日起至同月十一日期間計算，縱認自九十二年十
一月十八日起算，亦應以實際給薪之日數計算云云，均
與勞動基準法規定不符，委非可採。
⑸基上說明，乙○○得請領之殘廢補償為九十八萬一千七
百二十元（1,818×540＝981,720 ），逾上開數額之請求，即非有據。
４工信公司另辯稱：乙○○於系爭職業災害後，已受領醫療保證金九千元、醫療費用四千元、九十二年十二月十七日
工資補償一萬五千元、九十三年一月十九日工資補償一萬
五千元、旺隆公司負責人劉宇明精神賠償金五十萬元，合
計五十四萬三千元，依勞動基準法第五十九條但書規定，
茲主張抵充等語。另十全公司亦辯稱：乙○○於系爭職業
災害後，就賠償問題已與旺隆公司以一十八萬元達成和解
，無權另為主張等語。經查：
⑴工信公司抗辯：旺隆公司已於事發後給付乙○○醫療保
證金九千元、醫療費四千元、九十二年十二月十七日給
付工資補償一萬五千元、九十三年一月十九日工資補償
一萬五千元等情，業據證人曾光華、陳正照於前述勞動
檢查事件中證述明確，有談話紀錄可佐（見本院卷㈠第
一０四、一０五頁；第一０八、一０九頁），並有收據
可稽（見本院卷㈠第一二一、一二二頁），應可信實。
乙○○主張僅收受保證金九千元及工資補償一萬五千元
，尚難採信。惟旺隆公司積欠乙○○九十二年十二月六
日至同月十二日之薪資二萬七千七百五十元未付，而旺
隆公司將此三萬元工資補償申報為乙○○之九十二年度
薪資所得，是上開三萬元應係旺隆公司用以支付積欠乙
○○之薪資，剩餘之二千二百五十元及其餘款項始應由
工信公司、十全公司、旺隆公司應付之補償費中扣除。
雖曾光華於原審證稱旺隆公司於系爭職業災害發生後給
予乙○○三萬元慰問金等語（見原審卷㈡第一八二頁）
，陳正照亦證稱：旺隆公司有給三萬元，是醫療費用，
由其收受等語（見原審卷㈡第一九七頁），然二人原審
作證時間已距事故發生二年半之久，而曾光華、陳正照
在臺北市政府勞工局勞動檢查處約談時所為陳述，係本
件事故發生後不久所為，且與陳正照簽收之收據相符，
自較為可採。是旺隆公司除給付上開三萬元薪資外，應
無另給乙○○三萬元之慰問金。縱認旺隆公司確實另給
付乙○○三萬元慰撫金，惟按慰問金之給予實具撫慰乙
○○所受傷痛之意，尚非法定職業災害補償項目，自不
得自乙○○應受領之職業災害補償費內扣除。
⑵又旺隆公司之原任法定代理人劉宇明因本件職業災害，
涉嫌觸犯刑法第二百八十四條第二項業務過失傷害罪嫌
，前經檢察官提起公訴，於該刑事案件審理中，劉宇明
與乙○○以五十萬元達成和解，乙○○並因此撤回刑事
告訴，有和解書存卷可考（見原審卷㈢第五二頁背面參
照）。依該和解書僅能證明乙○○與劉宇明間成立一和
解契約，劉宇明依法對乙○○本無給付職業災害補償之
責，則該和解書之內容，即與負有職業災害補償義務之
旺隆公司、十全公司、工信公司均無涉，彼等並無權援
引該和解書，作有利於己之主張。況該和解書明載：「
乙方（即劉宇明）了解本件僅對上揭刑事案件所作和解
，與甲方（即乙○○）正在法院對相關人員進行之民事
訴訟無關並同意禁止本和解金作為抵銷旺隆公司或其他
相關單位應負賠償金之用」等語，更明示前開和解契約
之成立，並無免除旺隆公司、十全公司、工信公司等人
給付職業災害補償責任之意。是工信公司辯稱：應付之
職災補償費中應扣除該五十萬元云云，誠無理由，要不
足採。
⑶至十全公司主張乙○○以一十八萬元與旺隆公司就賠償
問題達成和解，雖據提出和解書為證（見原審卷㈠第三
六頁），然乙○○否認曾簽署該和解書，十全公司就此
亦未能舉證以實其說，況如前所述，旺隆公司於事發後
僅支付乙○○三萬元及部分醫療費，可見前開和解書所
載：旺隆公司與乙○○就系爭職災所受損害達成和解，
由該公司補償乙○○一十八萬元作為薪資、醫療補貼等
語，並非事實。乙○○既未與旺隆公司就職災補償問題
達成和解，並因此免除旺隆公司給付職災補償之義務，
則十全公司辯稱：乙○○不得再就職災補償問題對彼等
為請求等語，即屬無據。
５綜上，經抵充後，工信公司、十全公司、旺隆公司應連帶給付乙○○之職業災害補償為一百三十八萬八千三百九十
八元（17,928－9,000－4,000＋404,000－2,250＋981,720＝1,388,398）。
六、關於侵權行為損害賠償部分：
㈠按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第一百八十四條第二項定有明文。
勞工安全衛生法第五條第一項第五款亦規定：雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備。
而雇主對勞工於高差超過一．五公尺以上之場所作業時，應設置能使勞工安全上下之設備，此觀勞工安全衛生設施規則第二百二十八條之規定即明。
前揭勞工安全衛生法規，係為防止職業災害，保障勞工安全與健康而設（勞工安全衛生法第一條參照），該等法律，屬保護他人之法律無疑。
本件職業災害之肇至，係因乙○○之雇主即旺隆公司違反上開勞工安全衛生法規所致，旺隆公司自應依民法第一百八十四條第二項規定，對乙○○負侵權行為損害賠償之責。
㈡次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；
不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項亦設有規定。
是以乙○○因本件職業災害所減少之勞動能力及所受之非財產上損害，均得請求旺隆公司賠償。
１減少勞動能力部分：
乙○○因本件職業災害成殘，殘廢等級為第八級，依乙○
○提出、且為工信公司所不爭執之各殘廢等級喪失或減少
勞動能力比率表（見調解卷第二二頁），其已減少百分之
六一．五二之勞動能力。按被害人因身體健康被侵害而喪
失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身
體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定
之，不能以一時一地之工作收入為準，亦為最高法院六十
三年台上字第一三九四號判例所明揭。查以臨時工為業，
收入狀況輒依營造業景氣良窳而有變動，自不得以事故發
生前乙○○日薪二千元收入為準，參酌乙○○於事故發生
前一年即九十一年在各營造公司所得薪資為三十八萬九千
三百四十二元，有九十一年度綜合所得稅各類所得資料清
單可稽（見本院卷㈠第三五頁），顯見依乙○○受侵害前
身體健康狀態、專門技能等，確實得獲取上開工資，則乙
○○主張其每月工資至少有三萬二千元，應堪採信。次查
乙○○生於四十九年九月十八日，此觀卷附診斷證明書之
記載即明，其於事發之日年方四十三歲，算至法定退休年
齡六十五歲，尚有二十一年九月，乙○○僅就其中二十一
年期間為請求，自無不可，依霍夫曼係數第一年不扣除中
間利息計算，其因減少勞動能力所受損害為三百四十五萬
二千八百五十三元〔年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：384,000×14.00000000（應受扶養21年之霍夫曼係數）×61.52%＝3,452,853 （小數點以下四捨五入）〕。
２慰撫金部分：
乙○○遭逢系爭職業災害成傷，歷經手術、針藥治療，仍
無法完全痊癒，殘留永久無法回復之傷害，其因此受有精
神上痛苦，足堪認定。本院審酌本件職業災害發生時乙○
○正值壯年，本以臨時工為業，為家中經濟重要來源，卻
因罹此職業災害，減少過半之勞動能力，無法繼續從事受
傷前之正常工作，經濟來源嚴重受影響，及旺隆公司為資
本額三百萬元之公司，以承攬工程為業，仰賴受僱於該公
司之勞工為伊完成所承攬之工作，以賺取報酬等一切情狀
，認乙○○請求旺隆公司賠償慰撫金二百萬元，尚嫌過高
，應以八十萬元為適當。
３是旺隆公司對乙○○應負之侵權行為損害賠償額為四百二十五萬二千八百五十三元（3,452,853＋800,000＝4,252,853 ），以該公司依勞動基準法第六十條規定應付之職業災害補償金一百三十八萬八千三百九十八元抵充後，旺隆
公司尚應給付乙○○二百八十六萬四千四百五十五元。乙
○○就原審判命旺隆公司給付之一百萬九千七百三十四元
外，請求旺隆公司再給付六十萬一千八百二十八元，自應
准許。
七、綜上所述，乙○○主張其與旺隆公司間締有勞動契約，其因系爭職業災害成殘，工信公司、十全公司與旺隆公司應連帶負給付職業災害補償之責，旺隆公司應負侵權行為責任，堪以採信。
從而，乙○○依勞動基準法第五十九條、六十二條規定，請求工信公司、十全公司、旺隆公司連帶給付一百三十八萬八千三百九十八元，及自九十三年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
依侵權行為法律關係，請求旺隆公司給付一百六十一萬一千五百六十元（含原審判決一百萬九千七百三十四元及上訴請求六十萬一千八百二十八元），及自九十三年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均屬有據，應予准許。
乙○○逾上開數額所為之請求則無理由，應予駁回。
原審就超過上開應准許之職業災害補償請求部分，為工信公司、十全公司、旺隆公司敗訴之判決，並為假執行之宣告；
且另駁回乙○○對於旺隆公司侵權行為損害賠償六十萬一千八百二十八元本息部分之請求，均有未洽。
兩造上訴意旨分就各該部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院將原判決各該部分廢棄，更為判決如主文第二、三項所示。
至於上開應准許部分，原審判命工信公司、十全公司、旺隆公司連帶給付及命旺隆公司另為給付，並為假執行之宣告，核無違誤，兩造上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
至於本判決第一項之一所命給付部分，原審漏未載明工信公司以合作金庫銀行股份有限公司可轉讓定期存單為擔保，本院逕予更正如主文第六項所示。
八、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院逐一審酌，認均不影響前開判決之結果，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴，均為一部有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
勞工法庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
書記官 陶美玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。