臺灣高等法院民事-TPHV,96,重訴,39,20091006,6

臺灣高等法院民事判決 96年度重訴字第39號
原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會新竹榮民服
務處（即丁○○
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 辛○○
被 告 戊○○
乙○○
上列當事人間因原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害

賠償事件，經本院刑事庭移來，本院於中華民國98年9月22日言
詞辯論終結，判決如下：

主 文
一、被告戊○○應給付原告新台幣壹拾貳萬元，及自民國九十五年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴及其餘假執行之聲請均駁回。
三、訴訟費用由被告戊○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
四、原告以新台幣肆萬元為被告戊○○供擔保後，得假執行。

事實及理由
一、程序方面：
經查本件原告丁○○、己○○分別於本院審理中即民國98年1月18日、98年4月4日死亡，有個人基本資料查詢結果、台灣新竹地方法院公示催告裁定影本在卷可稽（見本院卷五第215至217、254至255頁）。
而丁○○、己○○之法定遺產管理人即行政院國軍退除役官兵輔導委員會新竹榮民服務處於98年8月28日，依民事訴訟法第168條規定，具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷五第228頁），並無不合，應予准許。
二、本件原告主張：
㈠被告戊○○與訴外人張新弼於92年3月30日設立滬康奈米生化 科技股份有限公司，二人均為實際負責人，並以訴外人吳智 賢擔任名義負責人。
嗣張新弼於93年6月間離開該公司後，被 告戊○○仍為實際負責人；
而93年12月間，該公司則變更負 責人為被告戊○○。
又戊○○於93年12月2日另設立滬康將軍 慈湖股份有限公司，並自任負責人。
㈡戊○○自93年4月間起至94年4月7日止，未經訴外人懷恩堂股 份有限公司（下稱懷恩堂）授權，即分別以滬康奈米生化科 技股份有限公司（下稱滬康公司）名義，擅自推銷懷恩堂納 骨塔塔位，而向原告丁○○、己○○虛稱出售懷恩堂納骨塔 塔位，每一塔位新臺幣（下同）6萬元；
復以訴外人柯俊雄、 粘聰明名義為總裁、見證律師，誘使中華民國退伍軍人協會 直屬第八聯會理事長利天坤、幹事汪湘等人號召成員參加免 費旅遊介紹，而使丁○○、己○○分別於93年4月29日，各以 六萬元購買懷恩堂納骨塔塔位各一個。
㈢另被告乙○○於93年4月間，以每月底薪5萬元或總營業額5%之報酬（兩者以較高者為準）受被告戊○○僱用，擔任業務經理，並與戊○○共同基於詐欺之意思聯絡，負責對外推銷虛偽之納骨塔塔位，使原告丁○○、己○○於上開時間以上開價格購買懷恩堂納骨塔塔位各一個而受騙。
㈣爰依民法第184條規定，請求被告連帶賠償等語，並聲明：㈠被告戊○○、乙○○應連帶給付原告12萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告戊○○則以：
㈠懷恩堂董事與總經理即訴外人甲○、丙○○授權訴外人柯俊雄商務股份有限公司銷售納骨塔，而訴外人張新弼是柯俊雄商務股份有限公司負責人，張新弼則為本件刑案共同被告，足以間接證明懷恩堂有授權給伊。
且懷恩堂之啟用執照申請人為滬康公司，而伊為該公司之負責人，相關手續均由伊辦理，益證懷恩堂有授權伊銷售塔位。
伊對外則聲稱是懷恩堂的納骨塔，由滬康公司自92年12月2日開始賣，至94年4月7日停止。
懷恩堂之董事與總經理即訴外人甲○、丙○○曾口頭授權訴外人張新弼出賣納骨塔，授權當時伊在場；
不知何故，他們並未簽訂書面授權契約。
㈡伊與懷恩堂之拆帳方式為一個塔位賣4萬5,000元，滬康公司付給懷恩堂2萬4,750元，如果賣出價格超過4萬5000元，由滬康公司取得該部分利益。
當時約定往生後使用塔位時，才收取管理費1萬5,000元與稅金2,745元。
伊於93年6月15日給付50萬元定金予懷恩堂，餘自93年7月時起每二週給付一次共十次，至93年12月止總共付了252萬9,500元，因此懷恩堂應給付伊102個塔位，再由伊轉交給客戶。
㈢但嗣後因伊遭收押，甲○、丙○○擔心因此收不到錢，所以才故意說一開始就要繳管理費與稅金，並稱扣除該等金額後，僅應給付60個塔位，此為本件糾紛發生原因。
且懷恩堂所交付之塔位，係位於納骨塔三樓之不合法塔位，故伊亦為被害人。
又甲○、丙○○於96年12月12日刑庭審理時均承認收到252萬9,500元，當天他們二人也都承認過去是作偽證。
由於納骨塔部分，伊已將所收取之金錢，全數交給懷恩堂，因此不願賠償原告。
此外參照懷恩堂吉祥型塔位買賣契約書最後一項所示，懷恩堂應於88年11月1日起三年內完工並使用，否則無息退回客戶已繳之價款，足證懷恩堂沒有依約履行。
至於生前契約的部分，伊願意和解與賠償。
且納骨塔與生前契約的錢跟乙○○無關，都是伊在支配、使用等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被告乙○○則以：
㈠伊自93年4月起在滬康公司上班，當時受訴外人張新弼僱用而擔任銷售經理賣納骨塔，並不知道該公司與懷恩堂之關係，伊嗣於94年7月離開。
後來因為懷恩堂叫伊去處理後續事宜，因此伊自95年2月起在懷恩堂上班，才知道該納骨塔原本為訴外人施性忠經營之上泰公司行銷，經法院查封拍賣後由懷恩堂集資標得，而懷恩堂並無該項專業知識，因此找張新弼銷售，張新弼再找被告戊○○。
又伊發現依殯葬條例規定，懷恩堂並無啟用執照，不得販售納骨塔。
㈡伊對外都聲稱是賣懷恩堂的塔位。
伊聽張新弼說有得到懷恩堂的授權，且柯俊雄立法委員有廣告，懷恩堂在94年1月才開始裝潢並正式對外銷售，而被告之銷售行為是在94年以前的預售。
伊近期與懷恩堂溝通和解，但無法就數量達成共識。
伊只聽命於張新弼，至於跟懷恩堂的約定，是由張新弼為之，伊對張新弼極為信任，且有立法委員推銷及律師為產品法律顧問，伊確實不知系爭產品係違法。
伊不是老闆，只是業務員。伊認為是張新弼矇騙懷恩堂。
㈢本件原告所買受塔位，在懷恩堂的國光廳，於95年12月中旬始裝潢，因此被告亦無從於原告購買當時即交付塔位。
本件純屬懷恩堂與滬康公司的財務糾紛，兩家公司的負責人應該負責。
刑事判決僅以被害人之證詞及判決伊有罪，顯違背證據法則。
伊多年任職於幸福人壽公司，決無可能以詐騙之手法詐騙他人財物。
相關的負責人，戊○○在監，其他的三人在逃，均由伊在懷恩堂工作處理善後，幫忙原告拿到塔位，但伊並未詐欺，因此不願意賠償。
原告的業務不是伊負責經辦的等語，資為抗辯。
並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
五、兩造不爭執之事實：
㈠丁○○、己○○確實於93年4月29日，各向滬康公司購買懷恩堂納骨塔1塔位，每個塔位6萬元，共給付12萬元予滬康公司。
而滬康公司之負責人為被告戊○○，該公司並僱用被告乙○○為業務經理。
㈡被告因常業詐欺罪，業經台灣新竹地方法院95年度訴字第232號、本院95年度上訴字第4180號、96年度上更㈠字第576號刑事判決分別科處被告戊○○、乙○○有期徒刑。
被告等不服提起第三審上訴，經最高法院96年度台上字第4621號、97台上字第3594號判決二次發回更審。
嗣經本院97年度上更㈡字第406號刑事判決分別科處戊○○有期徒刑4年、乙○○有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，被告復提起第三審上訴（尚未確定），有上開判決在卷可稽（見本院95年度重附民字第63號刑事卷第172至198頁、卷四第97至114頁）。
六、兩造爭執要點為：原告請求被告戊○○、乙○○連帶給付12萬元之本息有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同；
民法第184條第1項定有明文。
㈡經查原告丁○○、己○○確實於93年4月29日，各向滬康公司購買懷恩堂納骨塔塔位一個，每個塔位六萬元，共給付12萬元予滬康公司，且戊○○、乙○○就塔位部分收取款項，於扣取5%佣金後始將餘款交予訴外人懷恩堂，但戊○○、乙○○事後並未依約履行，則為兩造所不爭執，並有懷恩堂同意兌換之49座塔位名冊，滬康公司劃撥客戶名冊，已更換與未更換之懷恩堂之青草湖懷恩紀念堂永久使用權狀之懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據，訴外人張新弼之第七商業銀行新竹分行帳號0000000000000號帳戶往來明細，滬康公司之合作金庫銀行北新竹分行0000000000000號帳戶資料，滬康公司之中華郵政股份有限公司劃撥帳號00000000號帳戶資料影本在刑事卷可稽。
㈢被告戊○○部分：
⒈按證人甲○於刑事案件偵審中證稱：「我是懷恩堂的董事，從89年開始至現在，總經理是我先生丙○○。
懷恩堂有同意張新弼賣塔位，從89年開始至91年，93年塔位蓋好後他又開始販賣。
是以預售方式，給永久使用權狀、劃位。
但沒有授權戊○○賣塔位。
93年8月有一伯伯要來看他的塔位，拿出權狀才發現是滬康公司自己印的。
後來張新弼把戊○○找來，懷恩堂於94年4月27日發存證信函向戊○○收取塔位價金252萬9,500元，後來張新弼說戊○○理虧，過幾天張新弼和戊○○至公司，戊○○表示賣了82個塔位。
戊○○一直沒有提供名冊，是由我們懷恩堂公告，一張滬康公司權狀換懷恩堂一張權狀，要換之前我們會先打電話給戊○○確認。
塔位的錢戊○○只有拿252萬9,500元，還少73萬元，所以我們用戊○○已繳金額來計算塔位，被騙榮民在這個金額範圍內可以跟我們換權狀。
戊○○告訴我說張新弼表示販售完塔位等到往生一個的時候再給一個塔位的錢，而我在當場指責張新弼，是他亂講的，沒有這回事，怎麼可能別人收了錢放在自己口袋，等有人往生再交一個的錢。
後來50萬元是張新弼交給我們。
張新弼拿戊○○票說戊○○希望票開久一點，再貼公司利息，我們不要，張新弼拿回去，後來戊○○自己來，將252萬9,500元票分期交給我們，這些錢都是我們事後發現戊○○詐賣納骨塔的時候他才出面處理。」
等語，有筆錄及懷恩堂93年7月30日、93年9月21日、94年4月27日存證信函影本可證（見95年度他字第337號偵查卷㈡第188至189頁、刑事第一審卷㈢第151至154頁）。
⒉又證人丙○○亦於刑事案件偵審中證稱：「我是懷恩堂公司現任總經理，建造銷售納骨塔，89年開始銷售。
有授權張新弼幫公司賣納骨塔。
戊○○原來在張新弼旗下幫忙賣納骨塔，我不知道戊○○何時開始自己賣。
我給張新弼利潤是總金額的45%，且93年1月24日前張新弼將全部的錢交給我們。
當時都是要收取現金後，再由我們公司出具青草湖懷恩堂永久使用權狀給客戶，並且都有收錢。
我們不同意、亦不知滬康公司出具『懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀』給客戶。
我們不可能同意張新弼或戊○○對外販售塔位不用先把錢繳回，等到買塔位之人往生之後再把錢交給懷恩堂。
懷恩堂的對口單位是張新弼，不是滬康公司。
後來有一些老榮民拿這些權狀到懷恩堂問，我們才知戊○○偽造這些權狀，我們有寄存證信函給戊○○。
我們並未提供使用權狀上的位置區號給戊○○。
我們懷恩堂塔位標號是以英文字母Ｆ開頭，一樓是Ｆ１，二樓是Ｆ２，以此類推，之後是０１表示第一排，然後是阿拉伯數字，該使用權狀的位置區號是戊○○自編，我看不懂。
現在我們賣的是三樓的塔位，二樓是張新弼93年1月24日前預售的。
戊○○以懷恩堂名義賣塔位，我太太發現後，有要求戊○○將已賣出的塔位拿回來換正式的使用權狀。
我或是我太太沒有同意戊○○可以用此種方式繼續賣懷恩堂塔位。
戊○○有把錢繳回懷恩堂並提供買受人名單，我們才依他所提供的名單發正式的使用權狀給客戶，只有滬康公司的使用權狀我們是不會發正式權狀給客戶。
陸續有很多人拿滬康的使用權狀來換，但我們只有換49張。
每一塔位戊○○要付懷恩堂4萬5,000元，我們收55%，是2萬4,750元，再加上1萬5,000元的管理費，是3萬9,750元。
至目前為止戊○○給懷恩堂252萬9,500元約是60個塔位的錢，每個塔位還要給2,475元的稅金，是佣金的所得稅由我們代扣，至93年他才付錢。
戊○○說他賣出去82個。
懷恩堂沒有和戊○○合作生前契約或理財金案，我們只是賣塔位。
我所寫的戊○○尚欠73萬元，是以售出82個塔位來計算。」
等語（見95年度他字第337號偵查卷㈠第344至347頁、刑事第一審卷 (三)第145至151頁）。
⒊綜上足證訴外人懷恩堂係授權訴外人張新弼販售納骨塔塔位，並未授權被告戊○○販售納骨塔位，亦未授權戊○○以滬康公司名義出具永久使用權狀。
則戊○○事先未與懷恩堂洽談合作授權事宜，亦未簽訂任何契約或備忘錄，並未就利潤分配方式達成協議，卻擅自銷售納骨塔位予原告丁○○、己○○，而為無權處分並收取價金，事後復因管理費與稅金計算方式與懷恩堂發生爭執，導致丁○○、己○○無法取得塔位使用權，衡情即屬於故意不法侵害原告之權利。
⒋至於訴外人懷恩堂向新竹市政府民政局申請發給啟用執照事宜，雖由被告戊○○與訴外人張新弼共同承辦，有懷恩堂函文影本在卷可證（見本院卷四第187頁）。
惟據此僅足以證明懷恩堂曾委任戊○○申請核發啟用執照，尚不足以證明懷恩堂曾授權戊○○販售納骨塔。
又訴外人陳基武雖曾於93年8月9日向滬康公司買受納骨塔並訂立生前契約，嗣於93年12月18日往生，而滬康公司已依約履行完畢，固有行政院國軍退除役官兵輔導委員會新竹榮民服務處函附關於辦理陳基武往生禮儀之相關資料可稽（見本院卷四第139至156頁）。
然據此僅足以證明戊○○對陳基武並無侵權行為，尚不足以證明戊○○對原告丁○○、己○○亦無侵權行為。
此外關於納骨塔之管理費與稅金計算方式，究竟應為事先收取或於履約時始收取等情，縱使證人甲○與丙○○之證言有所出入，惟仍不足以證明戊○○曾獲得懷恩堂之授權以出售納骨塔，故亦不足以為有利於戊○○之認定。
戊○○又辯稱懷恩堂納骨塔違反殯葬管理條例規定云云，惟據此僅足以認定懷恩堂違反該項法律規定，應負相關法律責任，但不足以據此免除戊○○對丁○○、己○○之侵權行為責任。
是戊○○所辯，均不足採。原告之主張，應屬有據。
㈣被告乙○○部分：
經查被告乙○○固然受僱於被告戊○○擔任業務經理，負責對外銷售納骨塔位、生前契約與理財金案，為乙○○所不爭執。
惟乙○○復辯稱：原告丁○○、己○○向訴外人滬康公司購買納骨塔位，並非由乙○○承辦等語，則原告就此即應舉證證明係向乙○○購買塔位及乙○○可推知該等塔位為虛無等情事。
惟原告就此並未舉證以實其說，故應認為乙○○此部分所辯，即屬可採。
七、綜上所述，原告請求被告戊○○應給付12萬元之本息，洵屬有據，應予准許。
逾此部分之請求為無理由，不應准許。
原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，與本件先為判決部分併計逾150萬元，就其勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
至於原告請求乙○○連帶給付敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
被告乙○○不得上訴。
被告戊○○、原告如與本件先為判決部分合併上訴利益逾150萬元者，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
書記官 廖艷莉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。