臺灣高等法院民事-TPHV,97,上,1012,20090915,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上字第1012號
上 訴 人
即被上訴人 滙思代理有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 徐宏昇律師
李紀穎律師
被 上訴人
即 上訴人 松崗科技股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 丁○○
甲○○
蔡順雄律師
曹詩羽律師
陳怡妃律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年9月5日臺灣臺北地方法院97年度訴字第820號第一審判決各自提起上訴，本院於98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

事實及理由

一、上訴人即被上訴人滙思代理有限公司（下稱滙思公司）主張：㈠兩造與訴外人台灣滙思有限公司（下稱台灣滙思公司）於民國（下同）92年7月1日簽訂香港及澳門特別行政區經銷合約書（下稱系爭合約），由伊經銷「命運」電腦遊戲相關產品（下稱系爭遊戲產品），嗣因兩造無終止合約之意思表示，系爭合約於94年7月1日屆期後自動展延1年。

詎被上訴人即上訴人松崗科技股份有限公司（下稱松崗公司）於95年2月6日喪失韓國Hanbit Soft Inc.（下稱韓國廠商）之授權，致伊無法於系爭合約期限內提供線上遊戲予持卡人，伊付給松崗公司之新臺幣（下同）895,170元預付款亦無法再購買系爭遊戲產品，松崗公司顯然給付不能，自應賠償。

又系爭合約第12條明確有「服務之提供」之規定，松崗公司應於合約期限內提供伊經銷區域之客戶，優質之遊戲伺服器管理及維護，茲松崗公司無法於系爭合約期限內提供伊經銷區域客戶優質之遊戲伺服器管理及維護，伊之庫存產品完全喪失價值，無法再銷售給零售廠商，已銷售者必須回收，該等已進貨之產品，已無價值，形同廢紙，是松崗公司已構成不完全給付，是松崗公司應依給付不能之規定賠償伊命運遊戲產品存貨1,188,753元之損害。

況系爭合約並未規定伊應於何期限內販售出相關產品之規定，系爭命運產品也無任何儲值期限之規定，系爭合約亦尚未到期，倘松崗公司未喪失代理權，伊自可繼續販賣系爭命運產品，是伊無法販賣系爭命運產品，與松崗公司未獲代理權有所關聯，松崗公司亦應負侵權行為損害賠償之責。

爰依民法第226條第1項、第227條第1項及第184條第1項前段之規定，求為判命松崗公司應給付2,083,923元，及自支付命令送達翌日即96年10月16日起至清償日止，按週年利率5％計算利息；

及以供擔保為條件宣告假執行之判決。

㈡對松崗公司所提反訴則以：伊向松崗公司進貨後，屢次發現商品有使用期限標示不明、未依系爭合約提供會員資料等問題，屢次請求改善，經雙方多次協調，於松崗公司提出繼續合作方案，並一再保證改善服務品質，繼續提供服務至最後一位消費者儲值時間用完為止，伊始再支付第3筆年度銷售保證金即1,457,970元（即港幣36萬元），且伊支付該筆保證金後之兩次進貨，松崗公司均直接由保證金中扣抵，未對伊另行請求支付貨款，足認雙方已達成協議，松崗公司已默示不再請求違約金之意思表示。

況松崗公司於95年初，以喪失系爭遊戲代理權為由，片面宣布停止提供該線上遊戲，既松崗公司違約在先，自不得再請求伊給付懲罰性違約金。

並否認有所謂國際上銷售代理的精神等語置辯。

二、松崗公司則以：㈠系爭遊戲產品乃韓國廠商所授權，伊再授與滙思公司獨家代理權，約定滙思公司如未於92年7月1日至93年6月30日期間內完成120萬元港幣之最低採購量與銷售，即應給付差額之懲罰性違約金。

惟滙思公司於伊多次催促下，延宕至94年4月1日方完成餘（差）額1,457,970元之採購，已違反系爭合約第7條第1項約定，不僅早已喪失給付貨款之期限利益，伊得不經通知或催告即終止系爭合約，系爭合約早溯及於94年6月30日消滅，滙思公司不得請求返還銷售保證金，亦無由行使更換產品之權利。

又滙思公司於簽訂系爭合約時，即已明知韓國廠商之授權期限，伊事後未能繼續取得授權，即無可歸責事由，自無須負擔損害賠償之責。

況系爭合約並非單純買賣，契約當事人之目的在於滙思公司代伊與香港、澳門為遊戲之推廣、銷售，並保證年度最低銷售保證金（港幣120萬元）為伊單獨授權滙思公司於港、澳經銷而不授權他人之最低利潤保障，且伊本於前揭條件及考量下，給予滙思公司價格上之優惠，是滙思公司於第一年內未完全扣抵之最低進貨採購金額，是可歸責於滙思公司行銷不力，依系爭合約之精神，應由滙思公司自行承擔，自不得再請求伊給付，滙思公司應負舉證責任等語置辯。

㈡提出反訴主張：滙思公司未於93年6月30日前完成港幣120萬元之採購，遲至94年4月1日始補足差額1,457,970元（即港幣36萬元），是滙思公司自應給付1,457,970元之懲罰性違約金。

爰依系爭合約第7條第1項之規定，反訴求為命滙思公司應給付1,457,970元，及自反訴狀繕本送達翌日即97年5月7日起至清償日止，按週年利率5％計算利息；

及以供擔保為條件宣告假執行之判決。

三、原審判決：松崗公司應給付滙思公司895,170元，及自96年10月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回滙思公司其餘之訴及松崗公司之反訴。

滙思公司對其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請部分均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,188,753元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

松崗公司則聲明：上訴駁回。

松崗公司並就其敗訴部分提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴人及其假執行之部分均廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢被上訴人應給付上訴人1,457,970元，及自97年5月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

滙思公司則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：㈠松崗公司與韓國Hanbit Soft Inc.簽約，取得命運線上遊戲之總代理權（授權期間自92年2月8日至95年2月7日），嗣於92年7月1日與滙思公司簽訂系爭合約，由滙思公司擔任系爭遊戲之獨家總代理經銷商（原審卷第53至57、135頁）。

㈡滙思公司於92年7月10日給付松崗公司港幣48萬元（折合新臺幣216萬元）採購預付款、93年2月25日給付港幣36萬元（折合新臺幣153萬元）、94年4月1日給付港幣36萬元（折合新臺幣1,457,970元），付足系爭合約所約定之第一年度120萬元港幣之採購金額（同上卷第60、85頁）。

㈢松崗公司員工杜維岑於94年3月22日至香港與滙思公司協商系爭遊戲產品與第三期銷售保證金港幣36萬元給付等事宜（同上卷第101、103至105、133、134頁）。

㈣滙思公司自簽訂系爭合約後，陸續向松崗公司採購產品，其所預付之採購款尚有895,170元未為採購（同上卷第60至66頁、第157頁正反面）。

滙思公司採購之產品，迄今尚有存貨價值646,081元之存貨未售出（同上卷第67、123至125頁、116至117頁、226頁反面）。

㈤松崗公司於95年2月6日韓國廠商授權期限屆滿後，未繼續取得韓國廠商之授權。

㈥松崗公司於95年7月1日對滙思公司為系爭合約於95年7月1日終止之通知（同上卷第70頁）。

五、滙思公司主張松崗公司於95年2月6日喪失韓國廠商之授權，致伊無法於系爭合約期限內提供線上遊戲產品予持卡人，伊給付予松崗公司之895,170元預付款，亦無法再購買系爭遊戲產品，松崗公司顯已給付不能。

又松崗公司無法於系爭合約期限內提供伊經銷區域之客戶優質之遊戲伺服器管理及維護，其庫存產品完全喪失價值，構成不完全給付，應賠償存貨1,188,753元之損害等語；

松崗公司則以前開情詞置辯。

是本件應審酌者為，㈠滙思公司是否應於93年6月30日前付足年度銷售保證金港幣120萬元？㈡松崗公司應否負擔給付不能及給付不完全之損害賠償責任？㈢滙思公司是否應依系爭合約第7條第1項之約定給付懲罰性違約金？

六、滙思公司是否應於93年6月30日前付足年度銷售保證金港幣120萬元？㈠松崗公司辯稱其授與滙思公司獨家代理權，故有年度最低進貨採購金額港幣120萬元之約定，滙思公司未於93年6月30日簽訂系爭合約滿1年時付足最低進貨採購金額，應負遲延責任等語。

查系爭合約第7條第1項約定：「乙方（即滙思公司）提供並保證甲方（即松崗公司）『命運』相關軟體產品之年度最低進貨採購金額為壹佰貳拾萬元港幣」，如僅依其文義，滙思公司須自92年7月1日起1年內，即93年6月30前完成年度採購金額港幣120萬元。

㈡惟按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院96年度台上字第2631號判決意旨參照）。

查系爭遊戲產品為玩線上遊戲之權利，松崗公司依約提供遊戲之伺服器管理與維護，使電腦玩家能透過網路玩線上遊戲，促使玩家不斷儲值消費，即購買系爭遊戲產品後，消費者須在電腦上進行儲值，始得進行線上遊戲，一旦遊戲能吸引玩家而能持續玩遊戲，更有利系爭遊戲產品之行銷，是以如依契約文義，自系爭合約簽訂日起算1年內即93年6月30日前，即須付足銷售保證金120萬元，依系爭遊戲產品之特性，對滙思公司恐有不公。

再依系爭合約第9條第1項又約定「甲方同意乙方年度銷售保證金分三期支付：第一筆年度銷售保證金（即港幣肆拾捌萬元整），簽約後支付年度銷售保證金的40％。

第二筆年度銷售保證金（即港幣叁拾陸萬元整），於產品正式扣點計費日起計六個月。

第三筆年度保證金（即港幣叁拾陸萬元整），於產品正式扣點計費日起計十二個月。」

，明定自產品正式扣點後6個月、12個月，給付第2、3期保證金，益徵兩造簽訂系爭合約當時已就系爭遊戲產品特性及交易習慣而為考量，滙思公司有分期給付年度銷售保證金之期限利益，應堪認定。

㈢滙思公司於93年2月25日給付第2筆年度銷售保證金港幣36萬元，此為兩造所不爭執，以此推算，系爭遊戲產品係於92年8月25日開始扣點計費，再以此計算12個月，滙思公司至遲應於93年8月24日給付第3筆年度銷售保證金；

惟滙思公司於94年4月1日給付第3筆年度銷售保證金港幣36萬元，固有遲延。

但滙思公司主張於第1年內支付港幣84萬元，嗣雙方發生爭議，伊為保障自己權益，保留支付餘額港幣36萬元，後雙方經多次電話、電子郵件協調，松崗公司並於94年3月22日派杜維岑至香港協商，提出繼續合作方案，保證改善服務品質，繼續提供服務至最後1位消費者儲值時間用完為止，伊始支付第3筆港幣36萬元等語，並提出電子郵件、松崗公司至香港提出之說明（原審卷第99至105頁）為證。

查滙思公司產品經理許榮峰於94年3月30日上午11時55分發出主旨為「命運產品問題」之電子郵件予杜維岑，杜維岑於同日14時50分回覆稱「感謝你們撥空討論及思考這個問題，我想當天或許亞龜沒有參與到會議，所以不太了解，首先，為了能夠解決雙方的問題，及表示我的誠意，我主動向公司爭取了更多優於原合約的條件（條件當日我提出的附件），但是期限是3月底能夠將款付清才生效，而且前提是將第三筆保證金36萬港幣一次付清（合約中並無提及可以分期吧），而關於你所提出產品上的問題，我想在『技術上』並沒有太多問題，但基於合約精神的『誠信原則』，真的！實在有困難」等語（原審卷第103頁），復於同日晚上7時31分發出主旨為「回答Anmi疑問」之電子郵件，內容為「首先謝謝Anmi在今天下午與我緊急通過電話，讓我感受到人間的溫暖，關於你的問題，我也與公司高層討論過，應該不會有你提到的問題產生，命運到年底確定不會結束服務，server將會一直到最後一個人離開為止，你擔心到年底前無法把36萬港幣的貨出到完，我大略的幫你估了一下應該不會有這種情況產生，詳如附件，我有信心只要大家拋開心結，全力放在產品銷售上，一定可以讓匯思在05年至少可以到我訂定銷售目標（600萬台幣）的70％以上」等語（原審卷第105頁），觀之上開郵件一再敘及「為了能夠解決雙方的問題」、「我想在『技術上』並沒有太多問題」、「應該不會有你提到的問題發生」等語，堪信於94年3月間，兩造合作系爭遊戲產品確產生問題，滙思公司因而遲延給付第3筆銷售保證金，杜維岑乃於94年3月22日至香港與滙思公司協商系爭遊戲產品與第3筆銷售保證金港幣36萬元給付事宜。

㈣再觀之上開郵件，非但未非難滙思公司未給付第3筆銷售保證金，反而一再試圖化解滙思公司對系爭遊戲產品之疑慮，甚而更提出「更多優於原合約的條件」，且滙思公司於94年4月1日付足第3筆年度銷售保證金，嗣亦用以抵償滙思公司於94年5月2日及94年7月28日之貨款（同上卷第60頁），此為松崗公司所不爭執，顯見就第3筆銷售保證金港幣36萬元，於杜維岑至香港協商後，松崗公司已同意滙思公司延期清償，滙思公司乃於94年4月1日付足第3筆銷售保證金。

㈤綜上，縱使系爭合約第7條第1項有年度最低進貨採購金額之約定，但綜觀系爭合約全文及系爭遊戲產品之特性，不僅有年度銷售保證金分期給付之約定，第3筆年度銷售保證金給付期限，業經杜維岑至香港協商後，同意延期清償。

松崗公司辯稱滙思公司應於93年6月30日付足港幣120萬元年度銷售保證金，惟其於94年4月1日始為給付，業已遲延給付等語，核與兩造締約及履約之情形不合，自無可採。

七、松崗公司應否負擔給付不能及給付不完全之損害賠償責任？㈠給付不能損害賠償部分：⒈滙思公司主張松崗公司於95年2月6日喪失韓國廠商之授權，致伊無法於系爭合約期限內提供線上遊戲予持卡人，伊付給松崗公司之895,170元預付款亦無法再購買系爭遊戲產品，松崗公司顯然給付不能，自應賠償等語。

⒉按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償責任，民法第226條第1項定有明文。

查松崗公司於95年2月6日韓國廠商授權期限屆滿後，未繼續取得韓國廠商之授權，此為兩造所不爭執，松崗公司雖辯稱滙思公司遲延給付第3筆年度銷售保證金，依系爭合約第16條第2項約定，系爭合約已溯及於94年6月30日原訂合約屆滿時消滅等語。

惟按本合約有效期限自西元2003年07月01日起至西元2005年07月01日止，雙方如欲中途解除或終止合約者，應於一個月前以書面通知；

惟若已逾一個月雙方均無終止之意思表示時，則本合約視同繼續延長一年，系爭合約第18條第1項定有明文。

滙思公司支付第3筆年度銷售保證金雖有遲延，但其給付期限，經松崗公司杜維岑至香港協商後，同意延期清償，滙思公司並於94年4月1日給付第3期銷售保證金港幣36萬元，已如前述；

況且系爭合約第16條第2項第1款約定：「甲乙丙三方任何一方違約（含個別合約），對方不須預先告知而逕行解除部份或全部合約。」

，僅賦予毋庸催告即得解除系爭合約之權利，尚無從解為如一方有違反系爭合約情事時，系爭合約不待解除權之行使即告消滅。

再兩造於94年7月1日前1個月，均未以書面通知終止系爭合約，此為兩造所不爭執，另依松崗公司於95年7 月1日對滙思公司為系爭合約於95年7月1日終止之通知（原審卷第70頁），更可認系爭合約已於94年6月30日屆期後自動展延一年，松崗公司辯稱系爭合約溯及於94 年6月30日屆滿消滅等語，並無可採。

⒊松崗公司復辯稱滙思公司簽訂系爭合約之時即知悉系爭遊戲產品之授權期限，其未繼續取得韓國廠商之授權，並無可歸責事由等語。

惟滙思公司僅係松崗公司之代理經銷商，能否取得韓國廠商之授權，滙思公司無從施力，自與滙思公司是否知悉松崗公司能否取得授權無關。

又如松崗公司未就其能否繼續取得授權加以評估，於系爭合約原訂期限屆滿前一個月，衡情應已預見95年2月6日韓國廠商授權期滿後，其有無法履行系爭合約之情事，然松崗公司非但未發出終止系爭合約之書面通知，甚至未於系爭合約附加松崗公司未取得韓國廠商授權之權利義務約定，顯見其有取得韓國廠商授權之把握。

既然如此，松崗公司依系爭合約第12條第1項約定，自應履行提供系爭遊戲產品予滙思公司訂購，及提供優質之遊戲伺服器管理與維護之義務。

松崗公司其以滙思公司知悉韓國廠商授權期限，抗辯其無可歸責事由等語，仍有未洽，並無可採。

⒋松崗公司又辯稱系爭合約為由滙思公司代松崗公司與香港、澳門為遊戲推廣、銷售，滙思公司並保證第一年度達到120萬元港幣之最低進貨採購金額，銷售年度滙思公司向松崗公司進貨全然取決於滙思公司單方面之通知，滙思公司應於該年度內將最低進貨採購金額全數扣抵，如未能扣抵之不利益，應由滙思公司承擔，不得請求返還等語。

查：⑴系爭合約第7條第1項固有滙思公司保證年度最低進貨採購金額120萬元港幣之約定；

惟系爭合約第7條第2項約定「乙方提供並承諾甲方初期以年度保證金之40％（即肆拾捌萬元港幣）為進貨保證金之簽約金。

剩餘之柒拾貳萬元港幣乙方提供質押品為保證。」

，再第9條第2、3項約定「甲方同意乙方所給付之簽約金可抵償日後向甲方購買本約標的物之貨款。」

、「乙方同意當約金抵償完所有貨品之後，其餘之貨品需依據合約本條第四項之規定給付貨款。」

，本件滙思公司第1年度銷售保證金均以現金支付，是均依合約第9條第2項以銷售保證金抵償購買標的物之貨款。

⑵觀之滙思公司所提預付貨款明細（原審卷第60頁），93年6月30日第1年度屆至時，以年度銷售保證金抵償貨款後，尚存餘840,000元年度銷售保證金，倘如松崗公司所辯，第2年度之訂貨，即應依系爭合約第9條第3項之約定，要求滙思公司給付貨款。

但松崗公司猶自第1年年度銷售保證金為貨款之扣抵，且兩造遲未依系爭合約第18條第2項「本合約只明確規定第一年銷售之年度保證金，第二年之年度銷售保證金，將於第一年合約到期前三個月，雙方得以重新議約」之約定（原審卷第56頁），重新議約第2年之銷售保證金；

再於滙思公司未依系爭合約第9條第1項約定之第3 筆年度銷售保證金給付期限情況下，松崗公司員工杜維岑仍專程前往香港，化解滙思公司對系爭遊戲產品之疑慮，與滙思公司協商系爭遊戲產品與第3筆銷售保證金港幣36萬元給付事宜，嗣仍以其給付之第3筆年度銷售保證金抵償訂購系爭遊戲產品之貨款，未要求滙思公司另給付貨款，顯見松崗公司為使雙方繼續合作，放棄一年度應達到120萬元港幣之最低進貨採購金額，始容許滙思公司以第3筆年度銷售保證金抵償訂購系爭遊戲產品之貨款，則於系爭合約終止或松崗公司有可歸責事由之時，滙思公司仍得請求返還，或請求賠償損害，松崗公司辯稱滙思公司未達年度銷售保證金，未能扣抵貨款之不利益，應由滙思公司承擔，不得請求返還等語，並無可採。

⒌松崗公司於95年2月6日後，未能取得韓國廠商授權，已如前述，松崗公司顯無法再為系爭遊戲產品之提供，應屬事後主觀不能，滙思公司無法再取得所餘年度銷售保證金895,170元之系爭遊戲產品，即堪認定。

對滙思公司而言，為松崗公司所致之損害，則滙思公司依民法第226條第1項規定，依民法第226條第1項規定，主張松崗公司負擔給付不能之損害賠償責任，即為可取。

㈡不完全給付損害賠償部分：⒈滙思公司主張松崗公司於95年2月6日喪失韓國廠商之授權後，伊庫存之商品完全喪失價值，無法再銷售給零售廠商，已銷售者必須回收，是松崗公司已構成不完全給付，應賠償命運遊戲產品存貨1,188,753元之損害等語。

⒉查松崗公司於95年2月6日後，無法提供持用儲值卡消費者進行線上遊戲之服務，又滙思公司迄今所餘存貨價值646,081元，此為兩造所不爭執。

按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文，然成立不完全給付之損害賠償責任，須債務人不完全給付、債權人受有損害、不完全給付與損害間有相當因果關係及可歸責於債務人，缺一不可。

滙思公司於95年2月6日前能否售出其所購入之系爭遊戲產品，仍與其行銷之能力息息相關，如滙思公司購入之系爭遊戲產品，已經合理之銷售期間，仍未能售出，非得逕認餘有數量龐大之存貨，即為係松崗公司無法提供服務所致。

⒊依滙思公司所提預付貨款明細所示（原審卷第60頁），其最後一次進貨時間為94年7月28日，進貨品名為命運出運卡1,500套，迄95年2月6日韓國廠商授權期滿時止，尚有約6個月餘之時間，滙思公司已有充裕之銷售時間，如其積極行銷，當不致於95年2月6日時，仍有命運出運卡525套未及銷售（原審卷第117頁），更遑論滙思公司所稱價值646,081元之存貨，亦含有92年5月21日進貨之命運甜密神龍包1,947套，92年10月31日299限量月費包741套等（原審卷第60、117頁），已歷2年未出售之商品，益徵此存貨係滙思公司銷售不力之結果，與松崗公司未取得韓國廠商授權無關。

故縱使本件係可歸責於松崗公司事由而致無法提供持用儲值卡消費者進行線上遊戲服務，亦難認滙思公司價值646,081元存貨之損害與松崗公司無法提供線上遊戲服務有因果關係；

至滙思公司主張另有存貨542,672元部分（1,188,753-646,081 =542,672），則未舉證證明之，其主張松崗公司應賠償不完全給付之損害1,188,753元，並無可取。

八、滙思公司是否應依系爭合約第7條第1項之約定給付懲罰性違約金？㈠松崗公司反訴主張滙思公司未於93年6月30日前完成港幣120萬元之採購，遲至94年4月1日始補足差額1,457,970元（即港幣36萬元），依系爭合約第7條第1項約定，滙思公司應給付懲罰性違約金1,457,970元等語。

㈡系爭合約第7條第1項約定，滙思公司雖保證達成年度最低進貨採購金額港幣120萬元，然綜觀系爭合約全文及系爭遊戲產品之特性，不僅有年度銷售保證金分期給付之約定，且第3筆年度銷售保證金給付期限，經松崗公司員工杜維岑至香港協商後，已同意延期清償，且同意以滙思公司94年4月1日始付足第3筆年度銷售保證金，抵償其嗣後於94年5月2日及94年7月28日之貨款，已如前述，尚難認滙思公司於94年4月1日付足第3筆年度銷售保證金，且未於93年6月30日採購120萬元港幣之系爭遊戲產品，有違反前開約定之處。

㈢松崗公司又主張於93年2月25日滙思公司支付第2筆年度銷售保證金6個月後，最遲至93年8月25日滙思公司給付第3筆保證金之義務已屆至，依系爭合約第7條第1項松崗公司懲罰性違約金債權已發生等語。

查滙思公司遲延給付第3筆年度銷售保證金後，杜維岑始於94年3月22日至香港與滙思公司協商系爭遊戲產品與第3期銷售保證金港幣36萬元給付事宜，滙思公司因遲延而生懲罰性違約金債務，固已發生。

然依杜維岑於94年3月22日至香港與滙思公司協調第3筆年度銷售保證金與系爭遊戲產品之內容（原審卷第103至105頁），僅見松崗公司要求儘速給付第3筆年度銷售保證金，並無關於懲罰性違約金之主張，甚且表明不會發生第3筆年度銷售保證金36萬元港幣於年底（即94年12 月31日）無法出貨之情事（同上卷第105頁），足明兩造於系爭合約期限內繼續合作，乃該次協調之重點。

而滙思公司於94年4月1日付足第3筆年度銷售保證金，嗣並抵償滙思公司於94年5月2日及94年7月28日之貨款（同上卷第60頁），已如前述，足認松崗公司不僅同意滙思公司延緩第3筆銷售保證金之給付，甚而亦免除已發生之遲延責任，是滙思公司辯稱松崗公司已免除其系爭合約第7條第1項後段之懲罰性違約金之責任等語，為可採信，松崗公司主張滙思公司應給付懲罰性違約金1,457,970元等語，並無可取。

九、綜上，松崗公司於95年2月6日後，未能再取得韓國廠商授權，無法再為系爭遊戲產品之提供伺服器之服務，應屬事後主觀不能，滙思公司主張其無法再取得所餘年度銷售保證金895,170元之系爭遊戲產品，松崗公司應負擔給付不能之損害賠償責任，即屬有據。

至滙思公司已購入價值1,188,753元之存貨，係滙思公司銷售不力之結果，與松崗公司未取得韓國廠商授權無關，與松崗公司無法提供線上遊戲服務無因果關係，滙思公司主張松崗公司應賠償不完全給付之損害1,188,753元，即屬無據。

又松崗公司不僅同意滙思公司延緩第3筆銷售保證金之給付，甚而亦免除已發生之遲延責任，故松崗公司主張滙思公司依系爭合約第7條第1項，應給付懲罰性違約金1,457,970元，亦屬無據。

從而，滙思公司依民法第226條第1項規定，請求松崗公司給付895,170元，及自支付命令送達翌日即96年10月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；

其餘之部分之請求，則無理由，應予駁回。

松崗公司依系爭合約第7條第1項約定，反訴請求滙思公司給付1,457,970元，及自反訴狀繕本送達翌日即97年5月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，判命松崗公司如數給付，並駁回滙思公司其餘之訴，及松崗公司之反訴，經核並無違誤。

兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。

十一、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 吳青蓉
正本係照原本作成。
滙思公司不得上訴
松崗公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
書記官 吳碧玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。