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臺灣高等法院民事判決 97年度上字第1065號
上 訴 人 甲○○(即鍾吳寶說.
庚○○
共 同
訴訟代理人 彭成青律師
上 訴 人 丁○○
被上訴人 乙○○
共 同
訴訟代理人 陳萬發律師
被 上訴人 丙○○ 原住桃園市中壢市○○○街77號5樓
上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國97年9月26日臺灣桃園地方法院第一審判決，各自提起上訴，本院於民國98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命丁○○給付超過新臺幣壹佰參拾貳萬陸仟肆佰零貳元本息部分及該部分假執行之宣告，暨命丁○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，甲○○、庚○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丁○○其餘上訴駁回。
甲○○、庚○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由甲○○、庚○○負擔百分之六十五，餘由丁○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人甲○○ (即鍾吳寶說)、庚○○ (原名：鍾武勤)( 下簡稱甲○○等)之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、甲○○等起訴主張：㈠被上訴人丙○○（下簡稱丙○○）經營之學鋒實業股份有限公司（下簡稱學鋒公司），與訴外人太萊晶體科技股份有限公司（下稱太萊公司）有業務上往來，丙○○為爭取業務，乃邀甲○○等為其客戶之貨款債權提供擔保，甲○○遂以其所有坐落桃園縣中壢市○○段39-81地號土地及其上門牌號碼為桃園縣中壢市○○路114號建物（下簡稱系爭房地），設定新臺幣（下同）30,000,000元最高限額抵押權予太萊公司。
嗣丙○○因積欠太萊公司13,264,020元未償，致系爭房地遭臺灣桃園地方法院（下簡稱桃園地院）94年度執字第873號拍賣抵押物事件執行拍賣，甲○○等為免系爭房地因拍賣而受到不利益，乃與丙○○於民國（下同）94年5月28日簽訂借貸協議書（下簡稱系爭協議書），並由被上訴人乙○○ (下簡稱乙○○)及上訴人丁○○（下簡稱丁○○）擔任連帶保證人，系爭協議書第1條約定，甲方（即丙○○）所經營之學鋒公司（或以甲方之名義）積欠太萊公司貨款債務計本金13,264,020元，因乙方（即甲○○等）向銀行貸款之管理費5,000元、火險費5,490元、代書費24,280元，總計13,298,790 元（不含利息與訴訟費用、執行費用），現甲方同意向乙方借貸上揭金額先作為聲請本院94年度執字第873號拍賣抵押物事件之擔保金，無論債務人異議之訴（案號：桃園地院94年度重訴字第115號，下簡稱系爭債務人異議之訴）是否因敗訴確定而使該擔保金充作返還太萊公司之貨款債務者，皆視作甲方已向乙方借款上揭金額，若乙方因訴訟結果而額外支付訴訟費用、執行費用與利息者，皆另外算入甲方向已方借款之總金額。
系爭協議書第2條則約定，雙方同意甲方借款所應支付乙方之利息，除乙方向銀行所貸款之利息應併予支付外，另須依法定利率為年息百分之5計息，並自94年5月30日繳付擔保金與乙方開始計算利息。
又還款期限依系爭協議書第4條約定，為甲○○等所提系爭債務人異議之訴判決確定之翌日。
㈡甲○○等與太萊公司間經數次協商後，雙方同意以3,264,020元達成和解，丁○○同意與甲○○等就該和解債務負連帶清償責任，並於94年11月22日出具1紙同意書（下簡稱系爭同意書）為證。
又依系爭協議書約定，甲○○等為處理丙○○與太萊公司間之貨款債務所給付之和解金、訴訟費用、銀行貸款相關費用及利息等支出，總計3,813,198元（和解金：3,264,020元；
訴訟費用：138,000元；
銀行貸款管理費：5,000元；
火險費：5,490元；
代書費：24,280元；
為提供擔保而向銀行借款16,000,000元之利息計376,408元），皆視為丙○○向甲○○等借貸之金額，而乙○○、丁○○既為系爭協議書之連帶保證人，自應負連帶清償責任。
詎甲○○等為丙○○清償後，發函催告丙○○、丁○○、乙○○清償上開借款，卻置之不理，爰依系爭協議書及同意書，提起本件訴訟，請求判命丙○○、丁○○、乙○○應連帶給付甲○○等3,813,198元及法定遲延利息之判決。
㈢丁○○自承於系爭同意書上簽名為真正，且該系爭同意書係丁○○認同甲○○等與太萊公司處理和解事宜所需支出之金額，甲○○等並無施用詐術使丁○○陷於錯誤之情事，因此丁○○自應受到系爭同意書之拘束。
㈣原審為丁○○應給付上訴人3,264,020元及法定遲延利息，而駁回甲○○等其餘之訴之判決。
甲○○等及丁○○均不服，分別提起上訴。
甲○○等嗣於本院上訴聲明為：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，丁○○應再給付甲○○等549,178元，及自96年5月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊乙○○、丙○○應就原審判決命丁○○給付之金額及前項給付金額，丁○○連帶給付甲○○等；
對丁○○上訴部分之答辯聲明為：上訴駁回。
二、乙○○則以下列辯詞資為抗辯：㈠乙○○係鄉下之不識字年邁老農，本件係受甲○○等因係親戚所矇騙而誤簽名於系爭協議書上，於94年間某日，甲○○等偕同乙○○之妹吳利妹前來聲稱丙○○與上訴人庚○○有生意往來，丙○○有一件官司，需要丙○○簽名，因丙○○不在台灣，上訴人自稱已告訴丙○○，只要乙○○於文件上簽署即可進行訴訟，乙○○不疑有他，遂於系爭協議書上簽名，然當時丙○○根本不在台灣，丙○○也沒有委託丁○○代理，當場亦無律師見證，故系爭協議書所載內容顯有不實。
其後，丙○○以電話與家裡聯絡，乙○○及丁○○始知悉受騙，丁○○隨即寄發存證信函向甲○○等表達不承認系爭協議書，故甲○○等對此為有利於己之事實，自應負舉證責任。
㈡學鋒公司係由訴外人黃唐華經營，而非由丙○○所經營，則學鋒公司與太萊公司間有何貨款債務，丙○○並未積欠太萊公司債務，與丙○○無涉。
縱使學峰公司與太萊公司間有何貨款債務之情，亦與丙○○無涉。
甲○○等係以欺騙之手法，向乙○○騙稱丙○○經營之學鋒公司欠太萊公司貨款需要訴訟，致乙○○誤信而在系爭協議書上簽名擔任連帶保證人。
㈢丙○○早於93年8月間即出境，其後即未曾返台，故未於系爭協議書上簽名，且系爭協議書上丙○○之印章亦非真正。
又丙○○未委任丁○○為代理人，故丁○○以代理人名義簽名於系爭協議書上，非屬有權代理。
而證人戊○○於原審之證詞，可知系爭協議書簽署當日，丁○○並未提出丙○○之授權文件，當日僅由丁○○透過電話確認與其等通話者為丙○○。
顯見證人戊○○並未親自以電話對丙○○之身分進行確認，僅以當場之通話行為及通話內容之轉述逕予認定丁○○為丙○○之代理人，則當日通話者是否確為丙○○本人，已非無疑。
縱認當日通話者為丙○○本人，然當日通話之內容為何？均未經證人戊○○確認，故證人戊○○於原審之證詞自難為有利於甲○○等於原審起訴主張之認定。
㈣民法之借貸乃要物契約，丙○○並無積欠太萊公司債務，亦未向甲○○等為任何金錢借貸，復未委任丁○○代理其處理事務，則甲○○等以系爭協議書提起本件訴訟，自屬無據。
又丙○○非系爭協議書上之主債務人，縱認乙○○、丁○○為系爭協議書之保證人，亦不生從屬性質之保證效果。
此外，系爭同意書上亦無乙○○之簽名，故甲○○等對乙○○並無請求權。
㈤嗣於本院答辯聲明：⒈上訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、丁○○則以下列辯詞資為抗辯：㈠原審所傳訊之證人即戊○○律師，向原審所提出「太萊公司與被上訴人」間所簽立「95.1.15和解協議書」之書面觀之，該紙和解協議書僅有「1,326,402元之和解金」之記載，並非以「3,264,020元」為和解，但原審竟捨書面已清楚之文字記載不採，而僅誤聽證人片面之供述，其採證已違背證據法則。
㈡甲○○等雖在原審以3,264,020元為和解云云，但刻意不提出和解書面，且就其所稱之和解之情，亦從未舉證如何提領此鉅款及其由來、流向，原審僅以其口述而採信，卻對於書面白紙黑字不採，實悖離證據法則。
更何況，證人「何政鋒」所證稱亦僅泛以「鍾吳寶說賠償300多萬元，因為有中間人，所以實際上太萊公司只拿到130多萬元」云云，亦非指「3,264,020元」，且就「中間人」究是何人？上訴人於原審亦無舉證，原審法官竟採信上訴人之片面口述，實難認同。
㈢丁○○雖有簽立原審原證二之同意書，但係遭欺騙下所簽，此由甲○○等告知係以「3,264,020元」和解，但於和解書卻僅載1,326,402元，且無法舉證如何提領此和解鉅款及其資金由來、流向、中間人為何？且其金額差益懸殊，足證丁○○係遭欺騙下而簽立系爭「同意書」，故該同意書對丁○○應不生效力，退萬步言，丁○○於一知悉下，即已主張撤銷原審原證二同意書之意思表示，從丁○○知悉後而主張撤銷之意思表示，並無逾一年，惟原審漏未審酌丁○○之知悉時間，竟以已逾一年為認定，自屬違誤。
綜上，因該同意書內容不實，故對丁○○不生效力，且係丁○○遭詐騙下所誤簽，業經撤銷意思表示，更不能以該同意書拘束丁○○。
㈣至於「94年5月28日借貸協議書」，因無法證明丙○○有欠債，且無證明丙○○有授權丁○○，故原審業已判決認定「94年5月28日借貸協議書」不生拘束之效力，併此敘明。
㈤退萬步言，觀諸94年5月28日借貸協議書所載，係指以「債務人異議之訴判決確定」為條件，但甲○○等以，訴訟外之和解」及「撤回起訴」而終結該異議之訴案件，並非以確定判決為結案，自不應准許甲○○等以其片面訴訟外和解之和解金額而作為請求被上訴人應負之責。
㈥嗣於本院對上訴人之上訴之答辯聲明：上訴駁回；
其上訴聲明：⒈原判決不利於丁○○之部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，上訴人第一審之訴及其假執行之聲請，均予駁回。
四、被上訴人丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到庭辯論，亦未提出任何書狀為何答辯或聲明。
五、兩造不爭執事項：(見本院98年5月4日準備程序筆錄)㈠甲○○等與訴外人太萊公司於95年1月15日達成和解，簽立和解協議書 (97年3月12日證人戊○○所提)。
㈡丙○○、丁○○、乙○○有在系爭借貸協議書 (起訴狀所附原證一)上連帶保證人欄簽名，但乙○○是事後簽名。
六、兩造爭執事項：㈠簽署系爭協議書 (起訴狀所附原證一)當日是否丙○○有以電話與丁○○、證人戊○○通電，如果有通話，是否為丙○○本人？倘是，則丙○○是否又透過電話授與丁○○系爭協議書之代理權？㈡系爭借貸協議書 (起訴狀所附原證一)第4條之約定，雙方同意本借貸之還款期限至乙方債務人異議之訴判決確定之翌日所指為何？是否包含和解？
七、得心證之理由：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
查甲○○等主張兩造簽訂系爭協議書時，係由身處大陸之丙○○以電話授予丁○○代理權之方式，由丁○○以代理人兼連帶保證人名義與甲○○等簽訂系爭協議書乙節，業經丁○○所否認，則甲○○等對此有利於己之事實，自應負舉證責任。
查丁○○否認曾以電話與丙○○聯繫（見原審卷第147頁），且電話通聯因逾保存期限（見本院卷第89頁），無從查證，故究有無電話聯繫，已非無疑？雖丁○○陳稱鍾吳寶說是伊親戚，她說丙○○欠她很多錢，要訴訟，要伊簽名云云，亦與常情似有違，惟揆諸前揭判例意旨，甲○○等仍應負舉證之責。
經查證人戊○○固於本院98年3月4日準備程序中證稱：「（本院問：如何取得丙○○之授權？）簽這份協議書，因另外一份1300多萬元的擔保金，做為前案拍賣抵押物擔保停止執行，希望丙○○能拿出這筆擔保金，為了確認協議書有效，當場丁○○打電話給丙○○，講好借貸之事，接著把電話交給我、鍾吳寶說商討借1300多萬的金額，同意由鍾吳寶說向銀行借1300多萬元，再由丙○○承擔這債務，才簽這協議書，在電話中丙○○有同意。
（本院問：有告訴丙○○要簽協議書此事？）在電話中丙○○有同意，在我接電話中，丙○○有授權丁○○就1300多萬元達成協議，而利息等等的細節，在電話中沒談到。」
等語（見本院卷第67頁反面），惟查證人戊○○於原審97年3月12日言詞辯論期日中則證稱：「法官問：丁○○當時有無提出丙○○的授權書？）沒有。
（法官：為何准許他代理？）丁○○當場撥電話給丙○○，經原告2人（按：指上訴人二人）與丁○○確認是丙○○本人，才准許丁○○代理丙○○等語（見原審卷第108頁），可知就電話中與丙○○確認有無授權丁○○簽訂系爭協議書之重要情節部分，證人在原審時證述係甲○○等二人與丁○○確認是丙○○等語，在本院時則證稱係丁○○與丙○○通電話，再交由證人戊○○確認丙○○身分等語，證人戊○○前後證述內容並不一致，則證人戊○○於本院準備程序中證稱伊與丁○○向丙○○確認授權內容之證詞，是否屬實，已難採信，況有關利息等細節部分，亦是甲○○等請求之範圍，然丙○○顯然不知，可證丙○○在電話中並未了解系爭協議書全貌，亦未確認全部授權範圍。
又查證人戊○○於本院同日證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：丙○○在電話中，有無告訴你他欠太萊公司錢？）印象中，丙○○在電話中說，就太萊公司查封假扣押之債權與鍾吳寶說所擔保債權是不一樣的債權。
丙○○在電話中特別吩咐這是要在債務人異議之訴作為重要的攻擊、防禦方法。
沒印象丙○○有說欠太萊公司的錢。」
等語（見本院卷第68頁），是以丙○○既未承認積欠太萊公司債務，依常情判斷，當無承擔上開高達一千多萬債務之意願，其復對證人戊○○強調就太萊公司查封假扣押之債權與甲○○等所擔保債權是不一樣的債權等語，則既非同一債權，又何有同意承擔債務之理？再者，證人即原為太萊公司負責人之何政鋒於原審97年3月12日言詞辯論期日證稱：「（法官問：丙○○個人有沒有欠太萊公司錢？）個人我不清楚，但我知道學鋒公司欠太萊公司1300多萬元，因為丙○○當時是掛名學鋒公司的總經理，所以他要負責，丙○○本身沒有簽任何書面，表示他個人要連帶負責」等語（見原審卷第107頁）。
是以學鋒公司對太萊公司之高達一千多萬元之債務，而學鋒公司之法定代理人為黃唐華，有公司基本資料查詢明細附卷可查（見原審卷第45頁），太萊公司若要丙○○個人來承擔，當應慎重其事地要求丙○○以書面承諾，惟依證人所述，並無書面存在，且丙○○是否為學鋒公司掛名總經理亦未據甲○○等舉證以實其說，況丙○○縱果係學鋒公司之總經理，亦非即屬丙○○個人債務，從而在在均顯示丙○○在電話中無同意授權簽訂系爭協議書之理由，自難以證人戊○○於本院準備程序中事後之證言作為有利於上訴人之認定。
此外，甲○○等對於丙○○有授權丁○○代理簽署系爭協議書乙節，復未能提出其他證據以實其說，是甲○○等此部分主張，不足採信。
從而系爭協議書對丙○○不生效力，甲○○等依系爭協議書約定請求丙○○履行清償債務責任，即屬無據。
㈡按連帶保證為保證之一種，並非連帶債務，其特點在於其債務不失其附從性，主債務人與連帶保證人間之關係，應適用關於保證之規定，主債務人與連帶保證人間並無分擔部分。
又保證債務之存在，係以主債務之存在為前提（最高法院88年度台上字第1169號及85年度台上字第2448號判決意旨參照）。
甲○○等主張其與太萊公司係以3,264,020元達成和解，並已清償完畢，依系爭協議書約定，該和解款項皆視為丙○○向甲○○等借貸之金額，而乙○○、丁○○既為系爭協議書之連帶保證人，自應負連帶清償責任云云，惟查系爭協議書之內容並未經過丙○○本人確認或授權予他人處理，系爭協議書對丙○○並不發生效力，已如前述，雖乙○○、丁○○並不否認伊等有在系爭協議書上連帶保證人欄簽名，然因乙○○、丁○○所保證之主債務係丙○○對甲○○等所負之借款債務，而丙○○既因系爭協議書對之不生效力，易言之，丙○○並未與甲○○等有借貸或債務承擔之合意，則系爭協議書之主債務即不存在，揆諸首開判決意旨，依乙○○、丁○○所負保證債務之附從性，乙○○、丁○○亦無依系爭協議書對甲○○等負連帶保證清償責任。
㈢至系爭同意書為丁○○所親簽之事實，業為丁○○所不爭執，然丁○○辯稱太萊公司收取之和解金僅1,326,402元，並非3,264,020元，伊係遭欺騙下而簽立系爭同意書，業已撤銷意思表示云云，經查甲○○等與訴外人太萊公司達成和解所簽立之和解協議書（見原審卷第116頁）第一條係約定和解金為1,326,402元，且證人何政峰於原審97年3月12日言詞辯論期日中證稱：「我委託中間人跟原告（按：指甲○○等）接洽，．．．最後鍾吳寶說賠償300多萬元，因為有中間人，所以實際上太萊公司只拿到130多萬元」等語（見原審卷第107頁），可證太萊公司實際收受之和解金額為1,326,402元，雖證人戊○○於本院98年3月4日準備程序中證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：最後停止執行擔保金有無全數領回？）有全部領回，是由我、鍾吳寶說、太萊公司人員去領取，領回1300多萬元，『有300多萬元給太萊公司，但檯面上是給一成130多萬元，其他給他們代理財務公司』，剩下1000多萬元就退回給鍾吳寶說。
（被上訴人訴訟代理人問：財務公司有無簽收證明？）沒有。
錢交給太萊公司去處理，但財務公司的賴先生有到場。
（被上訴人訴訟代理人問：提示原審卷107頁太萊公司的負責人何政鋒於原審說只拿到130多萬元的和解金，有無意見？）與我所證一致賠償金額300多萬元，100多萬元是他們公司拿到的，中間人拿到剩下的。」
等語（見本院卷第68頁），惟證人戊○○亦證實中間人並無簽收證明等語，則以甲○○等所謂和解金3,264,020元扣除實際交付太萊公司之1,326,402元後係1,937,618元，以常情判斷，近二百萬元須交付中間人，竟無一簽收收據，且未舉證證明鉅款自何帳戶撥出、撥入，丁○○、乙○○原聲請傳訊己○○（即證人戊○○所稱財務公司賴先生），嗣因人在大陸傳訊不到而捨棄，甲○○等亦不同意傳訊（見本院98年3月25日、98年5月4日準備程序筆錄），甚至未在系爭和解協議書上載明扣除仲介金額，反而在系爭和解協議書逕記載和解金額為1,326,402元，顯然有違常情，是以證人戊○○上開證詞仍無法說明甲○○等與太萊公司既約定和解金1,326,402元為上開擔保金額之一成，為何事後所謂中間人仲介費用復須加入此等和解金額之理由，應認甲○○等與太萊公司之和解金額為1,326,402元。
又查系爭同意書上係記載甲○○等與太萊公司就「．．．學鋒公司或丙○○間有關IC買賣債務新台幣壹仟參佰貳拾陸萬肆仟零貳拾元整及另擔保設定抵押參仟萬元整最高限額抵押權事宜」達成和解，丁○○同意負賠償責任，而甲○○等與太萊公司確就學鋒公司債務達成和解，已如前述，是和解金額雖有誤，丁○○仍屬未受欺騙，其上開辯詞應不可採，進而丁○○所謂伊已撤銷被詐欺之同意書之意思表示一節，亦不生效力，是丁○○仍應受到系爭同意書之拘束。
㈣末查丁○○、丙○○、乙○○既毋庸依系爭協議書內容，負連帶清償責任，已如前述，則依系爭借貸協議書第4條之約定，所謂同意借貸之還款期限至債務人異議之訴判決確定之翌日，是否包括和解部分，即無論述之必要，附此敘明。
㈤綜上所述，甲○○等依系爭同意書約定，請求丁○○給付1,326,402元及起訴狀繕本送達丁○○之翌日即96年5月11日（有送達證書可稽，見原審卷第20頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，應不准許。
至敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
原審判決命丁○○給付超過上開應准許部分，並為假執行之宣告，自有未合，丁○○上訴意旨摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，駁回甲○○等在第一審之訴及其假執行之聲請。
至上開應准許部分，原判決命丁○○給付，並依上訴人及丁○○之聲請，分別為、免為假執行之宣告部分，核無不合，丁○○猶執前詞，上訴指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
至甲○○等上訴再請求丙○○、丁○○、乙○○連帶給付部分，原審為甲○○敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，並無不合，其上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，甲○○等之上訴為無理由；丁○○之上訴，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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