臺灣高等法院民事-TPHV,97,上,125,20081118,2

臺灣高等法院民事判決 97年度上字第125號
上 訴 人 西德有機化學藥品股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡調彰律師
被 上訴人 大江生醫股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張致祥律師

上列當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國96年12月5日
臺灣臺北地方法院95年度訴字第12093號第一審判決提起上訴，本院於97年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造間曾簽訂委託製造契約書 (下稱系爭契約)，約定由上訴人委託伊製造產品，有關產品配方、包裝皆須依上訴人指示生產，伊於交付產品經上訴人驗收後1週內 ，應按議價規定開具同額之發票予上訴人辦理請款事宜。
又伊自民國 (下同)94年3月起先後接獲上訴人之訂單，即依上訴人之指示於同年5月起陸續交付產品（下稱系爭產品），並依約開立發票向上訴人請領貨款新臺幣 (下同)4,275,200元，嗣經伊同意折讓898,166元後，貨款尚有3,377,034元，惟上訴人迄未給付。
另上訴人未依系爭契約第2.3條約定，以成本價購回伊所剩餘上訴人之專用包材，致伊受有支出包材及包材倉儲費用之損失共計245,740元等情，爰依系爭契約第3.1條第3款、第2.3條約定，求為命上訴人給付3,622,774元並加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人提起本件訴訟，違反系爭契約第5.5條、第7.4條約定，不應准許。
又被上訴人未經伊同意而委託訴外人優良食品工業有限公司 (下稱優良食品公司)製造生產本件產品，致交付伊之系爭產品中有變色、受潮之重大瑕疵，及違反食品衛生管理法第11條關於食品不得變質規定暨不符合行政院衛生署82年1月4日衛署食字第8189322號公告修正「一般食品類衛生標準」中食品應具有良好色澤，不得有不良變色、發霉規定之情形，而遭消費者申訴，並自販售商場下架退貨，故被上訴人應依民法第495條、第227條規定對伊負損害賠償責任。
而伊因被上訴人交付瑕疵產品，受有停止生產及行銷其他產品等之機會損失計13,084,979元，及迄今仍無法在市場推廣行銷，連帶影響伊西德製藥GMP產品市場競爭之損害，此被上訴人應負責賠償之損害，已足以抵銷本件被上訴人請求之貨款。
另被上訴人違反系爭契約附隨義務，並無本件貨款請求權可言；
且被上訴人委由訴外人優良食品公司生產之瑕疵產品，既經下架回收退貨，被上訴人即不可能付款與優良食品公司，若被上訴人已主張瑕疵又未付款與訴外人優良食品公司，亦已逾2年時效，被上訴人再為本件請求，顯欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人給付被上訴人3,377,034元，及自95年8月26日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。
被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，已告確定；
上訴人就其敗訴部分則提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分及命負擔訴訟費用部分廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人原名為大江興業股份有限公司，嗣於94年4月間更名為大江生醫股份有限公司。
㈡被上訴人更名前即與上訴人於94年3月間簽訂系爭契約，約定由被上訴人受託製造產品，系爭契約之法律性質為買賣及承攬之混合契約。
㈢上訴人自94年3月起先後向被上訴人訂購如原審原證4所示之產品，被上訴人業已交付，上訴人尚欠3,377,034元之貨款迄未支付。
㈣被上訴人所交付之「玫瑰漂嫩霜」、「圓滿霜」、「紅酒嫩白夜霜」、「紅酒多酚日霜」、「紅顏膠原」、「野菜益菌膠囊」、「葫蘆巴子﹢野葛根」、「餐前暢飲」、「明眸嚼錠」等產品並無瑕疵。
㈤「天添成長明亮嚼錠 (猴、兔)」、「天添成長綜合營養素(獅、象)」、「高峰D﹢PLUS」等產品為被上訴人委託訴外人優良食品公司生產製造。
五、兩造間之產品委託製造契約，被上訴人未經上訴人同意，得否委由第三人製造
㈠「兩造間之契約為承攬契約，承攬除當事人間有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人，完成工作，亦無不可」(最高法院65年台上字1974號判例參照)，兩造間訂立之「委託製造契約書」第5.1約定：「乙方 (即被上訴人)保證具有符合各項政府法令規定的工廠及設備，足以生產甲方 (上訴人)所委託製造之項目，並保證依本契約之規定製造的產品，均依政府法令製造」、第6.4條約定「甲方不得於契約有效期限內將本契約委託生產製造之產品交由第三人生產，乙方不得 (按不得2字似為贅文)未經甲方同意不得將本契約產品之許可證移轉予第三人或作其他變更事項」 (見本院卷第18頁)。
查，契約第5.1條文義並未限制被上訴人須經上訴人同意，始得委託他人製造產品，而係約定被上訴人須保證具有符合各項政府法令規定的工廠及設備，「足以」生產上訴人所委託製造之項目，並保證製造的產品均依政府法令製造，亦即在於強調工廠、設備及品質、能力。
另，第6.4條前段係限制上訴人，其不得於契約有效期間內將產品交由第三人生產；
第6.4條後段係約定保密條款，避免被上訴人將許可證明移轉他人，亦未限制被上訴人須經上訴人同意，始得委託他人製造產品。故，被上訴人得委由第三人製造。
㈡上訴人有默示同意被上訴人委託第三人優良食品公司生產：兩造之前，由上訴人委由被上訴人生產之其他產品如「玫瑰漂嫩霜」、「圓滿霜」、「紅酒嫩白夜霜」之部分，係由被上訴人委託「泰均生物科技股份有限公司」生產，皆載明於產品包裝稿，又「紅顏膠原飲」、「藤黃果餐前暢飲」係由被上訴人委託「甲芝生物科技股份有限公司」生產，上訴人皆無任何異議，而仍予以驗收，為上訴人所自認，是上訴人默示同意被上訴人委託第三人製造。
上訴人雖抗辯各該產品製造廠商均明載在標示上，並經其認可，本件並沒有印上合格廠商名字，且無工廠登記字號，並提出影本為證 (見本院卷第183-187頁)。惟：
①依合約第1.3條約定「乙方應甲方需求擔當產品包裝設計，並由甲方確認後完稿付梓」，兩造間原來文案，被上訴人94年1月4日原即標明「製造商係優良食品工業有限公司，地址：嘉義縣民雄鄉工業區○○○街58號」 (見本院卷第171-172頁)，嗣上訴人審核後，經理王維君於94年1月7日以電子郵件表示「想把製造商拿掉」 (見本院卷第174頁)，乃沒有印上廠商名字。
②另產品包裝文案部份，亦係由上訴人決定，上訴人於消費者退貨後，即要求更改包裝盒上商品說明書之內容，於文案內載明：「注意：1.本產品為高劑量天然萃取物，為保持新鮮度與品質，開封後請依包裝上之建議用量，於一個月內食用完畢。
2.未食用之產品，請放置鋁箔包密封，儲存於陰涼乾燥處，避免陽光直射，並防受潮…」等語，此有上訴人公司經理王維君94年7月26日簽名文件在卷可按 (見本院卷第69頁)，足見產品規格係上訴人所指示。
③另前開文案上標示，既清晰標明製造商、地址、服務電話及網址，工廠登記字號並不會影響消費者或上訴人對於產品之追查，故上訴人以無工廠登記字號為抗辯，即不可採信。
六、被上訴人交付之產品是否有瑕疵，未具備約定之品質
㈠按定作人依民法第495條規定請求損害賠償，以可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。
而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，即承攬人應負無過失責任。
又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。
我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230條、第225條第1項之規定自明，故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任。
定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由，承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院87年台上字第1480號、94年台上字第1504號判決參照），是以上訴人應就被上訴人所交付之系爭產品有瑕疵之事實，先負舉證之責，倘已證明瑕疵之事實後，始應由被上訴人舉證證明免責事由。
㈡上證7產品檢驗合格證明書所載之規格即為兩造所約定之品質，為上訴人所自認（見原審卷第123頁），依產品檢驗合格證明書所載之規格，系爭產品之淨重每顆為1425~1575mg，崩散度60min以內，內容物之水分須在3%以下，生菌數須在1x10的3次方cfu/g以下，黴菌和酵母菌須在100cfu/g以下，金黃色葡萄球菌不得檢出，沙門氏桿菌不得檢出，大腸桿菌群須為陰性（見本院卷第33頁、原審卷第113、114頁），原審依兩造提出天添成長明亮嚼錠及天添成長綜合營養素之樣品，確認均係被上訴人所生產製造無訛後，乃依兩造之合意囑託台美檢驗科技有限公司進行內容物之鑑定（見原審卷第123頁、第149頁），嗣經台美檢驗科技有限公司鑑定結果，編號A天添成長綜合營養素之崩散實驗結果為15-16分鐘，重量為1508.3mg，水分為1.7%，總生菌數為2.2x10的2次方，黴菌及酵母菌3cfu/g，大腸桿菌群未檢出，金黃色葡萄球菌未檢出，沙門氏菌為陰性，編號B天添成長綜合營養素之崩散實驗結果為13-17分鐘，重量為1507.8mg，水分為2.0%，總生菌數為1.9x10的2次方，黴菌及酵母菌未檢出，大腸桿菌群未檢出，金黃色葡萄球菌未檢出，沙門氏菌為陰性，至於編號C天添成長明亮嚼錠之崩散實驗結果為9-13分鐘，重量為1519.9mg，水分為1.3%，總生菌數為25，黴菌及酵母菌未檢出，大腸桿菌群未檢出，金黃色葡萄球菌未檢出，沙門氏菌為陰性（見原審卷第155-160頁），足見被上訴人所交付之天添成長明亮嚼錠及天添成長綜合營養素產品均符合兩造所約定之品質，並無因受潮而變質之情事，上訴人抗辯被上訴人所交付之天添成長明亮嚼錠及天添成長綜合營養素均有受潮變質之瑕疵云云，自不可採。
㈢被上訴人係自94年3月1日起依「訂購確認單」開始生產，優良食品公司於生產過程中，上訴人並未前往該公司檢驗，嗣產品上架後，接獲消費者申訴 (按第1次申訴係94年4月26日，見本院卷第22頁)，始於94年8月17日前往優良食品公司評核，為上訴人所自認 (見本院卷第156頁)，雖該次評核過程中，關於廠區環境及衛生管理、廠房設備及衛生管理、廠房結構及維護管理、倉儲管理、品質管理等查訪項目，因製造環境髒亂，製程疏陋，屋頂漏水，廠區積水而涉水進入製造區等情形，經判定嚴重不合格，有現場勘查之評核紀錄表可稽 (見本院卷第23頁)，然該評核紀錄係客戶申訴後前往製作，非生產當時之情形，依優良食品公司函稱來訪當時係廠房改建中 (見本院卷第164頁)，因之不得依該現場勘查之評核紀錄即認定生產的產品有瑕疵。
㈣至於上證7產品檢驗合格證明書雖另記載天添成長明亮嚼錠之錠片顏色為淡紫色，而天添成長綜合營養素之嚼錠顏色為乳白色（見原審卷第113、114頁），而本件送鑑定之天添成長明亮嚼錠之錠片顏色為紫色，而天添成長綜合營養素之嚼錠顏色為米黃色（見原審卷第161-163頁），上開顏色固與兩造所約定之產品色澤有些許差異，惟系爭產品既為食品，因時間之經過而有些許色澤之差異，其內容物之品質既符合兩造之約定，效用復無差異，尚難據此而謂被上訴人所交付之物有何約定品質或效用之瑕疵。
㈤健康食品管理法施行後，健康食品為法定名詞，須申請認證，並經核可之食品，且產品均標示核可字號、圖樣，始可稱為健康食品，案內產品均非健康食品，係屬一般錠狀之食品類別，故案內產品應核以一般食品類衛生標準管理，食品及其原料之衛生安全，應符合食品衛生管理法各條規定，除應有良好之外觀性狀外，並應符合以衛生指標菌為主之大腸桿菌群之限量標準（即每公撮中或每公克中大腸桿菌群10以下，大腸桿菌為陰性），案內提供之檢驗報告中 (按即原審囑託鑑定之檢驗報告)，各項產品之大腸桿菌群皆為未檢出，且外觀皆屬正常，尚符合一般食品類衛生標準之相關規定，此有該署96年11月5日衛署食字第0960408497號函在卷可憑（見原審卷第233頁），可知，被上訴人所交付之天添成長明亮嚼錠及天添成長綜合營養素產品亦符合政府有關食品衛生管理之法令規定，上訴人抗辯產品經檢驗結果有水份、生菌、黴菌及酵母菌，故不符合食品衛生管理法云云，同不可採。
㈥至採樣送檢驗產品，確有水份含量、生菌數、黴菌和酵母菌(見原審卷第155-161頁)，然檢測之樣品雖超過保存期限，但樣品為乾燥之錠劑，水活性低，基本上微生物不會生長繁殖。
根據美國藥品膳食補充標準，總生菌數、黴菌及酵母菌均在容許標準之內，此有台美檢驗科技有限公司96年8月27日0960827-1號函文在卷可按 (見原審卷第153頁)，上訴人抗辯採樣送檢驗產品，有水份含量、生菌數、黴菌和酵母菌，被上訴人交付之產品有瑕疵云云，亦不可採信。
㈦被上訴人所交付之高峰D+PLUS有膠囊破裂致漏油之情事，上訴人並未舉證以實其說，故其抗辯被上訴人所交付之天添成長明亮嚼錠及天添成長綜合營養素產品，有品質或效用之瑕疵，自不可採。
㈧被上訴人與優良食品公司間之貨款問題，係另一獨立契約，優良食品公司是否向被上訴人求償，與被上訴人是否向上訴人求償，係屬二事，上訴人抗辯已逾二年時效，被上訴人無需支付貨款，被上訴人為本件承攬報酬請求，既違誠信亦欠缺權利保護要件云云，並不可採。
七、被上訴人並未違反契約之附隨義務
上訴人抗辯：被上訴人除依民法第492條承攬人及第354條出賣人之瑕疵擔保責任外，並應就契約約定之事項，及提供之產品，應維護該產品能在市場行銷的附隨義務，上訴人委託製造合約之目的始可達成云云。
查，被上訴人所交付之天添成長明亮嚼錠及天添成長綜合營養素產品，既未有違反約定品質或效用之瑕疵，或不完全給付之情事，自無附隨義務之違反，上訴人抗辯其因被上訴人違反附隨義務，致受有損失合計13,084,979元 (包含1.執行94/12/1-12/15通路換貨相關費用及損失：575,593元。
2.有品質疑慮之產品退回利潤損失：983,113元。
3.各級經營管理人員投入損失：308,994元。
4.生管倉儲作業相關費用及損失：402,542元。
5.94年整體品牌銷售利潤損失：3,276,740元。
6.商譽、廣告投資之長期損失：7,490,000元。
7.「高峰+圓滿」品質處理損失：47,997元)，依民法第495條第1項及第227條之規定請求被上訴人賠償所受之損害，並以此主張抵銷，即非有據。
八、綜上所述，被上訴人依系爭契約第3.1條約定請求上訴人給付貨款3,377,034元及自起訴狀繕本送達之翌日起（即95年8月26日）至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 董曼華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。