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臺灣高等法院民事判決 97年度上字第241號
上 訴 人 甲○○
丁○○
乙○○
己○○
丙○○
辛○○
庚○
戊○○
共 同
訴訟代理人 陳垚祥律師
被上訴人 午○○
巳○○
辰○○
癸○○
寅○○
丑○○
壬○○
卯○○
共 同
訴訟代理人 王年柿律師
被上訴人 子○○
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對中華民國96年12月20日臺灣桃園地方法院87年度訴字第1422號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠本件被上訴人就位於桃園縣觀音鄉○○○段61-1地號土地所有權應有部分，於附表一所示時間及方式為移轉登記。
嗣該土地經桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）於民國89年10月12日辦理地籍圖重測後，改編為桃園縣觀音鄉○○段第1659地號，復於94年8月23日辦理共有物分割如附表二所示，有土地登記謄本影本可稽（見原審卷一第43至45、183至184、卷四第53至54頁、本院卷二第155至161頁）。
㈡次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；
但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。
經查：⒈上訴人於原審主張依民法第184條、第185條、第767條、第87條第1項、第242條、第244條規定，請求判命被上訴人應就附表一所示土地登記權利人之所有權應有部分移轉登記塗銷，並回復所有人如附表一所示登記義務人原有之登記。
經原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服而提起上訴。
⒉上訴人於本院審理時，減縮上開聲明中關於「並回復被上訴人等原有之登記」部分，改列上開減縮後之聲明為先位聲明，同時追加備位聲明，而求為判命被上訴人就附表一（含重測與分割後如附表二）所示土地，所為之買賣行為與物權行為均應予撤銷，並均應將附表一（含重測與分割後如附表二）所示所有權應有部分移轉登記塗銷。
經查上訴人於本院追加備位之訴，仍係就被上訴人是否應將附表一（含重測與分割後如附表二）所示土地所有權應有部分登記回復為附表一所示登記義務人名義之同一基礎事實為請求，其訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其追加應屬合法。
㈢被上訴人子○○（更名前為曾慶金）受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：㈠附表三所示土地原為附表三所示之人共有，其中附表三編號1陳吳呈祥為上訴人之先人，嗣經桃園縣政府於42年間辦理耕地徵收放領。
而陳吳呈祥於52年3月27日死亡，由上訴人之被繼承人陳永昌於64年3月7日就陳吳呈祥所有之土地辦理繼承登記。
惟被上訴人午○○、巳○○、辰○○、卯○○、子○○及訴外人陳永發、陳永欽等七人，竟以陳吳呈祥曾將系爭土地分管部分出租部分，其應有部分業遭徵收放領，則其殘餘自耕保留部分之耕地所有權，應全部歸自耕共有人所有為由，於80年1月5日向中壢地政事務所申請就附表四所示土地辦理「自耕保留土地持分交換移轉登記」，於80年1月14日經該所核准，而將陳永昌之所有權應有部分均移轉登記與渠等七人，並於80年1月26日通知陳永昌繳銷附表四所示土地之所有權狀。
陳永昌不服而提起行政救濟，經行政法院於81年6月30日以81年度判字第1274號行政判決，撤銷中壢地政事務所就附表四所示土地所為應有部分交換移轉登記之行政處分。
㈡惟被上訴人午○○、巳○○、辰○○、卯○○、子○○即附表一所示登記義務人竟於附表一所示時間，分別以買賣及贈與為原因將附表一所示土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人癸○○、寅○○、丑○○、壬○○即附表一所示登記權利人。
而被上訴人既已收受上開行政法院判決，或已知悉上訴人採取法律救濟途徑之後，仍為附表一所示所有權應有部分移轉登記，顯然為通謀虛偽意思表示，應屬無權處分，應為無效，且使陳永昌無法依該行政法院判決回復登記為原共有人，應為故意不法侵害陳永昌權利之侵權行為，依法應予塗銷。
又縱認附表一所示所有權應有部分移轉登記為有效，惟已損及陳永昌之債權，陳永昌得代位撤銷該等移轉登記行為；
而上訴人等均為陳永昌之繼承人，自得繼承陳永昌之權利。
又因附表一所示土地，業因地籍圖重測與共有物分割如附表二所示，已如前述，故附表二所示被上訴人之所有權應有部分亦應予以塗銷。
㈢爰依民法民法第184條、第185條、第767條、第87條第1項、第242條、第244條規定，求為判命被上訴人應就附表一（含重測與分割後如附表二）所示土地所有權移轉登記應予塗銷，並回復被上訴人子○○、午○○、巳○○、辰○○、卯○○原有之登記等語。
惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並聲明：⒈上訴先位聲明：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人就附表一（含重測與分割後如附表二）所示土地所有權應有部分移轉登記應予塗銷。
⒉追加備位聲明：被上訴人就附表一所示土地所有權應有部分，所為之買賣行為與物權行為均應予撤銷，並應將附表一（含重測與分割後如附表二）所示之所有權應有部分移轉登記應予塗銷。
三、被上訴人則以：㈠附表三所示土地確為上訴人之先人陳吳呈祥與附表三所示其餘訴外人共有，其中編號12、13、14所示之訴外人之先人為陳吳呈彩即陳吳呈祥之兄弟，惟該等土地於日據時期即已由共有人及承租人分管使用收益。
而陳吳呈祥與陳吳呈彩另共有同段193、193-1地號土地，並出租予訴外人吳德亮。
且陳吳呈祥與陳吳呈彩於日據時代分家時，該193、193-1地號土地係分歸陳吳呈祥管理使用，並由陳吳呈祥收取租金；
陳吳呈祥於52年3月27日死亡後，其繼承人陳永昌續行出租並收取租金。
至於陳吳呈彩死亡後，則由附表三編號12、13、14所示之訴外人繼承並繼續占有耕作。
㈡而附表三編號9、10、11之訴外人，將其所占有附表三所示61-1、61-15地號土地出租予被上訴人之被繼承人曾錦芳，復於政府徵收放領前夕，將渠等之所有權應有部分出售給曾錦芳。
嗣曾錦芳於64年11月30日死亡，而由被上訴人辰○○、卯○○、子○○、巳○○、午○○繼承。
㈢嗣於42年政府實施耕者有其田條例，徵收共有人出租之耕地放領給承租人，當時附表三所示土地全部由曾錦芳及訴外人陳呂銀枝、陳吳永隆分耕。
而桃園縣政府於42年實地勘測並製作耕地複查表，認定陳吳呈祥將其分管之土地交付陳吳永隆耕作，因此徵收陳吳呈祥就附表三所示土地所有權應有部分，且放領由陳吳永隆承領，並由陳吳永隆登記取得該等所有權應有部分，則陳吳呈祥即已喪失所有權。
中壢地政事務所乃於80年1月14日依據實施耕者有其田條例第22條規定及內政部頒布之「持分交換登記辦法」，通知陳永昌繳銷辦理繼承登記之所有權狀。
㈣本件業經最高行政法院以93年度判字第679號判決認定，桃園縣政府於83年10月4日函仍維持原「持分交換移轉登記」，該項行政處分並未遭撤銷，則本件所有權應有部分交換移轉登記即因而有效，因此被上訴人就附表一所示土地所為之所有權應有部分移轉登記即屬合法，並無得撤銷之原因，而駁回上訴人關於註銷附表一所示登記之請求確定在案。
從而在行政機關就系爭土地作成回復陳永昌之共有權之行政處分前，上訴人就系爭土地，並無任何權利可言。
且就因政府徵收放領所生之爭議，上訴人應循行政訴訟程序救濟，不得向普通法院請求塗銷登記並回復原狀。
㈤又改制前行政法院雖以81年度判字第1274號判決，撤銷中壢地政事務所於80年1月14日就附表四所示土地所為所有權應有部分交換移轉登記之行政處分，惟該判決係指摘中壢地政事務所未查明原所有權人陳吳呈祥是否確將系爭土地應有部分分管之位置出租與陳吳永隆，至於陳吳呈祥就系爭土地應有部分是否已被徵收乙節，並非該判決既判力所及。
㈥被上訴人係因信賴桃園縣中壢地政事務所辦理「持分交換移轉登記」取得所有權，復依法處分所有權，乃屬有權處分，並不構成侵權行為。
另辰○○、卯○○向子○○等三人買受系爭土地所有權應有部分，嗣依約逕行登記與其子丑○○等人，並非法所不許。
又被上訴人等係因自耕保留，並經地政機關辦畢所有權應有部分交換移轉登記，確定享有系爭土地之所有權，對上訴人並未負有任何債務，既未負有債務，上訴人自無代位權或撤銷權可資行使。
是被上訴人間就系爭土地所有權應有部分移轉登記之行為，並無上訴人所稱得依通謀虛偽意思表示、無權處分、侵權行為、撤銷詐害債權、代位行使塗銷所有權移轉登記、返還所有物等法律關係訴請塗銷前開土地移轉登記之情形等語，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
㈦被上訴人子○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人午○○、巳○○、辰○○、卯○○、子○○及陳永發、陳永欽等七人，於80年1月5日向中壢地政事務所申請就附表四所示土地辦理「持分交換移轉登記」獲准，中壢地政事務所於80年1月14日辦理登記，並於80年1月26日以中地四字第47號函通知上訴人之被繼承人陳永昌繳銷該等土地所有權狀，經陳永昌提起行政救濟，復經改制前行政法院於81年6月30日以81年度判字第1274號判決撤銷中壢地政事務所之上開行政處分，有上開函文、行政法院判決、土地登記簿謄本影本可稽（見原審卷一第10至14、36至46、124頁）。
㈡被上訴人午○○、巳○○、辰○○、卯○○、子○○及陳永發、陳永欽等七人，於81年4月23日分別將渠等就附表四編號所示1、2、4、5、6土地所有權應有部分，移轉部分登記予訴外人陳耀東、陳勇智等人，上訴人之被繼承人陳永昌遂向原法院起訴請求塗銷該等登記而回復原狀，經原法院86年度訴字第928號判決駁回原告之訴，上訴人聲明不服，復經本院93年度上更㈠字第29號、96年度上更㈡字第23號判決後，並經最高法院92年度台上字第2566號、95年度台上字第2777號、97年度台上字第602號判決發回更審，尚未確定（本院97年度上更㈢字第53號），有上開判決影本可稽（見原審卷一第23至35頁、卷六第97至108頁、本院卷一第72至78頁）。
㈢桃園縣政府於83年10月4日以府地籍字第178649號函撤銷附表四編號3所示土地之持分交換移轉登記而回復原共有狀態，但並未撤銷附表四所示其餘五筆土地之「持分交換移轉登記」；
且中壢地政事務所亦於該五筆地號土地登記簿首頁紙條註記「本筆土地業經行政法院確定訴願決定、再訴願決定及原處分均撤銷，暫禁止移轉、設定及權利變更登記」，有桃園縣政府83年10月4日函文、土地謄本影本在卷可稽（見原審卷一第15、19頁）。
㈣上訴人以中壢地政事務所於80年1月5日辦理系爭土地所有權應有部分交換移轉登記之承辦人王煥龍圖利被上訴辰○○等人為由，對王煥龍提出圖利及偽造文書之告訴，經檢察官偵查後起訴（臺灣桃園地方法院檢察署87年偵字第4067號），惟原法院判決無罪（90年度訴字第226號），經檢察官提起上訴後，本院判決駁回其上訴（93年度上訴字第2419號、94年度上更㈠字第344號）。
檢察官復提起上訴，現於最高法院審理中，有上開判決影本可證（見本院卷一第190至205頁）。
五、兩造爭執要點為：㈠侵權行為部分：⒈上訴人是否為系爭土地之共有人？⒉被上訴人就系爭土地所有權應有部分之移轉登記，是否為無權處分而構成侵權行為？⒊被上訴人癸○○、寅○○、丑○○、壬○○是否得主張信賴登記而取得系爭土地所有權應有部分？⒋上訴人得否依民法第184條第1項前段及767條之規定，塗銷被上訴人就系爭土地所有權應有部分移轉登記？㈡被上訴人就系爭土地所有權應有部分之移轉登記，是否為通謀虛偽意思表示且為消極信託而無效？上訴人得否依民法第242條規定代位請求塗銷該等所有權移轉登記？㈢上訴人得否依民法第244條規定請求撤銷被上訴人就系爭土地之債權行為與物權行為，並請求塗銷登記？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠侵權行為部分：⒈上訴人是否為附表一所示土地之所有人？⑴按政府依實施耕者有其田條例，對人民私有出租耕地所為之徵收放領，係基於公法所為之行政處分，耕地所有權人或承領人及各利害關係人認為此項徵收放領之處分有錯誤時，不問其錯誤之形態與原因，應採行政救濟方法，而不能以其權利受有損害為理由，向普通法院提起民事訴訟，請求返還土地（大法官會議釋字第115號解釋、最高法院56年台上字第2110號、49年台上字第854號判例意旨參照）。
經查：①上訴人主張其祖父陳吳呈祥所有如附表四所示土地，並未出租，因此未因實施耕者有其田條例而遭徵收，且陳吳呈祥死亡後，業經上訴人之父陳永昌繼承該等土地並辦理登記；
但中壢地政事務所卻認定陳吳呈祥未自任耕作，已遭徵收放領予曾錦芳為由，准許曾錦芳之繼承人即被上訴人午○○、巳○○、辰○○、卯○○、子○○等人就附表四所示土地辦理「自耕保留持分交換登記」，並註銷陳永昌已辦妥之繼承登記，致被上訴人進而就附表一所示土地為所有權移轉登記，係侵害上訴人之所有權，因此上訴人對於被上訴人提起本件塗銷所有權移轉登記之訴。
②從而本院即應就上訴人主張之中壢地政事務所關於陳永昌就附表四所示土地辦理「自耕保留持分交換登記」之行政處分是否有效存在而為審究，如其處分確係有效存在，則縱使內容有不當或違法，但在上級機關未依訴願及行政訴訟程序撤銷以前，本院亦不能否認其效力（最高法院52年台上字第694號判例意旨參照）。
③至於上訴人主張其先人陳吳呈祥就附表四所示土地自任耕作，並未出租一節，縱屬可採，衡情應為中壢地政事務所於42年間辦理「徵收放領」認定事實錯誤之問題，屬於「自耕保留持分交換登記」之行政處分是否適當合法之前提要件，因此涉及中壢地政事務所裁量權行使之當否；
而基於權力分立原則，僅得由其上級機關或行政訴訟之法院行使審查權限予以救濟，本院不能逕行否認其效力。
④次按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。
故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人固不得對之主張其權利。
惟若土地權利名義人並非此種第三人，而其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人固得提起塗銷登記之訴，或對之提起確認之訴主張其所有權之存在（最高法院33年度上字第5909號判例意旨參照）。
然此所謂之「登記原因」無效或經撤銷者，係指私法上如買賣、贈與等債之關係者而言；
但若該等「登記原因」為公法上如依實施耕者有其田條例所為之徵收放領者，則真正權利人仍應依循行政爭訟程序，就該等公法上原因之無效或不存在加以爭執，而不得於民事訴訟程序中加以爭執。
⑵經查政府於42年實施耕者有其田條例，於徵收出租土地放領前，均派員實地查勘出租土地使用情形，並測量實際租用之範圍、面積，製作佃農承租私有耕地複查表、私有耕地徵收清冊後，以徵收價格向土地所有人購買佃農承租之耕地。
而本件依當時實地查勘並測量製作之佃農承租私有耕地複查表、私有耕地徵收清冊所示，附表三所示土地與從61-1地號土地分割出之61-17地號土地中，61-5、61-17號土地係徵收放領予訴外人陳吳永隆，50-14號土地徵收放領予訴外人陳呂銀枝，各取得其所有權全部；
被上訴人之被繼承人曾錦芳承租耕作之61-15及分割後之61-1號土地，則於徵收前夕向出租人價購，此部分曾錦芳因係自耕，並未徵收，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、佃農承租私有耕地複查表、私有耕地放領清冊、觀崙字第65號、觀下字第212號、觀下字第111號私有耕地租約等影本可證（見原法院另案85年度訴字第228號卷第49-56頁、本院另案93年度上更㈠字第29號卷一第99至106、116至123、132至134頁）。
⑶而本件系爭土地當時經調查現耕佃農意見，並經複查後由鎮公所複核，製作公文書，認定上訴人之先人陳吳呈祥之共有土地已被徵收，並呈報桃園縣政府，經審查核准辦理。
此外依據台灣土地銀行桃園分行72年8月5日函記載：「依據本行保存資料，觀音鄉○○○段50之14、61之5、61之17地號3筆耕地，原業主陳文在等12人，其征收補償地價於民國43年5月3日由陳文在具領」；
且依據台灣土地銀行桃園分行90年6月8日桃金字第9000648號函附之征收清冊，耕地所有人姓名欄原記載「陳文在等14人」，後又刪改為12人，其所稱業主12人，即附表三所示除陳永欽、陳永發以外之其餘全體共有人，包括陳吳呈祥在內，亦有該等函文影本可證（見本院另案96年度上更㈡字第23號卷第27、28頁）。
⑷又政府於實施耕者有其田時，部分出租部分自耕之共有耕地，其地籍上雖未辦理分割，但實地上其共有人間均已自行協議分管，由各分管之共有人自耕或出租，其屬出租部分，已就分管出租面積依法辦理分割徵收放領予現耕農民承領，該出租部分之土地所有權全部並由出租之共有人受領該項徵收補償地償，由於出租共有人對上開耕地之所有權應有部分已因徵收而喪失，殘餘自耕保留部分之耕地所有權，自應全部歸自耕共有人所有，並應於上述出租部分經徵收放領移轉登記之同時，將殘餘自耕保留部分之耕地所有權，一併依實施耕者有其田條例第22條規定，逕辦土地權利變更登記為自耕共有人單獨所有，為內政部65年10月9日台內地字第697215號函所明示。
且依上開函示，辦理此種案件之事實認定，係以實施耕者有其田徵收放領交換移轉確定之結果為準。
又「臺灣省辦理共有耕地出租部分徵收放領後所餘自耕保留部分之土地權利變更登記補充注意事項」，並明確規定縣市政府經辦此類案件所應查對之證據資料，即該補充注意事項第四項：「共有耕地之部分自耕保留及部分出租徵收放領之情形縣市政府應切實查對原始徵收放領資料（包括徵收清冊、放領清冊、自耕保留交換清冊、佃農承租私有耕地複查表、自耕複查表、業主戶地複查表、租約聲請書、三七五租約副本及其他足資證明文件）據以認定，必要時得實地調查，如遇原始徵收放領資料難以認定之案件，得組成專案小組處理之。」
⑸本件中壢地政事務所即係依據被上訴人辰○○等七人所檢附之協議書、自耕保留所有權交換移轉登記切結書、承領人即訴外人陳吳永隆切結證明書、四鄰證明書及其他有關證明文件，並查對上述原始徵收放領資料，認定上訴人之先人陳吳呈祥已將附表三所示部分共有土地出租他人耕作，其共有耕地之所有權應有部分已因徵收而喪失；
另位於桃園縣觀音鄉○○○段50-14、61-5、61-17地號業因出租徵收放領與訴外人陳吳永隆、陳呂銀枝，且附表四所示六筆土地，為被上訴人辰○○等七人所自耕保留，因此乃報請桃園縣政府核准後，於80年1月14日辦理自耕部分所有權交換移轉登記，並通知陳吳呈祥之繼承人陳永昌繳銷附表四所示土地所有權狀，有中壢地政事務所80年1月26日中地四字第47號函影本在卷可稽（見原審卷一第124頁）。
⑹又桃園縣政府雖於83年10月4日以府地籍字第178649號函，撤銷中壢地政事務所於80年1月14日辦理就附表四編號3所示土地之「自耕保留持分交換登記」而回復原共有狀態，但並未撤銷附表四所示其餘五筆土地之「自耕保留持分交換登記」，而仍維持原「自耕保留持分交換登記」。
而上訴人雖一再就桃園縣政府於83年10月4日所為之上開行政處分提起行政爭訟，惟中壢地政事務所仍於90年7月16日以中地四字第5626號函稱無從回復上訴人之被繼承人陳永昌之土地所有權應有部分，因此附表四編號1、2、4、5、6所示土地所有權應有部分交換移轉登記之行政處分迄今仍未遭撤銷，故上訴人迄今仍非附表四所示土地之部分即附表一所示土地之所有人。
另上訴人亦未曾就公法上徵收之法律爭議提起行政爭訟，為兩造所不爭執，並有上開桃園縣政府函文、台北高等行政法院89年度訴字第2938號、最高行政法院93年度判字第679號判決影本在卷可稽（見原審卷一第15頁、本院卷二第223至246頁）。
⑺從而桃園縣政府既已於42年間，因上訴人之先人陳吳呈祥出租共有耕地部分，而徵收陳吳呈祥就附表三所示部分土地之所有權應有部分，並為放領予現耕農民承領之行政處分，且該項「徵收放領」之行政處分迄今並未經行政訴訟程序撤銷，亦未經行政訴訟程序確認關於公法上關於「徵收放領」之法律關係不成立，則陳吳呈祥即已喪失附表三所示部分土地所有權應有部分。
而中壢地政事務所復於80年1月14日就附表四所示土地辦理「自耕保留持分交換登記」，並通知陳吳呈祥之繼承人陳永昌繳銷附表四所示土地所有權狀，則縱使中壢地政事務所之該項「自耕保留持分交換登記」行政處分內容有不當或違法，但在上級機關未依訴願及行政訴訟程序撤銷，且行政機關未另行作成行政處分以回復陳永昌之所有權應有部分登記以前，本院亦不能否認該「自耕保留持分交換登記」行政處分之效力。
因此陳永昌既已因「自耕保留持分交換登記」之故，而喪失就附表四所示土地所有權應有部分，則其繼承人即本件上訴人自無從繼承取得該等應有部分，因此上訴人自非附表四所示土地之共有人。
⑻至於上訴人雖曾就中壢地政事務所於80年1月14日就附表四所示土地辦理「自耕保留持分交換登記」之行政處分提起行政爭訟，並經改制前行政法院以81年度判字第1274號判決撤銷中壢地政事務所於80年1月14日之上開行政處分，且其判決理由固然指摘中壢地政事務所未查明原所有權人陳吳呈祥是否確將系爭土地分管部分出租予訴外人陳吳永隆，但並未認定陳吳呈祥就系爭土地應有部分未被徵收。
且判決理由中所為之判斷不生既判力，因此上訴人所主張先決問題之法律關係，亦即並無徵收之行政處分一節，無論行政法院於理由作何判斷，均不能因該判決而認為已告確定。
⑼此外被上訴人子○○、午○○、巳○○、辰○○、卯○○與訴外人陳永欽、陳永發等七人，雖曾起訴請求確認附表四編號3所示即61-15地號土地所有權存在，而經最高法院92年台上字第2568號判決駁回確定，認為原共有耕地出租部分雖被徵收，但自耕保留部分並不當然生應有部分交換移轉之所有權變動效果。
但該事件當事人與本件當事人並不相同，標的物亦不相同（本件為61-1地號土地），且中壢地政事務所業已撤銷該61-15地號土地之所有權應有部分交換登記，而回復交換前之原共有狀態，故上開判決所依據之基礎事實與本件不同（本件尚未經撤銷交換登記而回復原共有狀態），自亦不能為有利於上訴人之認定。
⒉從而上訴人既非附表一所示土地之所有人，而被上訴人午○○、巳○○、子○○則因自耕部分所有權交換移轉登記而成為附表一所示土地之所有人，且午○○等三人復出賣部分應有部分予被上訴人辰○○、卯○○，則被上訴人午○○、巳○○、子○○、辰○○、卯○○就附表一所示土地所有權應有部分之移轉登記，並非無權處分，自不構成侵權行為；
被上訴人癸○○、寅○○、丑○○、壬○○當然取得系爭土地所有權應有部分，上訴人不得依民法第184條第1項前段及第767條規定，主張塗銷被上訴人就附表一（含重測與分割後如附表二）所示土地之所有權應有部分移轉登記。
㈡通謀虛偽意思表示與消極信託部分：⒈經查改制前行政法院雖以81年度判字第1274號判決，撤銷中壢地政事務所於80年1月14日就附表四所示土地辦理自耕部分所有權交換移轉登記之行政處分，但因中壢地政事務所仍於90年7月16日以中地四字第5626號函稱無從回復上訴人之被繼承人陳永昌之土地所有權應有部分，且迄今仍維持附表四編號1、2、4、5、6所示土地所示土地辦理自耕部分所有權交換移轉登記之行政處分，並未變更登記所有權人名義，故被上訴人午○○、巳○○、辰○○、卯○○、子○○仍為附表四所示土地之部分即附表一所示土地所有人，當然有權處分附表一所示土地，已如前述。
從而不能因被上訴人知悉上開行政法院判決之結果，即認為被上訴人間就附表一所示土地所為之所有權應有部分移轉登記為通謀虛偽意思表示而無效。
⒉至於被上訴人癸○○等3人皆為被上訴人辰○○之子，被上訴人丑○○為卯○○之養子，而辰○○將子○○、午○○、巳○○等三人就附表一所示土地所有權應有部分，分別以買賣為原因移轉登記為癸○○、寅○○、丑○○所有，不過為辰○○與他人間所訂子女利益之契約，應為合法。
至於辰○○將自己就附表一所示土地所有權應有部分移轉登記為壬○○所有，係處分自己之所有權，亦屬合法。
上訴人並未舉證證明被上訴人即附表一所示登記義務人與權利人間互相故意為非真意之表示，亦未證明有何消極信託行為，因此不能認為被上訴人間就附表一所示土地所有權應有部分之移轉行為係通謀虛偽意思表示，並未違反民法第72條公序良俗之規定，上揭移轉登記之債權行為及物權行為為有效，上訴人自不得依民法第242條、第113條等規定代位請求塗銷上揭移轉登記而回復原狀。
㈢詐害債權部分：經查上訴人並非附表一所示土地之所有人，且被上訴人就附表一所示土地所有權應有部分之移轉為有權處分，並非侵權行為，已如前述；
此外上訴人並未舉證證明其對被上訴人有何債權可言，則上訴人主張依民法第244條規定，撤銷被上訴人就附表一所示土地所有權應有部分移轉之債權行為與物權行為，並請求塗銷登記，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人上訴先位聲明及追加備位聲明均非正當，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，理由雖屬不當，但結論並無不同，仍應予以維持。
上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
追加之訴亦非正當，併應駁回。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
書記官 廖艷莉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一
┌──┬────┬───┬───┬───┬────┬──┬────┬────┐
│編號│土 地│面 積│登記 │登記 │應有部分│登記│收件時間│收件字號│
│ │ │ │權利人│義務人│ │原因│ │ │
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│ １ │桃園縣觀│11,665│癸○○│子○○│1,764/ │買賣│84年8月 │中字第 │
│ │音鄉下大│平方 │ │午○○│10,000 │ │1日 │42389 號│
│ │堀段61-1│公尺 │ │ │ │ │ │ │
│ │地號 │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼───┼───┼────┼──┼────┼────┤
│ ２ │同上 │同上 │寅○○│同上 │同上 │同上│同上 │同上 │
├──┼────┼───┼───┼───┼────┼──┼────┼────┤
│ ３ │同上 │同上 │丑○○│巳○○│同上 │同上│84年8月 │中字第 │
│ │ │ │ │ │ │ │14日 │44815 號│
├──┼────┼───┼───┼───┼────┼──┼────┼────┤
│ ４ │同上 │同上 │壬○○│辰○○│同上 │贈與│85年11月│中字第 │
│ │ │ │ │ │ │ │27日 │44673 號│
├──┼────┼───┼───┼───┼────┼──┼────┼────┤
│ ５ │同上 │同上 │癸○○│卯○○│328/ │買賣│86年6月 │中字第 │
│ │ │ │ │ │10,000 │ │27日 │24929 號│
├──┼────┼───┼───┼───┼────┼──┼────┼────┤
│ ６ │同上 │同上 │丑○○│卯○○│852/ │同上│同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │10,000 │ │ │ │
└──┴────┴───┴───┴───┴────┴──┴────┴────┘
附表二（即附表一所示土地經重測與分割後於98年3月24日之登記情形）
┌──┬──────┬────┬───┬──────┬────────┐
│編號│土 地 │目前面積│登記 │目前應有部分│備 註 │
│ │ │ │權利人│ │ │
├──┼──────┼────┼───┼──────┼────────┤
│ １ │桃園縣觀音鄉│565.32 │癸○○│1/5 │重測前原為61-1地│
│ │大同段1659地│平方公尺│ │ │號。 │
│ │號 │ │ │ │ │
│ ├──────┼────┼───┼──────┼────────┤
│ │同段1659-1 │2319.76 │同上 │全部 (約│分割前原為1659地│
│ │地號 │平方公尺│ │1938.33平方 │號，面積11,629.2│
│ │ │ │ │公尺，其餘為│平方公尺，應有部│
│ │ │ │ │編號5) │分1764/ 10,000 │
├──┼──────┼────┼───┼──────┼────────┤
│ ２ │同段1659地號│565.32 │寅○○│1/5 │重測前原為61-1地│
│ │ │平方公尺│ │ │號。 │
│ ├──────┼────┼───┼──────┼────────┤
│ │同段1659-5 │1938.28 │同上 │全部 │分割前原為1659地│
│ │地號 │平方公尺│ │ │號，面積11,629.2│
│ │ │ │ │ │平方公尺，應有部│
│ │ │ │ │ │分1764/ 10,000 │
├──┼──────┼────┼───┼──────┼────────┤
│ ３ │同段1659 地│565.32 │丑○○│1/5 │重測前原為61-1地│
│ │號 │平方公尺│ │ │號。 │
│ ├──────┼────┼───┼──────┼────────┤
│ │同段1659-2 │2929.13 │同上 │全部 (約│分割前原為1659地│
│ │地號 │平方公尺│ │1938.33 平方│號，面積11,629.2│
│ │ │ │ │公尺，其餘為│平方公尺，應有部│
│ │ │ │ │編號6) │分1764/ 10,000 │
├──┼──────┼────┼───┼──────┼────────┤
│ ４ │同段1659 地│565.32 │壬○○│1/5 │重測前原為61-1地│
│ │號 │平方公尺│ │ │號。 │
│ ├──────┼────┼───┼──────┼────────┤
│ │同段1659-3 │1938.33 │同上 │全部 │分割前原為1659地│
│ │地號 │平方公尺│ │ │號，面積11,629.2│
│ │ │ │ │ │平方公尺，應有部│
│ │ │ │ │ │分1764/ 10,000 │
├──┼──────┼────┼───┼──────┼────────┤
│ ５ │同段1659-1 │2319.76 │癸○○│全部 (本次移│分割前原為1659地│
│ │地號 │平方公尺│ │轉約381.43平│號，面積11,629.2│
│ │ │ │ │方公尺) │平方公尺，應有部│
│ │ │ │ │ │分328/ 10,000 │
├──┼──────┼────┼───┼──────┼────────┤
│ ６ │同段1659-2 │2929.13 │丑○○│全部 (本次移│分割前原為1659地│
│ │地號 │平方公尺│ │轉約990.8平 │號，面積11,629.2│
│ │ │ │ │方公尺) │平方公尺，應有部│
│ │ │ │ │ │分852/10,000 │
└──┴──────┴────┴───┴──────┴────────┘
附表三（桃園縣觀音鄉○○段61-1、61-5、61-14、61-15、50-5、50-14地號土地於42年5月31日徵收放領前之共有人）┌───┬─────┬───┬─────┬───┬─────┐
│編號 │共 有 人 │編號 │共 有 人 │編號 │共 有 人 │
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│ １ │陳吳程祥 │ ６ │陳文瑞 │ │陳吳清河 │
├───┼─────┼───┼─────┼───┼─────┤
│ ２ │陳玉 │ ７ │陳文漢 │ │陳吳永隆 │
├───┼─────┼───┼─────┼───┼─────┤
│ ３ │陳風 │ ８ │陳文在 │ │陳永發 │
├───┼─────┼───┼─────┼───┼─────┤
│ ４ │陳枝味 │ ９ │陳瑞鳳 │ │陳永欽 │
├───┼─────┼───┼─────┼───┴─────┤
│ ５ │陳文魁 │ │陳清泉 │ │
└───┴─────┴───┴─────┴─────────┘
附表四（桃園縣中壢地政事務所於80年1月14日辦理自耕保留土地所有權應有部分交換移轉登記之土地）
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│編號│ 重測前地號 │ 面 積 │
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│ １│觀音鄉○○○段61-1地號 │ 11,665 平方公尺 │
├──┼────────────┼─────────┤
│ ２│觀音鄉○○○段61-14地號 │ 1,058 平方公尺 │
├──┼────────────┼─────────┤
│ ３│觀音鄉○○○段61-15地號 │ 4,935 平方公尺 │
├──┼────────────┼─────────┤
│ ４│觀音鄉○○○段61-25地號 │ 31 平方公尺 │
├──┼────────────┼─────────┤
│ ５│觀音鄉○○○段50-5地號 │ 1,129 平方公尺 │
├──┼────────────┼─────────┤
│ ６│觀音鄉○○○段50-21地號 │ 9 平方公尺 │
└──┴────────────┴─────────┘
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