臺灣高等法院民事-TPHV,97,上,353,20081111,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上字第353號
上 訴 人 辛○○
豐路24號
訴訟代理人 吳聖欽律師
被 上訴人 戊○○
壬○○
己○○（呂永針之承受訴訟人）
乙○○（呂永針之承受訴訟人）
丁○○（呂永針之承受訴訟人）
丙○○（呂永針之承受訴訟人）
庚○○（呂永針之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 王志陽律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年2月29日臺灣新竹地方法院95年度訴字第853號第一審判決提起上訴，本院於97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：坐落新竹縣寶山鄉201地號（下稱系爭201地號）土地為上訴人與被上訴人戊○○、壬○○、呂永針（呂永針業於民國97年1月16日死亡，已據其繼承人己○○、乙○○、丁○○、丙○○、庚○○5人聲明承受訴訟，見原審卷第84-93頁；

另有呂玉姬原亦聲明承受訴訟，嗣以其已拋棄繼承而撤回，見本院卷二第55、56頁）、甲○○（業於95年12月27日將其應有部分贈與登記予其配偶陳滿，已撤回起訴，見本院卷二第45頁）及其他共有人所有，而坐落同段249地號（下稱系爭249地號）土地則為壬○○與其他共有人所共有。

上訴人無權占有上開土地，興建雞舍、鐵皮屋等，提供市場攤位或飼養雞畜使用，屢經伊催討均不願拆除返還。

爰依民法第767條、第821條規定，求為判命上訴人應將系爭201地號土地上如原判決附圖一（下稱附圖一）所示Ａ部分面積184.6平方公尺之鐵皮屋、Ｂ部分面積14.4平方公尺之雞舍（以下依序簡稱Ａ鐵皮屋、Ｂ雞舍）予以拆除，將土地返還伊及其他共有人，及將系爭249地號土地上如原判決附圖二（下稱附圖二）所示Ｂ、Ｃ、Ｄ連線之鐵皮圍牆、Ｅ部分面積1.7平方公尺之雞舍、Ｆ部分面積228.03平方公尺之辦公室及飼料間、Ｇ部分面積390.15平方公尺之雞舍、Ｈ部分面積275.88平方公尺之雞舍（以下依序簡稱系爭鐵皮圍牆、Ｅ雞舍、Ｆ辦公室及飼料間、Ｇ雞舍、Ｈ雞舍）予以拆除，將土地返還壬○○及其他共有人；

並願供擔保，請准宣告假執行等語。

二、上訴人則以：系爭201地號土地及同段203、204地號土地於三十幾年間政府辦理公地放領之初，即係以伊父呂永錦名義登記。

雖呂永錦於79年間將上開土地登記為其與訴外人呂永鐵、呂永針、呂永鍾四兄弟（下稱呂永鍾等四人）分別共有，惟上開三筆土地向來均作整體共同開發、利用。

況呂永鐵已證述伊於79年間在系爭201地號土地上搭蓋鐵皮屋時，業經呂永鍾等四人同意，且為其他共有人多年來所無異議；

尤其兩造為親屬關係，上開203、204地號土地上亦有被上訴人戊○○、壬○○及訴外人陳滿所搭蓋或種植之豬舍、圍籬、竹木、農作物，可見共有人間確有分管上開三筆土地之協議，是伊在系爭201地號土地上搭蓋如附圖一所示Ａ鐵皮屋、Ｂ雞舍，並無不合。

又伊以配偶葉秀桃名義登記系爭249地號土地應有部分三分之一，於86年間徵得包含壬○○前手即其公公呂永鍾在內之全部共有人同意，在系爭249地號土地上經營養雞畜牧場，經向新竹縣寶山鄉公所申請營業獲准，即搭建如附圖二所示系爭鐵皮圍牆、Ｅ雞舍、Ｆ辦公室及飼料間、Ｇ雞舍、Ｈ雞舍，新竹縣政府並於94年核發畜禽飼養登記證，顯見伊已得共有人全體之同意，在系爭249地號土地上經營養雞場。

而呂永錦之繼承人即伊與胞弟呂學爐就系爭201、203、204地號三筆土地之應有部分合計四分之一，面積達451.6025平方公尺，已逾如附圖一所示伊占有部分；

另系爭249地號土地雖登記壬○○有應有部分三分之一，惟實屬呂永鍾等四人所共有，因呂永鍾之子呂學潗（壬○○之配偶，已死亡）為加入農保，呂永鍾等四人乃將系爭249地號土地應有部分三分之一借名登記在呂學潗名下，是伊就系爭249地號土地尚有應有部分十二分之一，加上以葉秀桃名義登記之應有部分三分之一，伊就系爭249地號土地之應有部分共計十二分之五，面積相當3455.8625平方公尺，亦已逾如附圖二所示伊占有部分，伊既為系爭201、249地號土地（下稱系爭土地）之共有人，行使所有權亦未逾越伊應有部分，自非無權占有，要無民法第821條規定之適用。

縱令系爭201地號土地無分管協議存在，惟被上訴人於原法院96年度竹調字第351號分割共有物事件（下稱另案分割共有物事件）所提出之分割方案，均不願分得如附圖一所示Ａ鐵皮屋、Ｂ雞舍部分，竟於本件堅持要伊拆除Ａ鐵皮屋、Ｂ雞舍以還地等對其無益處之請求，顯係以損害伊為主要目的，核屬權利之濫用，應予駁回等語為辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、本院整理並協議簡化爭點如下（見本院卷二第46頁反面、47頁正面，97年10月3日準備程序筆錄）：㈠不爭執事項：⒈系爭201地號土地於95年12月1日被上訴人起訴時，依其登記謄本記載（見原審卷第11頁），共有人（應有部分：分子/分母，下同）為辛○○（9/72）、甲○○（1/12）、戊○○（1/12）、壬○○（1/12）、呂永針（1/4）、呂永鐵（1/4）、呂學爐（1/8），訴訟中呂永針於97年1月16日死亡，其繼承人己○○、呂玉姬、乙○○、丁○○、丙○○、庚○○等5人（另有呂玉姬原亦聲明承受訴訟，嗣以其已拋棄繼承而撤回，見本院卷二第55、56、57頁）於97年2月20日聲明承受訴訟（見原審卷第84-93頁，繼承系統表、戶籍謄本、除戶謄本）。

⒉依97年9月22日系爭201地號土地登記謄本記載，呂永針名下之應有部分，係由己○○、乙○○、丁○○、丙○○、庚○○等5人繼承，每人應有部分各為1/20（見本院卷二第24-26頁）；

另甲○○業於95年12月27日將其應有部分贈與登記予其配與陳滿，已非共有人（甲○○已撤回起訴，見本院卷二第45頁）。

⒊系爭249地號土地，依其登記謄本記載（見原審卷第15-17頁，本院卷二第27-29頁），其共有人為壬○○（1/3）、上訴人之配偶葉秀桃（1/3）、子○○（1/12）、丑○○（1/12）、癸○○（1/12）、巳○○（1/36）、寅○○（1/36）、卯○○（1/72）、辰○○（1/72）。

⒋系爭201地號土地上如附圖一所示Ａ部分面積184.6平方公尺之鐵皮屋、Ｂ部分面積14.4平方公尺之雞舍，及系爭249地號土地上如附圖二所示Ｂ、Ｃ、Ｄ連線之鐵皮圍牆、Ｅ部分面積1.7平方公尺之雞舍、Ｆ部分面積228.03平方公尺之辦公室及飼料間、Ｇ部分面積390.15平方公尺之雞舍、Ｈ部分面積275.88平方公尺之雞舍，均為上訴人所搭蓋並占用上開土地（見原審卷第13、14、36-40頁，照片、96年1月30日原審勘驗筆錄、附圖一、附圖二）。

㈡爭執事項：⒈上訴人是否有權占有系爭201地號土地如附圖一所示Ａ鐵皮屋、Ｂ雞舍部分？是否有權占有系爭249地號土地如附圖二所示系爭連線鐵皮圍牆、Ｅ雞舍、Ｆ辦公室及飼料間、Ｇ雞舍、Ｈ雞舍部分？⒉被上訴人請求上訴人拆除系爭201地號土地占用部分，是否權利濫用？茲就上開爭執事項分述如下。

五、被上訴人主張系爭土地共有人間無分管協議，上訴人未經共有人全體同意，在系爭201地號土地上搭蓋如附圖一所示Ａ鐵皮屋、Ｂ雞舍部分，在系爭249地號土地上搭蓋如附圖二所示系爭連線鐵皮圍牆、Ｅ雞舍、Ｆ辦公室及飼料間、Ｇ雞舍、Ｈ雞舍等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠上訴人抗辯其有權占有系爭土地搭建地上物等語，固舉證人證人即系爭201地號土地共有人呂永鐵為證，惟呂永鐵於96年4月9日在原審雖先證稱系爭201地號土地之其他共有人呂永針、呂永鍾、呂學爐及上訴人之父均有同意上訴人在該土地上搭鐵皮屋；

系爭249地號土地當時在呂永鍾名下，其與呂永針及呂永鍾均同意上訴人蓋雞舍等語（見原審卷第56 、57頁）。

惟嗣已明確證稱：「（問：山下那筆土地〔指系爭201地號土地〕是在何處約定？）忘記了。

被告辛○○（即上訴人）是逐一去找共有人講的，全體共有人並沒有聚在一起商討此事，我也沒有親自聽聞被告辛○○跟其他共有人商討的內容。

是被告辛○○來找我，談論此事，我同意後，他再告知我其他共有人的反應。

（問：山上雞寮〔指系爭249地號土地〕是否也是如此？）是。

其他人的反應都是被告辛○○告訴我的，我沒有在旁邊。」

（見原審卷第57頁）。

可知呂永鐵固同意上訴人在系爭201地號土地上蓋鐵皮屋，但其先前所述共有人亦同意上訴人在系爭201地號土地上蓋鐵皮屋及在系爭249地號土地蓋雞舍云云，則係聽自上訴人轉述，並未親自聽聞，又別無其他證據可資佐證，核屬傳聞證據，即無證據力，自難為有利於上訴人之認定。

㈡上訴人雖抗辯其於79年間在系爭201地號土地上搭蓋鐵皮屋，為其他共有人多年來所無異議，尤其兩造為親屬關係，同段203、204地號土地上亦有戊○○、壬○○及陳滿所搭蓋之地上物或農作物，可見共有人間確有分管上開三筆土地之協議，另呂永針因身體不佳，始由其子女作主起訴等語。

非惟為被上訴人所否認，且查系爭201地號土地之共有人並非全部住在該土地附近，如原共有人甲○○（嗣已轉讓持分予陳滿）即設籍在台北縣新莊市○○○路128號（見原審卷第12頁，本院卷第25頁），其對上訴人搭建地上物未提出異議，或根本未知悉；

縱令共有人均係住在該土地附近，但上訴人搭建地上物部分於渠等起訴前，既未經勘測，自無法明確得知占有系爭201地號土地之情形與位置，亦無從異議。

況查單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號判決要旨參照），則系爭201地號土地共有人（除呂永鐵外）對於上訴人占有該土地特定部分搭建地上物，未加異議，至多屬單純之沈默，既無其他積極舉動或其他情事足以間接推知其有同意之意思者（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例參見），自難以共有人對之未異議，即遽認共有人係默許同意上訴人之占有使用行為，或謂其間就上開三筆土地成立分管契協議。

即使戊○○、壬○○及陳滿在同段203、204地號土地上有搭蓋地上物或農作物之情形，亦屬渠等是否無權占有該二筆土地之問題，要與系爭201地號土地無涉。

另證人即被上訴人壬○○經上訴人聲請傳訊後，業於97年10月3日在本院證稱其及被繼承人呂學潗未同意上訴人在系爭201地號土地上蓋鐵皮屋、雞舍，共有人亦未訂立分管協議等語（見本院卷二第46頁），核與其對上訴人提起本件訴訟之行為不悖，應堪信實，上訴人空言否認其真正，要無可採。

又呂永針倘曾同意上訴人在系爭201地號土地上搭蓋鐵皮屋，衡情不會與其他共有人一同起訴，其既對上訴人提起本件訴訟，足證其不同意上訴人前揭占有土地搭建地上物之行為。

尤其證人呂永鐵業於96年4月9日在原審證稱共有土地沒有分管等語明確，並為上訴人所是認（見原審卷第58頁），則上訴人此部分之抗辯，亦不足採。

㈢上訴人復抗辯其以配偶葉秀桃名義持有系爭249地號土地所有權應有部分三分之一，另壬○○持有應有部分三分之一，實屬呂永鍾等四人所共有，借名登記在呂學潗名下，呂學潗死亡後，由壬○○繼承取得，其就該土地尚有應有部分十二分之一，其已經共有人全體同意，在其上經營養雞畜牧場，其擔任負責人之雙有養雞畜牧場於取得新竹縣政府核發飼養登字第100002778號畜禽飼養登記證（下稱系爭畜禽飼養登記證）後，乃在該土地上搭建如圖二所示系爭連線鐵皮圍牆、Ｅ雞舍、Ｆ辦公室及飼料間、Ｇ雞舍、Ｈ雞舍，並非無權占有等語（見原審卷第59頁，本院卷二第20、23頁）。

非惟為被上訴人所否認，且系爭249地號土地之共有人寅○○、卯○○、辰○○已於97年9月25日具狀陳稱渠等及前手並未同意上訴人在系爭249地號土地上經營養雞場等語明確（見本院卷二第27-29、39頁），上訴人迄未對之爭執（見本院卷二第45頁正面），堪予採信。

另證人壬○○經上訴人聲請傳訊後，亦於97年10月3日在本院證稱呂學潗持有系爭249地號土地所有權應有部分三分之一，並非借名登記而來，呂學潗死亡後，由其繼承，共有人全體未同意上訴人在系爭249地號土地上經營養雞場，亦未訂立分管協議等語（見本院卷二第46頁），既與其對上訴人提起本件訴訟之行為相符，應堪信實，上訴人空言否認其真正，自不足採。

又葉秀桃既經登記為系爭249地號土地之共有人，於其持分變更登記在上訴人名下前，上訴人仍非該土地之共有人，本即無權占有該土地，自難以葉秀桃為該土地之共有人，即遽謂上訴人可就該土地特定部分予以占有使用。

再者，上訴人雖在系爭249地號土地上經營雙有養雞畜牧場，並取得系爭畜禽飼養登記證，惟依畜養飼養登記管理辦法第3條規定，系爭畜禽飼養登記證之取得，無須提供該畜牧場坐落之土地即系爭249地號土地所有人出具之使用權同意書（見本院卷二第40、41頁），則上訴人縱使取得系爭畜禽飼養登記證，顯與其有無經過系爭249地號土地共有人同意在其上經營養雞場無關，亦為兩造所不爭執（見本院卷二第45頁反面），自無從以系爭畜禽飼養登記證為有利於上訴人之認定。

更何況系爭249地號土地之共有人除壬○○為上訴人之姻親、葉秀桃為上訴人之配偶外，其餘子○○、丑○○、癸○○、巳○○、寅○○、卯○○、辰○○等人均與上訴人無親屬關係，且皆住在新竹市，並未住新竹縣該土地附近，就上訴人在該土地上搭建地上物，殊難知情，更遑論同意上訴人搭建前開地上物或與之訂立該土地之分管協議。

是上訴人前揭所辯，殊屬無據。

㈣此外，上訴人未再舉證證明系爭土地共有人間訂有分管協議，或其經共有人全體同意搭建前開地上物，其所辯各節，要無可採。

至上訴人所引最高法院93年度台上字第863號判決要旨係針對共有人間訂有共有物分管特約之事實為論斷，核與本件既認事實不同，自難比附援用。

是被上訴人主張系爭土地之共有人間並無分管協議，上訴人在系爭土地上搭建前開地上物未經共有人全體之同意等語，為可採信。

六、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」

、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」

，民法第767條、第821條分別定有明文。

而各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；

如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。

又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意；

如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。

最高法院62年台上字第1803號判例、74年度第2次民事庭會議決定㈢分別可資參照。

承前所述，系爭土地之共有人間並無分管協議，上訴人未經共有人全體之同意，在系爭201地號土地特定部分上搭建如附圖一所示Ａ鐵皮屋、Ｂ雞舍，在系爭249地號土地特定部分上搭建如附圖二所示系爭連線鐵皮圍牆、Ｅ雞舍、Ｆ辦公室及飼料間、Ｇ雞舍、Ｈ雞舍，自屬對共有物之一部任意占用收益，即係侵害他共有人之權利。

上訴人雖抗辯其與呂學爐所有系爭201地號土地及同段203、204地號土地應有部分經換算土地面積結果，較其占有系爭201地號土地之面積為多，另其實質所有系爭249地號土地應有部分為十二分之五，經換算土地面積結果，亦較其占有系爭249地號土地之面積為多，是其行使所有權未逾其應有部分，自非無權占有云云，姑不論其辯稱所有系爭土地應有部分及換算後之面積是否屬實，因應有部分僅係抽象存在於共有物之任何部分，而非存在於某一特定位置（最高法院72年度台上字第2255號判決要旨參照），上訴人將所述其應有部分固定在系爭土地特定位置上，即有不當；

況其又將共有人對未經分管之共有物特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意此前提要件，及其在系爭土地上搭建前開地上物已屬侵害其他共有人之權利等情，恝置不論，亦與前揭說明不合，其上開抗辯，即乏所據。

依前揭說明，被上訴人本於民法第767條、第821條規定請求上訴人將系爭201地號土地上如附圖一所示Ａ鐵皮屋、Ｂ雞舍予以拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人，及將系爭249地號土地上如附圖二所示系爭鐵皮圍牆、Ｅ雞舍、Ｆ辦公室及飼料間、Ｇ雞舍、Ｈ雞舍予以拆除，將土地返還壬○○及其他共有人，洵屬有據。

七、末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，固為民法第148條第1項所明定。

若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。

又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例參照）。

是當事人行使權利縱足使他人及國家社會受有相當之損失，然衡之其自己所得之利益，該他人等之損失仍屬較輕微者，則其行使權利即不得以「損害他人為主要目的」視之，自無適用首開法條規定之餘地。

本件上訴人又抗辯系爭201地號土地縱無分管協議存在，惟被上訴人於另案分割共有物事件所提出之分割方案，均不願分得如附圖一所示Ａ鐵皮屋、Ｂ雞舍部分，竟於本件堅持要其拆除上開地上物以還地等對被上訴人無益處而對其有損害之請求，顯屬權利濫用等語，非惟為被上訴人所否認（見本院卷一第85頁），且查上訴人在未經分管之系爭土地上，未經共有人全體同意而搭建前開地上物，已屬侵害其他共有人之權利，且為無權占有等情，既經認定，則被上訴人無論其應有部分及面積如何，均得依民法第821條規定，對於無權占有系爭土地前開特定部分之上訴人得就系爭土地之全部，基於共有人全體之利益，為回復共有物之請求，此乃本於所有權之正當行使，不生違背誠信原則之問題（最高法院83年度台上字第237號判決要旨參見）。

更何況被上訴人於本件係請求上訴人將系爭201地號土地上之Ａ鐵皮屋、Ｂ雞舍拆除，返還所占土地，而上訴人於另案分割共有物事件係將系爭201地號土地及同段203、204地號土地一併請求分割，其共有物之範圍自有不同（見本院卷一第33頁），且被上訴人已陳稱兩造業經抽籤決定分配位置，因上訴人不願按協議辦理，始有裁判分割之問題等語，並提出上訴人所不爭執之抽籤表、簡圖及土地分配說明等件為憑（見原審卷第68、78、79頁，本院卷一第72頁反面、74-78頁），則上訴人所稱被上訴人於另案所提分割方案即前開簡圖，不欲分得如附圖一所示Ａ鐵皮屋、Ｂ雞舍部分云云（見本院卷一第34、36頁），顯與事實不符，亦難認被上訴人於本件為回復共有物之請求係以損害上訴人為其主要目的。

準此，被上訴人依民法第767條、第821條規定行使權利，雖足使上訴人喪失前開地上物及占有系爭201地號土地特定部分之利益，但既非以損害上訴人為主要目的，且被上訴人所有系爭201地號土地應有部分合計二分之一，上訴人則為七十二分之九，衡之被上訴人於本件所得之利益，上訴人之損失仍屬較輕微，自無民法第148條第1項規定之適用。

上訴人前開抗辯，亦無可採。

八、從而，被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將系爭201地號土地上如附圖一所示Ａ鐵皮屋、Ｂ雞舍予以拆除，將土地返還上訴人及共有人全體，及將系爭249地號土地上如附圖二所示Ｂ、Ｃ、Ｄ連線之系爭鐵皮圍牆、Ｅ雞舍、Ｆ辦公室及飼料間、Ｇ雞舍、Ｈ雞舍予以拆除，將土地返還壬○○及共有人全體，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人聲請為附條件之假執行宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山
法 官 張競文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
書記官 章大富
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。