臺灣高等法院民事-TPHV,97,上,38,20091020,2

臺灣高等法院民事判決 97年度上字第38號
上 訴 人 萬錦建設有限公司
兼法定代理人 丁○○
共 同
訴訟代理人 陳萬發律師
被 上 訴人 丙○○
乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 康勝男律師

上列當事人損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年9月21 日臺
灣桃園地方法院94年度重訴字第359 號第一審判決提起上訴，本院於98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過應分別連帶給付被上訴人每人各新台幣壹佰零肆萬捌仟零捌拾貳元及均加計自九十四年十二月二十三日起至清償日，按年利率百分之五計算之利息部分，暨各該部分假執行之宣告，並除確定部分外，訴訟費用之裁判，均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人各負擔一○五分之九，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：
㈠上訴人萬錦建設有限公司（下稱「萬錦公司」）由原審被告王明剛（下稱王明剛）提供桃園縣平鎮市鎮822、822-25、822-29、823-10、881等地號土地（下稱系爭土地），於系爭土地上興建地上4層2棟16戶「皇家大庭院黃金透天店」，公開銷售，上訴人丁○○（下稱丁○○）為萬錦公司之代表人，明知系爭社區房屋之用途為住家用，其地面層原設計即建造執照及使用執照均為停車空間，承購戶不可能以其建物申請營利事業登記證，竟隱匿前述訊息而於銷售海報為系爭社區一樓可為店面使用之不實廣告，且上訴人亦未於本件買賣契約明示「系爭買賣之房屋地面層為停車空間不得供營業使用」，使伊等誤信系爭社區於交屋後可供經營商業，而丙○○、甲○○、乙○○分別於92年11月8日、92年7月29日及92年11月4 日以總價新台幣（下同）638萬元、635萬元、635萬元與萬錦公司及王明剛分別簽訂房屋買賣合約書（ 下稱系爭房屋契約）、土地買賣合約書（下稱系爭土地契約），向其等購買系爭社區中之編號Ｌ７（即門牌號碼：桃園縣平鎮市鎮375號，下稱L7） 、Ｌ（即門牌號碼
：桃園縣平鎮市○○路○○路平鎮段365號 ，下稱Ｌ）及Ｌ（即門牌號碼：桃園縣平鎮市鎮363號 ，下
稱Ｌ）之房屋及其基地之應有部分（下稱系爭房屋），伊等業已繳清價款，並分別於92年11月20日、92年10月30日及92年11月20日完成所有權移轉登記。
㈡惟系爭社區房屋之地面層為停車空間，實則無法申請營利事業登記證，業經上訴人所舉之證人，即系爭社區之設計人庚○○建築師於95年7月12日言詞辯論時結證屬實， 並經桃園縣政府95年7月17 日府工字第0950200927號函覆原法院在卷。
又雖桃園縣政府95 年7月20日府工使字第0950208955號函有檢附「桃園縣政府都市計畫容積移轉審查要點」，然該要點係95年1月10日始經桃園縣政府公佈實施，係本件買賣2、3年後之事，稽上說明，倘系爭社區有該要點之適用， 仍無法解免上訴人故違保護他人法律之上開責任。
另被上訴人甲○○、乙○○於起訴前曾於桃園縣政府消保官就本件買賣提出申訴，且於94年12月7日時協調時，除消保官外， 尚有工務局及地政局派員參與，甲○○、乙○○第一項訴求即為「請求相對人（指萬錦公司）將1樓使用執照改為店面」， 然為萬錦公司所拒，凡此業經伊等庭呈該項協調紀錄在卷。
況系爭土地為「都市計畫以外地區非都市土地」，亦為「非都市土地特定農業區」，經伊等庭呈系爭土地使用分區證明書，亦經上訴人所不爭在卷（見原法院第207頁之筆錄），故系爭土地為上開審查要點第4點第1款所定不得接受之基地，換言之，系爭土地不得依該項要點申請容積移轉。
㈢按事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為；
企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，公平交易法第21條第1項、 第24條及消費者保護法第22條分別定有明文，上開規定均屬保護他人之法律，萬錦公司上開欺罔、詐欺與不實廣告之行為，違反前揭保護他人之法律，致侵害伊等權益，伊等自得依民法第184條第2項、公平交易法第21條、第31條、消費者保護法第22條，請求萬錦公司負損害賠償責任。
又按事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任，法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之3倍， 公平交易法第31條、第32條第1項定有明文；
又依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害， 消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金，但因過失所致之損害， 得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第51條亦有明文。
是伊等除請求損害賠償外，另依上開公平交易法第32條第1項 、消費者保護法第51條規定請求被告萬錦公司賠償損害額0.5倍之懲罰性賠償金。
而丁○○為萬錦公司之代表人，其執行公司業務違反公平交易法、消費者保護法等法令，伊等自得依公司法第23條第2項請求其與萬錦公司負連帶賠償之責 ；
又王明剛雖非上開公平交易法所定之「事業」及消費者保護法所定之「企業經營者」，然其與萬錦公司共同建築系爭社區出售，且依系爭房屋契約第9條第1項第1款及系爭土地契約第6條第1項第2款、第12條約定， 上開二契約有不可分離之連帶關係，是王明剛為民法第185絛之共同侵權行為人 ，自應依民法第185條規定與萬錦公司負共同侵權行為責任 。
至伊等所受之損害部分係萬錦公司及王明剛共同侵權行為所受不法利益， 關於此部分伊等亦得依民法第179條規定訴請萬錦公司、王明剛連帶返還。
另伊等係於94年8 月間始知悉上訴人等侵權行為之事實，隨即於同年12月16日逕向桃園縣政府消保官申訴，迨申訴無效果時亦即於同年12月16日向原法院起訴，故伊等之侵權行為損害賠償請求權並未罹2 年之時效。伊等併得依瑕疵擔保行使權利。
㈣再參酌上訴人除興建系爭社區外，同時於未臨桃園縣中興路平鎮段道路之系爭社區後方，興建「新健康生活別墅」之建物（下稱純住家別墅），上開純住家別墅與系爭社區之面積、格局、建築材料均相同，僅系爭社區○道路，標榜為黃金透天店，而純住家別墅未臨道路，且未標榜為黃金透天店；
然兩者實際均不能供商業使用，是兩者之價差即為伊等之損害額，其計算方式為：⒈系爭社區最小坪數66坪、 總價668萬元之每坪單價與純住家別墅最小坪數55坪、總價438 萬元每坪單價為2萬1,586元【其計算式為：668萬元66－438萬元55＝2萬1,586元（元以下四捨五入）】；
⒉每坪價差乘以伊等購買系爭房地之坪數為伊等之損害額， 即2萬1, 586元71.53＝154萬4,046元。
上開金額即為上訴人等故意違反公平交易法、消費者保護法及詐欺行為致伊等所受損害，亦為萬錦公司及王明剛共同所受不當利益，且係丁○○因執行業務故意違反法令致伊等所受損害，伊等自得請求上開損害金額加計0.5計算之懲罰性賠償金231萬6,069元（ 其計算式為：154萬4,0461.5＝231萬6,069元）之賠償， 並自起訴繕本送達翌日起加計按週年利率百分之5 計算之遲延利息。
全國不動產估價師所為之估價，三次估價之結果天壤有別，第一次估價為25萬0201元，第二次則認為「得以平均單位互換計算，即為可行」，而第三次則為69萬8721元，第一、三次之結果不得採為判決基礎等情，爰請求判命：㈠上訴人及王明剛應連帶給付被上訴人丙○○231萬6,069元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。
㈡上訴人及王明剛應連帶給付被上訴人甲○○231萬6,069元，及其起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢ 上訴人及王明剛應連帶給付被訴人乙○○231萬6,069元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈣ 被上訴人願供擔保請准宣告假執行。（ 原審判命萬錦公司、 丁○○應連帶給付丙○○
140萬9,210元、甲○○140萬2,560元及乙○○140萬2,560元，暨均自94年12月23日起至清償日止， 按年利率百分之5計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，則該部分業已確定，上訴人則就命其給付部分提起上訴）。答辯聲明：對造之上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠被上訴人於92年間分別與萬錦公司簽訂系爭房屋買賣契約，其內容並無約定可作店面使用，且萬錦公司已完成所有權移轉登記與被上訴人名下。
又系爭房地之使用執照業於92 年9月26日核發，嗣丙○○及乙○○分別於92年11月8日及92 年11月4日與伊簽立系爭房屋買賣契約，顯見丙○○及乙○○購買系爭房地時，已是成屋而非預售屋，丙○○及乙○○購買系爭房地時早已知悉系爭房地之構造及用途。
再者，甲○○及乙○○於所購得房地之一樓，早已分別作店面營業使用；
丙○○亦於所購得房地之一樓經營「台北德芳美餐飲」，故被上訴人欲將系爭房地之一樓作為店面使用，其主張因無法申請營利事業登記而受有損害實屬無據。
再者，系爭房地之銷售及廣告係訴外人圓石灘公司所承攬，伊否認圓石灘公司有任何廣告不實之情事，且縱訴外人圓石灘公司有誇大不實之廣告或逾越合約內容之承諾，亦與萬錦公司無涉，故伊並無任何違約之情事，且被上訴人亦無任何損害。
又依民事訴訟法舉證責任分配原則，若被上訴人主張受有損害，應由被上訴人負舉證之責任。
㈡又有關被上訴人所提出系爭房地銷售海報及看板，事實上購買之時並不存在，被上訴人應舉證有不實廣告之事實。
再者，萬錦公司與被上訴人間之系爭房屋買賣契約，內容並無約明可作店面使用，且被上訴人亦自認不爭執買賣契約已履行完畢之事（見原審卷第90頁之筆錄）。
另桃園縣政府業以97年3月25日府工使字第0970087896號函稱： 「…二、本案其他三戶停車空間變更為店舖及住宅附屬停車空間，其容積率檢討如未超過法定容積率，且不影響法定停車數量者，即可變理變更。
…」等情， 故系爭房地1樓確實可變更為店舖，而系爭社區同一排相同格式的建物有經營便利商店，顯見該處確可以為店舖經營商業之使用，故被上訴人欲將一樓作店面使用，並主張因無法申請營利事業登記證而受有損害，實屬無據。
㈢再者，伊否認被上訴人主張之損害額及計算方式。
被上訴人以其所購買之系爭社區房地之買賣價，扣除同為萬錦公司所建相鄰之純住家別墅之廣告文宣所標示售價，作為計算其損害額之基礎，然被上訴人購買之系爭社區房地面臨中興路，其區位比其後方之純住家別墅佳，故兩者價格無法等同比較。
另原審既認定被上訴人因廣告訊息稱「1 樓」可以為店面營業使用而購買，而其他樓層則無此錯誤之訊息，則應僅依「1樓」之面積計算損害賠償基準， 而非以全部樓層之總樓地板面積為計算損害賠償金額，故原審就此價差之計算顯有矛盾。
㈣況縱認被上訴人受有損害而伊應予以賠償，惟被上訴人已於起訴狀自承系爭房地之購買日期分別為92年11月8日、同年7月29日及同年11月4日，距本件之起訴日期即94年12月16 日，均已逾2年之消滅時效，伊自得拒絕賠償等語， 資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
萬錦公司由王明剛提供系爭土地，於系爭土地上興建系爭社區，公開銷售，被上訴人丙○○、甲○○、乙○○分別於92年11月8日、92年7月29日及92年11月4日以總價638萬元（房屋買賣238萬8000元、土地404萬2000元）、635萬元、635萬元（房屋均為233萬8000元、土地均為401萬2000元）與萬錦公司及王明剛分別簽訂系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約，向其等購買系爭房地，又上開契約並未言明系爭房地一樓係店舖，且被上訴人業已繳清價款，並分別於92年11月20日、92年10月30日及92年11月20日完成所有權移轉登記、有系爭房屋契約、系爭土地契約、土地登記第一類謄本（部分）、建物登記第一類謄本（部分）、建物登記第二類謄本（部分）、土地登記第二類謄本（部分）、建物登記第一類謄本（建號全部）、本院97年9月25日準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第15頁至第24頁、第25頁至第32頁、第33頁至第40頁反面、第41頁至第49頁反頁、第50頁至第56頁反面之契約、第50頁、第58、59頁、第60頁、第61頁、第62、63頁、第64頁之謄本、本院卷㈠第171筆錄）。
四、茲就兩造爭點，分述如下：
㈠關於法律適用
本件被上訴人除依民法第184條第2項、第185條、第179條及瑕疵擔保為請求外，雖併引公平交易法第21條、第24條、消費者保護法第22條、第51條為損害賠償請求權依據，然查公平交易法、消費者保護法為民法之特別法，應優先適用特別法，特別法未規定始適用民法及其他法律，而同屬特別法之公平交易法、消費者保護法相關規定之區隔，應以「足以影響交易秩序」之要件，作為篩選系爭行為是否適用公平交易法之準據，倘未合致「足以影響交易秩序」之要件，則應依消費者保護法等其他法律請求救濟。
本件被上訴人三人僅就系爭房屋一樓部分是否約定可供合法店面使用為爭執，尚不足以影響交易秩序，故無公平交易法之適用。合先敘明。
㈡關於廣告是否構成契約之一部
上訴人或其銷售代理人於被上訴人購買上開Ｌ７、Ｌ、Ｌ房屋之前有無設置上開DM廣告、帆布廣告或其他提供不實訊息之行為，致被上訴人誤信上開房屋地面層可供為合法店面之使用？查：
①依被上訴人提出之其等分別與原審共同被告王明剛簽訂之土地買賣合約書所附之「L棟店面壹層平面圖」（ 一審卷
第34頁反面、第50頁反面、第159至161頁），均標明被上訴人所購買之系爭社區房地（即兩造間土地或房屋契約上
所謂之「L棟」 ）之壹層為「店面」。上開土地買賣契約
所附之平面圖與被上訴人提出原證11中之「皇家大庭院（Imperial Family Courtyard）Ｌ 棟店面壹層平面圖」DM廣告（見一審卷第163頁）之平面圖完全相同，是該「L棟店面壹層平面圖」DM廣告係上訴人為銷售系爭社區所製作使用之廣告，可以認定。
又被上訴人提出原證11中之「皇家大庭院（Imperial Family Courtyard） 傢俱配置參考圖」DM廣告（見一審卷第162頁）與該「L棟店面壹層平面圖」DM廣告其外框設計完全一致，顯示此「傢俱配置參考圖」係該「Ｌ棟」（即系爭社區）之DM廣告。
廣告上所載建物面積與登記面積略有出入，尚難反證該廣告非系爭房
地之宣傳品，是被上訴人上開主張，可信為真實。從而，
上訴人及其銷售代理人於銷售系爭社區房地時，除於提供
上開傢俱配置參考圖、L 棟店面壹層平面圖等標示系爭社
區1樓為店面之DM廣告外，另於買賣契約書內亦將標明1樓為店面之「L棟店面壹層平面圖」列為附件之事實 ，即可
認定。
②又上開「傢俱配置參考圖」中1 至頂樓之傢俱配置參考圖與原證1DM廣告中右下角之1至頂樓之傢俱配置參考圖，大致相同（僅其中2樓樓梯、餐桌、3樓樓梯及前面房間內之配置不同），其左上角第2、3張室內裝潢照片與傢俱配置參考圖中右下角左側、中間之照片相同。
而上開原證1之2張DM廣告係證人即被上訴人丙○○妻妹己○○於92或93年間（詳細時間不記得）與其夫開車至（桃園縣平鎮市○○
○路與中豐路口時取得，其後因丙○○訴訟所需而交付被
上訴人等情，亦據證人己○○證述在卷（ 見一審卷第151至153頁）。
雖依上開情況，尚難據以認定該2份DM廣告係被上訴人購買系爭社區房地期間前後由上訴人或其銷售代
理人所發送者， 然該2DM廣告係上訴人或其銷售代理人銷售「皇家大庭院」中面臨中興路「店面」（即系爭社區與
其右側7-11超商該排建物，見一審卷第364 頁上訴人提出之現場照片）之銷售DM廣告，要屬無疑。
③而證人即圓石灘公司前員工辛○○於原審證稱：原證1之2份DM廣告及原證3下方照片之帆布廣告係其於93年3月任職圓石灘公司負責銷售上開7-11超商該排建物時製作的等語（見一審卷第341頁）。
惟： 被上訴人甲○○、乙○○於94 年8月間已主張萬錦公司有不實銷售廣告向消費者保護官提出申訴，並於同年12月7日最後1次協調時提出上開DM廣告佐證，萬錦公司之代表人表示不同意，並主張本件係
委由圓石灘公司代為廣告銷售等語，並未爭執上開DM廣告係與被上訴人訂約後才製作（見一審卷內之桃園縣政府消
費者保護官94年消保申字第813 號申訴案件處理卷宗節本所示）；
上訴人於96年6月13 日主張「據圓石灘公司稱上開DM廣告並非本件買賣時已經製作」，繼於同年月23日具狀主張「上開DM廣告係證人辛○○於93年3 月任職後才委託廠商製作，並聲請傳訊該證人」（見一審卷第306、332頁）。然依萬錦公司提出該公司委託圓石灘公司銷售包含
系爭社區房地在內之所有皇家大庭院建案之廣告企劃及業
務銷售合約書（一審卷第347至360頁）第4、8條及附件二廣告預算表所載，本件銷售案總戶數為207戶， 其預估總銷售金額為9億元，服務費用最低為售出總底價5.5%（ 見一審卷第348、349、356頁），依此計算， 其承攬報酬約有5000萬元。
是上開銷售案，無論對萬錦公司或受託銷售之圓石灘公司，均屬相當大筆之生意，其等就有關銷售、
廣告等資料、文件均應有妥善之保存、建檔；另由上開合
約書第15條第3項載明「各類媒體廣告製作，乙方（ 圓石灘公司）應將其稿件、圖樣送交甲方（萬錦公司），經雙
方共同確認後，簽字為憑，始得上稿及施工。」亦可證明
萬錦公司應執有圓石灘公司全部有關本件銷售之廣告文宣
。
又上開代銷案係於94年2月間結案， 並由圓石灘公司負責人蘇松棱於94年2月15 日將該公司簽發予萬錦公司之履約保證支票領回（見一審卷第353頁 ），距離被上訴人提出本件申訴之94年8月僅約半年（ 距被上訴人提起本件訴訟約10個月左右），萬錦公司、丁○○在此爭議、訴訟之1年半期間內，均不曾提出上開主張。
又證人辛○○於 96年7月4日在原審雖證稱： 上開DM廣告及原證3下方照片之帆布廣告係其於93年3月到職後，為銷售（該社區第2批）7-11便利商店（即編號Ｆ17、18）那1排19 戶所做的等語（見一審卷第341頁 ）。
惟證人辛○○同日答覆被上訴人訴訟代理人有關該第2批之廣告價額為「568萬元」，與原證1DM廣告上之價格「668萬元」（見一審卷第12頁反面）顯然不符，其陳述已堪質疑；待被上訴人訴訟代理人提示
上開DM廣告進一步質問時， 證人辛○○改稱「我分3次打廣告 ，有668、568、468萬元 ，因為坪數不一樣，668、568萬元的差別為坪數大小之問題。」
等語。
然依常情 ，同一時段銷售相同或類似，惟價格有差異之商品時，多以
價格最低者促銷，以達吸引顧客上門之目的，尤其依證人
辛○○所述，其所銷售部分僅有19戶（依萬錦公司、丁○○訴訟代理人於96年8月22日審理時陳述，實際上僅 「14間【戶】」），戶數不多，焉有前後製作3次不同價格 ，
且相差達200萬元之廣告之必要。
是證人辛○○上開所述，顯然不合常理。再者，依萬錦公司、丁○○訴訟代理人
同上期日所述，證人辛○○所銷售者係「上開7-11便利商店該排其中之14戶，不包含該超商那2間，該14戶係被證7（廣告企劃及業務銷售合約書）最後1張那14間（ 見一審卷第386、387頁），與證人辛○○所述「其所銷售者係該排Ｆ17、18，即現在的7- 11便利商店起的19戶」不同 ；
又依上訴人所稱上開合約書最後1 張房屋所載其等約定該
14戶房屋之表價（即對外公開之售價）分別為 「498萬」、「528萬」、「568萬」、「598萬」及「688萬」（見一審卷第360頁），亦與證人辛○○所述廣告價為「 668 、568、468萬元」不符；
尤其該14戶房屋之表價中無一戶之價格定為原證1所示之「668萬元」。
是上訴人及證人辛○○所述原證1係「證人辛○○於93年3月為銷售上開14（或19）戶房屋所製作」云云，顯然不實，均不足採。
④再查，縱認證人辛○○上開所述為真實， 依萬錦公司提出 之被證9「全區配置圖」顯示，該公司所興建「皇家大庭院 」建案207戶，僅系爭社區（16戶）與上開7-11便利商店該 排建物（25戶）面臨「20米中興路」， 其餘均為不臨中興 路之純住宅建物。另參酌證人， 即圓石灘公司負責廣告銷
售甲○○編號Ｌ建物之職員戊○○所述： 「我們當時銷售
期間是在賣純住家， 當初的廣告沒有作臨路店面的。我們
是賣住家，但客戶如要買臨路店面的，我們也會出售。
．．（Ｌ棟有無臨路？ ）有（有無跟客戶說臨路的可以做
店面？）有跟客戶說臨路可以做小生意 ，．臨路的坪數大
且價值性比較高」等語（見一審卷第134至137頁 ）。
顯見 上訴人或圓石灘公司在銷售系爭社區（即Ｌ棟）時 ，亦係
將之視為「坪數大， 且價值性比較高之店面」銷售。是系
爭社區○○○辛○○所銷售部分均係該批建案中之「 店面
」，且係「唯二，且相連」之店面， 其在萬錦公司與代銷
商圓石灘公司之眼裡，該2排建物之性質（即住家兼店面或 純住家）自應相同，是其等對外之廣告、 文宣亦應相同或
相似。
而證人辛○○所稱其為銷售上開7-11 便利商店該排 建物所為之原證1、3 廣告既載明「皇家大庭院黃金透天店 」、「自備50萬買超值型透天店面 、20米中興路上，4米5 大面寬，土地約30坪，一樓16坪店面、． ．一樓自己開店 做生意．．」、「新機能、雙效型透天店面、668萬買66坪 透天店面㊣20米中興路前院式店面＋私人庭院別墅住家 」 等字樣，則圓石灘公司銷售系爭社區房地時之廣告、 文宣
內容自應相同，或者近似， 且均會強調系爭社區房地之「
面臨20米中興路之透天店面」之效用（ 此由證人戊○○上 開有關「向客戶說明何以臨路的價格較高」之陳述， 亦可
佐證 ）。是被上訴人主張上訴人或其銷售代理人於銷售系
爭社區房地時 ，無論在發行之廣告或雙方簽訂之契約內均
有提供「系爭社區1樓可以為店面營業使用」之廣告訊息予 交易對象之被上訴人，應可信為真實。
⑤上訴人雖另辯稱：系爭房屋之使用執照於92年9月26日核發 ，被上訴人丙○○、甲○○、乙○○分別於92年11月8日、 92年11月4日、92年11月4日與上訴人公司訂約， 已屬成屋 買賣，買受人已可審視房屋及使用執照， 自無遭廣告所蒙
騙可能，且買賣合約書第1條內已明載面積計算依核准之使 用執照上載有用途之面積為準， 被上訴人不得再為爭執云
云。
經查被上訴人甲○○訂約日期為92年7月29日，非同年 11月4日訂約，有兩造不爭執真正之買賣合約書影本可考（ 見一審卷第45頁 ）。
其餘被上訴人固於使用執照核發後訂 約，合約書第1條內固有上開面積計算基準，惟上開文字僅 涉及面積計算以使用執照所載為準之一般性約定 ，買賣合
約未見將使用執照影本列為合約附件， 上訴人亦未舉證証
明訂約時曾提示使用執照供被上訴人閱覽告知買方使用執
照內第一層為停車空間之標示， 顯難以合約書有上開文字
之記載， 即認被上訴人不可能遭廣告所蒙騙。按房屋究係
供停車空間， 店面使用或住居使用，為買受人決定購買與
否之重要因素， 且建築物之用途應依主管機關核准之用途
而定，上訴人公司為建設公司， 熟知其專業領域之建築法
規，並明知其建物之用途， 而一般消費者鮮有向有關機關
查證者， 上訴人銷售之一樓房屋究竟可否供合法店面使用
，亦應於廣告物中予以明示， 縱係成屋買賣，亦應負確保
廣告內容之真實，雖雙方未將廣告內容列為契約內容， 仍
應視為買賣契約之一部，為符公平正義原則， 企業經營者
所負之義務不得低於廣告之內容。
㈢關於上訴人應否負連帶損害賠償責任
①企業經營者應確保廣告內容之真實， 其對消費者所負之義 務不得低於廣告之內容， 消費者保護法第22條定有明文。
而上開法律規定，係為保護消費者交易安全之規定， 為民
法第184條第2項所示之 「保護他人之法律」。
查上訴人興 建包含系爭社區在內之皇家大庭院建案207戶，並出售予不 特定之消費大眾，其為消費者保護法規定之「 企業經營者
」， 可以認定。又上訴人主張系爭社區房地係萬錦公司委
託訴外人圓石灘公司代為銷售 ，上開廣告係圓石灘公司所
製作一節， 固據其提出廣告企劃及業務銷售合約書為證，
並經證人戊○○ 、辛○○分別在原審結證在卷。惟債務人
之代理人或使用人， 關於債之履行有故意或過失時，債務
人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條第1項 定有明文， 萬錦公司既委由圓石灘公司為其銷售代理人銷
售其興建之系爭社區房地 ，自難以上開不實內容廣告係其
銷售代理人所為而推卸廣告不實之責任。況且， 上開合約
書第15條第3項載明「各類媒體廣告製作，乙方（圓石灘公 司）應將其稿件、圖樣送交甲方（萬錦公司）， 經雙方共
同確認後，簽字為憑，始得上稿及施工。 」已如上述，足
以顯示萬錦公司及其負責人丁○○對於圓石灘公司上開不
實內容廣告 ，要無不知之理。是被上訴人主張萬錦公司有
違反消費者保護法第22條等保護他人法律之行為， 堪以認 定。
②系爭社區房地1樓迄今仍未變更其使用用途，更未能申請營 利事業登記，無法為合法營業行為， 已如上述。是被上訴
人以較高之單價購買「黃金透天店」 ，卻取得與單價較低
之純住家房屋相差無幾 ，被上訴人主張其受有之損害，亦
堪認定。按違反保護他人之法律， 致生損害於他人者，負
賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限， 民法第
184條第2項定有明文。
上訴人公司既因違反消費者保護法 第22條之保護他人法律規定，致被上訴人受有損害，依上 開規定， 上訴人公司自應負損害賠償責任。又公司負責人
對於公司業務之執行， 如有違反法令致他人受有損害時，
對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有 明文。上訴人丁○○係上訴人萬錦公司之負責人， 其於執
行銷售萬錦公司興建之系爭社區房地業務， 違反上開消費
者保護法之規定，致被上訴人受有損害， 依上開規定，自
應與萬錦公司負連帶賠償責任。
㈣關於時效
①按民法第197條第1項規定， 因侵權行為所生之損害賠償請 求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起， 二年間不
使而消滅。所謂知有損害及賠償義務人之知 ，係指明知而
言，如當事人間就知之時間有所爭執 ，應由賠償義務人就
請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。
最高法院72 年台 上字第1428號著有判例可參。
②被上訴人丙○○、甲○○、乙○○依序於92年11月8日、92 年7月29日、92年11月4日訂約，同年11月20日、10月30 日 、及11月20日辦畢所有權登記， 訂約時上訴人並未舉證證 明曾示出使用執照，（ 按如有提示使用執照，經買方發覺
一樓供作停車空間使用，不能作店面使用 ，勢必無法成交
），已如前述。上訴人所提交屋證件清單（ 含使用執照影
本）分別於93年1月8日、12日交付被上訴人（ 見上証四、 本院卷二第128頁）縱於此際知情，距94年12月16日起訴， 亦未逾二年時效。
被上訴人主張94年8月知悉上情，隨即於 同年11月逕向桃園縣政府消保官申訴， 無效果後即於同年 12月16日逕向原審起訴，有原審起訴狀及原審函調之94 年 消申字第813號卷可考（見一審卷第267頁 ）。
上訴人辯稱 應自訂約日起算時效期間，並不足採， 被上訴人主張我們
去調使用執照後才發現不能當店面使用，未逾二年時效 （
見一審卷第85頁、本院卷㈠第199頁背面），尚非無稽，上 訴人對知悉之時點既有爭執， 自應負舉證證明被上訴人悉
在前之事實，惟迄未能舉證以實其說，所辯為不足採。
㈤關於一樓停車空間可否變更為店面使用，就此爭點兩造多所爭辯，經查
①被上訴人所購買之上開Ｌ７、Ｌ、Ｌ建物1樓部分 ，迄本件辯論終結止，其法定用途依然為「停車空間」，尚
未准變更用途，為兩造所不爭執。上訴人在原審雖主張上
開同排有1棟經營7-11便利商店， 顯見該處可以申請變更為商業使用云云。
惟：上訴人所稱之「7-11便利商店」，即門牌號碼為桃園縣平鎮市鎮351、353號建物
（見一審卷第250、251頁），經原審函詢主管機關桃園縣政府，回覆稱：該處經洽本府工商發展局工商登記課電腦
搜尋結果，並無相關合法營業登記使用等語，此有該府96年5月15日府工使字第0960147555號函說明第五項可稽 （見一審卷第282頁）。
是上訴人稱上開地點可以為（ 合法）營業使用，尚無可採。另系爭社區房地之使用執照中有
關1樓停車空間部分之使用問題一節， 亦經桃園縣政府於
同函說明第二、三、四項回覆稱：二、（92）桃縣工建使字第平1363號使用執照建物第壹層部分登載為「停車空間、，故只能作停車使用。三、本案之使用分區為特定農業
區甲種建築用地，系屬都市計畫外之土地，故無法適用「
桃園縣都市計畫容積移轉許可審查要點。四、本案第壹層
部分（停車空間）欲變更為其他用途使用，其停車空間之
取消需符合「桃園縣建築物附建防空避難設備或停車空間
代金及管理使用辦法」之規定，且不得超過原核准容積率
；
查本案建築基地面積已超過300平方公尺，顯不適用 ，故變更用途之可能性已微乎其微等語。另證人，即參與桃
園縣政府消費者官94年12月7日就被上訴人甲○○、 乙○○與上訴人萬錦公司協調之同府工務局使用管理課職員黎
東明於原審96年7月4日審理中結證稱：依照使用執照卷基地面積計算表， 他的1樓停車位面積已經算入原來申請容
積裡面，若要變更或增加為其他用途使用的話，不會超過
原來核准之容積率，但本案必須有10個法定停車位，這10個法定停車位不得變更。要所有的起造人、所有權人協商
後，由想要變更部分之所有權人來申請，但要其他所有權
人的同意書，我們才可以讓他依法辦理變更。
．．.1樓雖然是只劃1個停車格的位，但因為整個執照1樓使用類組都申請為停車空間， 故1樓的申請面積全部當作停車空間列
管使用。」
等語（見一審卷第337、338頁）。
是縱認系爭社區房地使用執照有關1 樓用途有可能可以申請變更為營
業用途，尚需被上訴人以外之13戶所有人之同意並協同辦理方可，非兩造會同即可辦理。況且，上訴人萬錦公司於
起訴前協調時，已明白拒絕被上訴人之請求，其於訴訟中
答辯有「變更之可能」云云，顯不足取。另原審依上訴人
之聲請函詢內政部有關系爭社區房地1樓變更使用問題 ，
亦據該部於96年8月2日以內授中辦地字第0960049091號函說明第三項稱：就貴院所詢系爭建物可否依法供「日用品
零售及服務設施」使用乙節，按非都市土地經依法核准變
更後，應依其核准之事業計畫使用項目使用，本案依當時
申請變更案件所附之土地使用計劃書，該基地係規畫為一
住宅區，其使用項目為住宅用地，並未計畫作為「日用品
零售及服務設施」使用等語（見一審卷第371、372頁）②上訴人於本院審理中另聲請本院再向桃園縣政府查詢系爭建物得否申請變更使用執照，據函覆稱：本案三戶（一樓
）停車空間變更為店舖及住宅附屬停車空間，其容積率檢
討如未超過法定容積率，且不影響法定停車數量，即可辦
變更。
有桃園縣政府97年3月5日府工使字0970087896號函可考（見本院卷㈠第66頁）。
由此函可見變更使用執照，附有不確定之二條件，變更並非易事，此由本件涉訟已逾
三年，仍未能變更補正使用執照，即可明瞭。至於上訴人
提出桃園縣政府附條件核准同段381 號建物使用執照變更案（見本院卷㈠第63頁），此僅足證明該建號建物附條件准變更，並不能證明系爭三建物當然可以變更法定用途。
③准此以觀，上訴人就出售之系爭三建物迄今仍未主動將一樓使用執照變更為店舖，尚未補正，被上訴人之損害尚未
填補，被上訴人請求賠償，即屬正當。
㈥關於被上訴人得請求賠償賠償金額若干
⒈原審認定：系爭社區房屋依被上訴人購買時上訴人銷售之訂價計算，其每坪單價為93,387元，同一時期其後方未臨中興路之純住家別墅每坪單價為79,636元。
上開二者每坪單價相差13,751元，此差額即系爭社區房屋可供合法店面營業使用之價值。
此差額係兩造92年交易時之市場上，為買賣雙方所認定之客觀價差，是以之為被上訴人因此所受
損害之計算標準，自較數年後交由鑑價機關鑑定為具體、
實在。被上訴人主張本件損害額應送請鑑定一節，認為尚
無此需要。而被上訴人因誤信上訴人不實內容之廣告，而
以較高之單價購買品質、效用與上開純住家別墅相同之系
爭社區（「黃金透天店」）， 其所受之損害即上開2者之
價差。惟被上訴人實際購買之價格與上開上訴人廣告價格
及證人戊○○報價之668萬元不同， 其間經買賣雙方討價還價後，分別以638萬元、635萬元及635萬元成交， 亦如前述，亦即其等成交價分別為萬錦公司廣告價格之95.51%（丙○○部分，638萬÷668萬＝0.9551）、95.06% （ 甲○○、乙○○部分，635萬÷668萬＝0.9506）。
是計算損害額時，亦應依此減價後比例計算，故被上訴人之每坪單
價損害額分別為：13,134元（丙○○部分， 計算式：13,751元×0.9551＝13,134元）、13,702元（ 甲○○、乙○ ○部分，計算式：13,751元×0.9506＝13,072元 ）。
從而 ，被上訴人因萬錦公司不實內容廣告而購買Ｌ７、Ｌ 、
Ｌ建物所受之損害分別為：939,475元（丙○○部分，計 算式：13,134元×71.53＝939,475元）、935,040元（甲○ ○、乙○○部分，計算式：13,072元×71.53＝935,040 元 ）。又依本法所提之訴訟， 因企業經營者之故意所致之損
害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；
但因過 失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，消 費者保護法第51條定有明文。
本件係上訴人萬錦公司故意 使用上開不實廣告行為， 致被上訴人受有損害，被上訴人
自得依上開消費者保護法第51條前段及公司法第23條規定 ，請求上訴人萬錦公司、丁○○連帶賠償上開損害額0.5倍 之懲罰性賠償金。從而， 丙○○得請求上訴人連帶給付之
金額為1,409,213元（計算式：939,475元×1.5＝1,409,21 2元），甲○○、乙○○得請求上訴人連帶給付之金額均為 1,402,560元（ 計算式：935,040元×1.5＝1,402,560元） 。
⒉上訴人不服原審上開之認定而聲請本院送請全國不動產估 價師事務所鑑定，經該事務所於97年12月2日以桃亮法鑑字 第113號為鑑定（下稱第一次鑑定，不動產估價報告書外放 ），98年4月22日以桃亮法字第09800001號函為補充說明（ 下稱第二次鑑定，見本院卷㈡第48頁函 ），98年8月5日以 桃亮法鑑字第177號為補充鑑定（下稱第三次鑑定，不動產 估價報告書外放）。
⒊茲就原審認定及上述三次鑑定，析述審酌如下：
①兩造係就系爭房屋之一樓可否供作合法店面使用而為爭
執，系爭房屋之一樓依廣告資料應為可供合法店面使用
，已如前述，但發給之使用執照則為停車空間，原審未
針對該一樓使用目的之差異本身認定價差，泛以系爭社
區房地之前棟（臨中豐路）與後棟（未臨中豐路）之房
地總價之價差每坪1萬3751元，乘「全部4個樓層」總面 積為計算，其以不同位置之後棟房地為基準，又以無關
之基地及二樓以上住宅併入計算，其所得結果，自屬難
昭折服而有可議。
②上開第一次鑑定，依買賣實例比較法， 求得系爭一樓如
作住宅使用，價格為每坪8萬2900元，如作店面使用參酌 買賣實例比較法及收益法平均求得價格為9萬7200元，店 面與住宅兩者價差為1萬4300元（00000-00000＝14300） 。
故總差價為14300元/坪一樓面積5784（ 平方公尺） 0.3025＝25萬0201元， 即若系爭標的不能為店面使用 ，只能作住宅使用其價差為25萬零201元。
經查系爭房屋 使用執照，載明一樓用途為停車空間而非住宅 ，上開鑑
定未確切反應訂約時之狀況， 遽按住宅與店面之價差為
鑑定，未為妥適，尚難採為裁判之基石， 被上訴人認不
得據為裁判之依據，尚非無稽。
③上開第二次鑑定所為之補充說明， 第一點載稱因法定停
車位可免計入容積計算， 致使建商為增加建築面積，多
將一層部分或全部作法定停車位設計 ，實際上並不妨礙
其作住宅使用，因此， 一般市場行情在價格上並無明顯
差異。但如其為店面使用，因無法作營業登記，則有所
妨礙。其與作宅用之價差，已於前報告書上載明（即第
一次鑑定）。第二點略以如兩房地真能具完全相同之地
理條件及其土地，建物面積比例完全相同，不作任何調
整以其平均單位互換計算即為可行，但實際上因難有完
全相同之地理條件，只是差異或大小而已。上開說明以
第一次鑑定為基礎，且認法定停車空間可作住宅使用，
但妨礙商店使用，立論尚乏法律依據。其又謂兩房地平
均單價互換計算即為可行，係以如兩房地真能具完全相
同之地理條件及其土地、建物面積比例完全相同為前提
，系爭房地屬臨中豐路之前棟，與不臨中豐路之後棟，
兩者地理條件不盡相同，其前提條件並不相同。被上訴
人據以主張原審認定並無不合，亦無足採。
④上開第三次鑑定，本次鑑定針對系爭房屋一樓供作法定
停車位使用，以比較法及收益法平均估定其價額為100萬 1949元，則其與供作法定店面使用之價格170萬0670元之 價差為69萬8721元（1,700,670-1,001,949=698,721）。
系爭三間房屋一樓皆面臨中興路屬同一社區之同排建築
，且面積皆同為57.84平方公尺，在停車位與店面用之價 差皆屬相同， 故每間價差同為69萬8721元。
經核該報告 書詳實針對爭點所為之估價， 客觀可採，自應以之為計
算賠償之基準。
⒋被上訴人得請求之賠償額
依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者故意所致之損
害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金，同法
第51條定有明文。
本件上訴人萬錦公司故意使用不實廣告 宣傳， 出售有瑕疵房屋致被上訴人買受而受損害，被上訴
人依上開規定及公司法第23條規定， 請求加計上開損害額 0.5倍之懲罰性賠償金自屬有據。
從而每一被上訴人得請求 上訴人連帶給付金額為104萬8081元5 角 （6987211.5＝ 0000000.5 ，元以下四捨五入為0000000元）。
五、綜上所述，原審未詳加酌， 就超過上開得請求金額本息部 分命上訴人為給付， 自有可議，上訴意旨摘原判決此部分
不當，聲明廢棄， 為有理由，自應由本院予以廢棄改判，
就上開應准許金額命上訴人連帶給付， 並加計法定遲延利
息並無不合，應駁回上訴。上開廢棄改判部分， 上訴人不
應負賠償責任，被上訴人無損害可言， 上訴人係依買賣而
收取價金並無不當得利情形， 被上訴人併依不當得利法則
及依瑕疵擔保權利為請求， 亦屬無據，併應廢棄駁回。兩
造其餘攻擊防禦方法， 經核與判決結果不生影響，爰不逐
一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 周月琴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。