臺灣高等法院民事-TPHV,97,上,438,20091027,2

臺灣高等法院民事判決 97年度上字第438號
上 訴 人 台北市政府
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃旭田律師
複 代 理人 趙珮怡律師
被 上 訴人 乙○○
號
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國96年10月31日臺灣士林地方法院95年度重訴字第158號第一審判決提起上訴，本院於98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人遷移水溝、返還土地與給付不當得利部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張伊為坐落台北市○○區○○路四小段四三九地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，依民法第七百六十七條規定及不當得利之法律關係，請求上訴人將系爭土地上之排水溝遷移、刨除敷設之柏油路面，並返還坐落之系爭土地，與給付相當於租金之不當得利，係基於土地所有權人私法上地位，依物上請求權及不當得利之法律關係，訴請除去妨害、交還土地及返還不當得利，被上訴人所求解決者純屬私權上爭執，自屬民事訴訟範圍，普通法院應有審判權。

又被上訴人非依國家賠償法之規定請求，無須踐行國家賠償法第十、十一條規定之書面請求或協議程序，本件起訴並無不合法，均合先敘明。

二、被上訴人主張：系爭土地係伊於民國九十二年八月二十日向訴外人陳有利購買取得，詎上訴人未辦理公用徵收，擅於如原審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分之土地上設置水溝，面積為十九．九三平方公尺，另於如附圖所示Ｅ部分土地上鋪設柏油路面，面積為二十五．七七平方公尺，顯屬無權占有。

而上訴人無權占有上開土地，獲得相當於租金之不當得利，致伊受有損害，以系爭土地公告現值年息百分之五計算，自伊取得系爭土地之日起至九十五年九月三十日止三十七個月共新台幣（下同）五十六萬一千三百六十四元，自九十五年十月一日起每月獲得不當利益為一萬五千一百七十二元。

爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，求為命上訴人應將系爭水溝遷移，刨除上開柏油路面，並將如附圖所示Ａ、Ｅ部分土地返還伊，另應給付伊五十六萬一千三百六十四元（原審判決誤載為五十六萬一千三百六十元）及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息；

與自九十五十月一日起至返還上開土地之日止，按月給付伊一萬五千一百七十二元之判決等語（原審判命上訴人應將如附圖所示Ａ部分土地上之系爭水溝遷移，將土地返還被上訴人，並應給付被上訴人九萬七千八百六十八元，及其中八萬一千三百八十六元自九十五年六月十四日起；

其中一萬六千四百八十二元自九十五年九月二十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，與自九十五年十月一日起至上訴人返還如附圖所示Ａ部分土地之日止，按月給付被上訴人二千五百九十八元，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服）。

並於本院上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回

三、上訴人則以：系爭水溝乃訴外人陸軍總部承租系爭土地期間，由陸軍總部或訴外人丁○於興建房屋時所設置，與伊無關，縱水溝蓋上鑄有台北市之市徽及市府公物等字樣，亦係水溝設置一段期間後加蓋，非同時設置，伊雖負責管理維護系爭水溝，無從認定伊為設置者。

況系爭水溝設置時，原土地所有權人陳有利未提出任何異議，嗣承租人陸軍總部於八十三年間返還土地時，已協議補償陳有利，陳有利復未請求回復原狀，顯見陳有利同意系爭水溝設置行為，被上訴人既向陳有利購買土地，自應繼受此項狀態。

又系爭水溝自六十七、六十八年間已供不特定民眾排水使用，應已成立公用地役關係，非無法律上原因，且受利益者為社會大眾，伊無受有不當得利，被上訴人訴請遷移系爭水溝，亦違反民法第一百四十八條禁止權利濫用規定等語，資為抗辯。

並聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（見原審卷第231至232頁）：㈠系爭土地及其上門牌號碼台北市○○區○○街一段三一三巷六弄十九號三層樓房屋（下稱六弄十九號房屋）為被上訴人所有。

㈡六弄十九號房屋係於五十七年間由陸軍總部向被上訴人之前手陳有利所承租之系爭土地中撥出四十坪予訴外人丁○建造，八十三年間丁○、陸軍總部及陳有利協調後，由陸軍總部提撥未付之租金二百一十四萬元，陳有利提出六十萬元，計二百七十四萬元給予丁○，丁○再將六弄十九號房屋所有權讓與陳有利，陸軍總部同時將承租之土地返還陳有利。

嗣被上訴人於九十二年間以一千二百餘萬元向陳有利購買六弄十九號房屋及系爭土地。

㈢系爭土地之西南側與相毗鄰同小段四五四地號土地（該四五四號土地係謝昇良等十三人所有之私有地，現為台北市○○區○○街一段三一三巷十六弄之巷弄通道使用）接連處，如附圖所示Ａ部分面積十九．九三平方公尺，設有系爭水溝。

㈣系爭水溝之水溝蓋上鑄有台北市市徽及「市府公物」等字樣，而系爭水溝現由台北市政府工務局水利工程處養護工程處（九十五年八月一日改制前原為台北市政府工務局養護工程處）負責管理維修。

五、被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地設置系爭水溝之事實，為上訴人所否認，經查:㈠台北市○○區○○街一段三一三巷十六弄北起石牌路一段一六六巷六九弄，南至西安路一段二九三巷部分，兩旁均有水溝，水溝蓋上均鑄有「市府公物」等字，三一三巷十六弄東側（即被上訴人房屋所在之一側）北端僅築至石牌路一段一六六巷六九弄南側即石牌路一段一六六巷六九弄十四號屋前轉角處；

南端則築至西安路一段二九三巷北側，此段之水溝均相連呈一直線，該水溝之水溝蓋均鑄有「市府公物」之字樣，此段水溝及加蓋顯係同一時段所為。

而石牌路一段一六六巷六九弄北側之房屋即門牌號碼石牌路一段一六六巷六九弄十一號房屋之西側旁之水溝與系爭西安路一段三一三巷之水溝所在位置不同，前者房屋西側牆壁旁之水溝緊鄰西安街一段三一三巷十六弄之綠地用地，並未退縮；

後者即西安街一段三一三巷十六弄東側之石牌路一段一六六巷六九弄十四號、被上訴人所有西安街一段三一三巷六弄十九號房屋西側之水溝位置並未緊鄰西安街一段三一三巷十六弄綠帶，有退縮四米。

是西安街一段三一三巷十六弄綠地用地東側之水溝，於石牌路一段一六六巷六九弄以北部分，及以南部分，位置不同，並未成一直線設置，此有勘驗筆錄及勘驗時繪制之簡圖在卷可稽（見原審卷第216至218頁），並經原審向台北市政府工務局調取六十七年使字第八八０號使用執照、七十三年使字第一００四號使用執照卷核對無訛（影印自該卷之影本見原審卷第199至205頁）。

再者被上訴人所有之六弄十九號房屋之北邊鄰房即石牌路一段一六六巷六九弄十四號房屋之南側與西側原始設計有雨水排水溝（見原審卷第204、205頁），其西側之水溝上方所有人增設水泥花台，該雨水排水溝仍與南側雨水排水溝於匯水後排入系爭水溝等情，亦經原審勘驗明確（見原審卷第228頁反面及229頁之編號3、4、5、6之照片）。

且被上訴人所有之六弄十九號房屋之南邊臨三一三巷六弄，三一三巷六弄兩邊均設有排水溝（六弄南、北兩側，即如附圖Ｂ、Ｄ部分所示），南側水溝即附圖Ｄ部分與西安街三一三巷十六弄東側水溝即系爭水溝相連通；

六弄北側之水溝即附圖Ｂ部分並未直接與三一三巷十六弄東側水溝即系爭水溝相連接，六弄北側水溝之水須經埋設於十六弄與六弄交岔口下方之涵管匯入六弄南側水溝後再注入三一三巷十六弄之水溝，即附圖Ｂ所示水溝之水須經涵管匯入附圖Ｄ所示水溝後再由附圖Ｄ所示水溝注入系爭水溝等情，亦經原審會同兩造勘驗明確（見原審卷第216、218頁勘驗筆錄及229頁反面編號8、9之照片）。

足見建商於興建房屋時所設計之排水溝與現有系爭水溝，並不相同，系爭水溝應係現有西安街一段三一三巷十六弄、六弄等處之建物興建完成後設置，並非原始建築人於興建各該建物時所設置，洵勘認定。

上訴人抗辯系爭水溝係原始建築人於建屋時所設置，尚非可採。

㈡依證人即系爭土地所在之北投區榮光里里長蔣劉桂枝證稱：六十幾年間伊買石牌路一段的房子時，十六弄那裡就是柏油路了，六十七、六十八年才有水溝，六弄也是一樣。

水溝是丙○○當選里長時里民要求他向政府申請設置的，至於是向台北市政府或向北投區公所申請的伊不清楚。

被上訴人的房子是拆掉重蓋的，伊六十五年買房子時，被上訴人房屋現址原有舊的二層樓木造房子就存在，丙○○里長申請作水溝前本來就有水溝存在，他只是把水溝重新作的比較大，比較漂亮，就是現在的水溝等語（見原審卷第79頁）；

另證人即當時里長丙○○證稱：因下雨時小水溝無法排水，應里民之要求，前任里長提出水溝重蓋之申請，伊接任後續辦，原來的水溝很小，重蓋後的水溝很大，全里都有施作等語（見本院卷第181、182頁）。

可見西安路一段三一三巷十六弄所在土地即同小段四五四地號土地，雖都市計畫編定為綠地，但並未闢為綠地，在六十幾年時即已舖設柏油，於六十七、八年間地面下已有較小之水溝設置，因無法因應雨水排水之需，當時里長依里民請求向區公所申請轉呈上訴人重作排水溝，即為現在之系爭水溝，比原有水溝較大、較漂亮。

參諸現行西安街一段三一三巷十六弄面寬十米，巷弄通道兩邊之水溝蓋上所鑄為台北市政府公物，而三一三巷六弄面寬四米，其巷弄兩邊水溝蓋上所鑄為北投區公所公物等情，對照台北市政府與北投區區管理維護權責之畫分，台北市政府負責管理寬超過八米之道路，北投區公所負責面寬八米以下之道路，復參諸上訴人訴訟代理人於原審陳稱：七十六年才有規定台北市政府制式的水溝蓋型式，故系爭水溝蓋一定是出現在七十六年以後等情（見原審卷第76頁），系爭水溝應係於七十六年以後由上訴人台北市政府所屬工務局養護工程處所設置，應堪認定。

上訴人否認系爭水溝係其設置，顯係迴避卸責之詞，不足採信。

㈢系爭水溝係上訴人所設置，現在仍為上訴人管理維護中，而該水溝使用被上訴人所有系爭土地，上訴人復不能舉證證明其有何使用系爭土地之權源，則被上訴人主張上訴人所設置管理維護之系爭水溝係無權占有，即屬可採，上訴人抗辯非無權占有，尚非可取。

六、惟按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，並非私法上之權利，私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。

且此公法上之公用地役關係，其補償關係亦屬公法上之權利義務，於公用地役關係存續中之公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。

查，系爭水溝坐落於被上訴人住家門前之西安街一段三一三巷十六弄之巷弄通道下，於六十七、六十八年間即供排水使用，於七十六年間當時里長基於里民之要求而申請被上訴人改設置為較大之系爭水溝，參酌證人丙○○證稱：水溝重作時有一戶在鐵路局工作之人，表示土地尚未徵收，就未作等語（見本院卷第181頁反面），可見系爭土地當時所有權人就水溝之施作未為反對。

而該三一三巷十六弄巷道亦自六十年間即供公眾通行使用迄今，已據蔣劉桂枝證述在卷，被上訴人亦自陳其於七十二年間搬至系爭房屋附近，當時巷道是一個小便道，可以通行等語（見本院卷第200頁反面），而巷道通行之初系爭土地當時所有權人陳有利更無阻止情事，被上訴人於九十二年間購得系爭土地，亦不可能於巷道通行及系爭水溝設置時為阻止，是系爭水溝及三一三巷十六弄巷道已成立公用地役關係，應堪採信。

七、系爭水溝坐落之土地為既成道路，為公眾通行所需，其下系爭水溝復供不特定民眾排水之用，已成立公用地役關係，則被上訴人所有權之行使，即應受限制。

上訴人在系爭土地上設置水溝，既係基於公用地役關係，為公眾排水及通行所必要之設置、管理行為，上訴人自有容忍之義務。

從而上訴人依民法第七百六十七條規定，請求上訴人將坐落系爭土地上之系爭水溝移除，並將坐落之系爭土地返還上訴人，即無理由，不應准許。

而本件與被上訴人援引之最高法院八十四年度台上字第二一五三號民事判決之事實不同，被上訴人援用該判決主張仍得行使民法第七百六十七條之物上請求權，亦非有據。

又公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，並無私法上不當得利之問題，則被上訴人依民法第一百七十九條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，亦無理由，不應准許。

八、綜上所述，系爭水溝已成立公用地役關係，被上訴人依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定，請求上訴人將系爭水溝移除，將坐落土地返還予被上訴人，並給付相當於租金之不當得利，均無理由，不應准許。

原審就此部分判命上訴人應將如附圖Ａ部分所示系爭土地上之系爭水溝移除，返還坐落土地，與給付相當於租金之不當得利九萬七千八百六十八元及遲延利息，均有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
書記官 陶美玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。