臺灣高等法院民事-TPHV,97,上,517,20081105,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上字第517號
上 訴 人 戊○○
樓
上 訴 人 丁○○○
前列二人共同
訴訟代理人 李建賢律師
丙○○
樓
被上訴人 台灣銀行股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 乙○○
複代理人 王志哲律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 黃永琛律師
複代理人 梁堯清律師
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國97年4月18日臺灣臺北地方法院95年度訴字第7740號第一審判決提起上訴，本院於97年10月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於㈠命上訴人戊○○連帶給付被上訴人甲○○損害賠償金部分，及該部分假執行之宣告，㈡命上訴人丁○○○給付被上訴人甲○○逾依各該年度申報地價或依公告地價百分之八十，按年息百分之五計算損害賠償金部分，及該部分假執行之宣告，㈢命上訴人丁○○○給付被上訴人台灣銀行股份有限公司逾新臺幣336,089元部分，及其中逾新臺幣277,430元，自95年9 月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，㈣訴訟費用之裁判等均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人甲○○及台灣銀行股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○及台灣銀行股份有限公司各負擔百分之五，上訴人連帶負擔百分之二十，餘由上訴人丁○○○負擔。

事 實 及 理 由

一、被上訴人主張：㈠坐落台北市○○區○○段2小段第481之1及481之2 地號土地，面積共計39平方公尺（下稱系爭土地）原為被上訴人台灣銀行所有，上訴人丁○○○所有門牌號碼台北市○○○路○段36巷4之1號建物（下稱系爭建物）坐落在系爭土地上。

上訴人丁○○○與被上訴人台灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）原訂有基地租賃契約，承租面積39平方公尺，租期自90年1月1日起至92年12月31日屆滿，租賃契約書第2條約定：「租期屆滿時，租賃關係即行消滅，乙方（即台灣銀行）不另通知，甲方（即上訴人丁○○○）如有意續租，應於租期屆滿前一個月，向乙方申請換約續租，逾期未換約，視為無意續租。

甲方未經辦理換約續租，應返還租賃標的物，若未依約返還租賃標的物，應負損害賠償責任，按租金標準繳納損害金，並不得主張民法第451條之適用及其他異議。」

，詎上訴人丁○○○屆期並未辦理換約續租，故其所有系爭建物自93年1月1日起即屬無權占用系爭土地。

被上訴人台灣銀行業於96年6月6日將系爭土地讓與被上訴人甲○○，被上訴人甲○○自得依民法第767條之規定，請求上訴人丁○○○拆除系爭建物並返還系爭土地。

㈡查上訴人丁○○○所有門牌號碼為台北市○○○路○段36巷4之1號未保存登記建物，原為一層木造建物，總面積 67.15平方公尺，上訴人丁○○○持有4分之1即16.79平方公尺（詳原審卷原證四），原建物滅失後，上訴人丁○○○改建為『二層磚造建物』，經古亭地政事務所辦理測量確認，占用原為被上訴人台灣銀行所有坐落台北市○○區○○段二小段481-1地號及同地段481- 2地號土地 (詳原證一)共35.9平方公尺之土地，有原審勘驗測量筆錄及古亭地政事務所測量複丈成果圖附於原審卷可稽，上訴人執已滅失之舊建物謄本，否認占用系爭481- 2地號土地，並主張再為測量云云，殊無足採。

㈢系爭建物面積固僅35.9平方公尺，但系爭土地為39平方公尺，系爭建物使用系爭土地後，殘餘圍繞系爭建物約3. 1平方公尺之畸零空地，除得作為系爭建物與道路及他人建物間隔，及附屬空地之用外，無任何使用價值，惟上訴人丁○○○既與被上訴人就上開地號共39平方公尺之土地訂立基地租賃契約，依租賃契約第2、3、12條約定，上訴人即應依基地租賃契約約定按租賃標的核計租金，與系爭建物之面積多少無關，是被上訴人依基地租賃契約之「債之關係」收取租金，並無任何不當得利之情事。

㈣上訴人丁○○○自90年9月1日起即未依約給付租金，依租賃契約第3、12條約定，每月租金新臺幣（下同）7,133元，租賃期間予以6 折優惠，上訴人戊○○為連帶保證人，被上訴人台灣銀行自得請求上訴人應連帶給付自90年9月1日起至契約終止日即92年12月31日止共28個月租金即119,840 元（計算式：7133×60%＝4280；

4280 ×28＝119840，元以下四捨五入）。

租約屆滿後，上訴人丁○○○未返還系爭土地，依租賃契約第 2、12條及民法侵權行為與不當得利之法律關係，應按租金標準給付損害金，即按訂約當期公告地價（每平方公尺43,900）及租金率5%計算，被上訴人台灣銀行得請求上訴人連帶給付自93年1月1日起至95年6 月30日止之損害金197,010元（計算式：43,900 ×35.9 ×5% ×1/12＝6567，6567×30＝197,010，元以下四捨五入），及自95年7 月1日起至96年6月5日止，按該年度公告地價年息5%計算相當於租金之不當得利；

另被上訴人甲○○得請求上訴人連帶給付，自96年6月6日起至返還系爭土地之日止，按該年度公告地價年息5%計算，相當於租金之不當得利等語。

㈤聲明：⑴上訴人丁○○○應將系爭建物拆除，並將占用之系爭土地返還被上訴人甲○○。

⑵上訴人應連帶給付被上訴人甲○○自96年6月6日起至返還系爭土地之日止，按占用土地各該年度公告地價年息5%計算之損害金。

⑶上訴人應連帶給付被上訴人台灣銀行316,850 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自95年7 月1日起至96年6月5日止，按占用土地各該年度公告地價年息5 %計算之損害金。

⑷願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人辯稱：㈠系爭房屋未占用第481-2地號土地，系爭房屋與門牌號碼台北市中正區○○○路○段36巷4、4 -2號房屋，同屬中正區○○段二小段第471建號，此有建物登記簿謄本在卷（原審卷第48頁）可按，其坐落之地分別永昌段二小段第481-1、481-3、481-4等三筆地號土地，並不包括第481-2地號土地，此參上揭建物謄本即明；

且上訴人登記權利範圍為4分之1，依此計算所占面積亦僅16.79平方公尺（67.15×1/4 =16.79），足證前揭複丈成果圖與建物登記謄本之記載不符，上訴人否認系爭房屋有占用第481-2地號土地之情事。

㈡被上訴人台灣銀行提起本件訴訟有違誠實信用原則，查系爭基地租賃契約屆滿前，上訴人與台灣銀行即因租金變動與計算生有疑義，且92年12月31日租期屆滿前之92年12月25日，台灣銀行仍以總非自用字第 09200066081號函通知上訴人換約，上訴人亦於同年月26日回函表示願意續定租約，但有關租金補收差額，仍請答覆處理，有各該函文在卷可稽，詎台灣銀行始終未予回覆，且遲至租約期滿近2年後之95年7月始提起本件拆屋還地之訴訟，顯然有違誠實信用原則。

㈢系爭基地租賃契約應已視為不定期租賃：⒈按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第451條定有明文；

又土地之租賃契約以承租人自行建築房屋而使用為其目的者，非有相當之期限，顯不能違其目的，故應依契約之目的以探求當事人之真意。

⒉如前所述，系爭基地租賃屆滿前，台灣銀行確已通知上訴人換約，而上訴人亦回函表示繼續承租，故事後雖因租金變動及計算之障礙事由，雙方未再訂定租賃契約，實則基地租賃契約應已因雙方有再續新約之表示而成立，甚於90年9 月上訴人未依約繳租起，迄至台灣銀行提起本件訴訟前長達近5 年之期間內，上訴人仍為租賃物之使用，台灣銀行亦均未示反對之意思，此一客觀事實實已符合民法第451條之規定，甚至更有利於上訴人，故縱基地租賃契約規定上訴人不得主張民法第451條之適用，但仍難謂無上開法條之適用，是以本件應已視為不定期限之繼續租賃契約，上訴人應非無權占有。

㈣上訴人就系爭基地有優先承買權：⒈按土地法第104條第1項規定：「基地出賣時，基地所有權人有依同樣條件購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權」，其立法意旨係為使土地之利用與其所有權歸併於同一主體，藉以充分發揮土地利用價值，是以無論於房屋所有人，就其房屋自始即與其基地所有人間有租地建屋之關係存在，或係房屋既經建築後，始與基地所有人訂約承租基地之情形，均應有其適用。

⒉又租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，出租人應將出賣條件以書面通知優先承買權人，出賣人未以書面通知優先承買權人，而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人，此參民法第426條之2規定甚明。

⒊系爭房屋辦畢有保存登記，為合法建物，有建物所有權狀影本在卷足參，且上訴人自56年起即承租坐落基地，依契約之本質，已可認為有長期繼續使用系爭基地之事實與目的，92年12月31日契約期滿後，上訴人與台灣銀行雖未另以書面訂約，但應已視為不定期限之租賃，故台灣銀行在標售系爭基地時，應將出賣條件以書面通知優先承買權人即上訴人，否則其所有權移轉登記不得對抗上訴人。

㈤原審判決就欠繳租金及不當得利金額之計算，同有疏誤：⒈查系爭房屋經台北市古亭地政事務所測量，面積共計35.9平方公尺，原審判決就上訴人自90年9月1日起即未依約給付之租金，仍依39平方公尺之每月租金7133元計算上訴人應給付之金額，已難謂無違誤，且就93年1月1日起至96年6月5日止之損害金額，則依35.9平方公尺計算，前後亦不無矛盾。

⒉上訴人就台灣銀行溢收之租金主張抵銷：查系爭房屋占用基地面積僅35.9平方公尺，有上開測量成果圖可稽，惟台灣銀行皆按39平方公尺計算租金，確有溢收租金之事實，殆無疑義。

被上訴人台灣銀行就此溢收之租金，核屬不當得利，爰計算溢收金額如上訴理由狀之附表所示，上訴人以之主張抵銷，應有理由等語。

㈥聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

三、原審判決㈠上訴人丁○○○應將如附圖Ａ部分所示即坐落台北市○○區○○段二小段第481之1及第481之2地號，面積共計35.9平方公尺土地上，門牌號碼台北市中正區○○○路○段36巷4之1號之建物拆除，並將上開土地返還予被上訴人甲○○。

㈡上訴人丁○○○及上訴人戊○○應自民國96年6月6日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付被上訴人甲○○依所占用上開土地面積共計35.9平方公尺，以當年期公告地價年息百分之五計算之不當得利金額。

㈢上訴人丁○○○及上訴人戊○○應連帶給付被上訴人台灣銀行390,182 元，及其中316,850元部分，自民國95年9月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈣訴訟費用由上訴人丁○○○負擔百分之90，餘由上訴人丁○○○及上訴人戊○○連帶負擔。

並依兩造之聲請酌定擔保金額為准免假執行之宣告。

上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決廢棄。

⑵廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴均駁回。

⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人丁○○○與被上訴人台灣銀行就系爭土地訂有基地租賃契約，租期自90年1月1日起至92年12月31日止屆滿，此有台灣銀行基地租賃契約書在卷可稽。

㈡被上訴人台灣銀行於96年6月6日讓與系爭土地所有權予被上訴人甲○○，此有土地登記謄本在卷可考。

五、得心證之理由：被上訴人主張上訴人丁○○○無權占有系爭土地，請求拆屋還地並給付租金及損害賠償金等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

茲就兩造之爭點敘述理由如下：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。

次按，被上訴人以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，上訴人就物屬被上訴人所有，而為上訴人占有之事實不爭執，而僅以上訴人非無權占有為抗辯者，上訴人應就其占有係有正當權源之事實證明之。

又基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，固為土地法第104條第1項所明定，惟該條規定係指基地出賣時，對該基地已有地上權、典權或租賃權之人，始得主張優先購買；

若基地出賣時，地上權、典權或租賃權尚不存在，或於基地出賣後始取得地上權、典權或租賃權者，均不得溯及主張優先購買權，最高法院84年度台上字第2110號判決意旨亦同此見解。

㈡本件上訴人雖抗辯伊對系爭土地租金數額，與被上訴人台灣銀行尚有爭執而未獲置理，係因經辦人員未能配合協辦，且其已將租金提存，故租賃關係自無因期限屆滿消滅，伊應享有土地法第104條之優先承買權，且系爭基地租賃契約屆滿前，上訴人與台灣銀行即因租金變動與計算生有疑義，且92年12月31日租期屆滿前之92年12月25日，台灣銀行仍函通知上訴人換約，上訴人亦於同年月26日回函表示願意續定租約，但有關租金補收差額，仍請答覆處理，有各該函文在卷可稽，詎台灣銀行始終未予回覆，且遲至租約期滿近2 年後之95年7 月始提起本件拆屋還地之訴訟，顯然有違誠實信用原則云云。

惟查系爭租賃契約書第2條約定：「租賃期間：自民國90年1月1日起至民國92年12月31日止。

租期屆滿時，租賃關係即行消滅，乙方（即被上訴人台灣銀行）不另通知，甲方（即上訴人丁○○○）如有意續租，應於租期屆滿前 1個月，向乙方申請換約續租，逾期未換約，視為無意續租。

甲方未經辦理換約續租，應返還租賃標的物，若未依約返還租賃標的物，應負損害賠償責任，按租金標準繳納損害金，並不得主張民法第451條之適用及其他異議。」

（見原審卷第11頁），是被上訴人台灣銀行於訂約之際，即已表明租期屆滿後續約時，須另訂租約，自發生租期屆滿後阻止續約之效力，如欲續租，應由上訴人丁○○○於租期屆滿前1 個月，向被上訴人台灣銀行申請辦理續約。

上訴人丁○○○自承因租約即將屆滿時，就租金問題與被上訴人台灣銀行進行交涉（見原審卷第62、63頁），然上訴人丁○○○並未能舉證證明，雙方嗣後有就系爭土地達成續租之合意，則租約期限於92年12月31日屆滿時，系爭租賃關係即為消滅，縱上訴人丁○○○稱其後於96年9 月20日將租金提存，亦不生合法續約之效力。

因此，被上訴人台灣銀行於96年6月6日出售系爭土地時，上訴人丁○○○就系爭土地上之租賃權已不存在，其抗辯對系爭土地享有土地法第104條第1項優先承買權，及原租賃關係已成為不定期租賃關係，均非可採，亦難認台灣銀行行使權利為有違誠實信用原則。

上訴人丁○○○對系爭土地現屬被上訴人甲○○所有之事實，既不爭執，復未能舉證證明其就系爭土地有租賃權，自無從認定系爭建物坐落系爭土地有合法權源，則被上訴人甲○○主張上訴人丁○○○無權占有系爭土地，其依民法第767條之規定，請求上訴人丁○○○拆除系爭建物，並返還系爭土地，為有理由，應予准許。

㈢查上訴人丁○○○雖抗辯其所有門牌號碼為台北市○○○路○段36巷4之1號未保存登記建物所在原有『一層木造建物』，總面積67.15平方公尺，上訴人丁○○○持有4分之1即16.79平方公尺云云（詳原審卷原證四），但經古亭地政事務所辦理測量，目前為『二層磚造建物』，顯係於原一層木造建物滅失後，上訴人丁○○○改建為『二層磚造建物』，且經測量確認『二層磚造建物』占用被上訴人所有坐落台北市○○區○○段二小段481-1地號及同地段481-2地號土地（詳原審卷原證一）共35.9平方公尺之土地，有原審勘驗測量筆錄及古亭地政事務所測量複丈成果圖附於原審卷可稽，上訴人執已滅失之舊建物謄本否認占用系爭481- 2地號土地，並主張再為測量云云，殊無足採。

㈣按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院59年台上字第850 號著有判例。

故凡欲主張同時履行抗辯者，必於他方之給付與己方之給付，有立於對待給付之地位者，始有適用之餘地。

本件上訴人丁○○○辯稱台灣銀行溢收租金，受有不當得利，自得主張同時履行抗辯拒付租金云云。

惟查，基地租賃契約，出租人之主給付義務係交付土地，保持承租人使用、收益，而承租人之主給付義務為交付租金。

承租人如欲主張出租人未為對待給付而主張同時履行抗辯，必出租人所租與之物，不能合於所約定之使用、收益，或不能保持使用、收益之狀態始可。

本件台灣銀行並未造成其對系爭土地有不能使用收益之結果，與上訴人丁○○○應給付之租金間非立於對待給付關係自明，其主張同時履行之抗辯，尚非有據。

㈤至上訴人抗辯原審判決就欠繳租金及不當得利金額之計算，同有疏誤一節，查系爭土地之租賃合約約定租賃面積為39平方公尺，而系爭租賃土地確有39平方公尺，有土地謄本在卷可稽，則台灣銀行收取依合約約定之租金，並無溢收之情事，至於台灣銀行起訴時依系爭房屋占面積共計35.9平方公尺請求，則係被上訴人權利之如何行使問題，不能以請求租金與請求損害金所依據之面積不同，而謂其請求矛盾違誤。

台灣銀行既無溢收租金情事，則上訴人以台灣銀行溢收之租金主張抵銷，自不成立，其此一抗辯洵非可採。

㈥上訴人丁○○○自90年9 月起即未給付租金，為其所自承，則依租賃契約第3條約定每月租金7,133元，被上訴人台灣銀行以6 折優惠計算，至92年12月31日租期屆滿時合計28個月，上訴人丁○○○共計積欠被上訴人台灣銀行租金119, 840元（計算式：7,133×60%＝4280；

4280 ×28＝119,840，元以下四捨五入），被上訴人台灣銀行自得依約請求上訴人丁○○○給付租金119,840元，及自起訴狀送達翌日起即95年9月5日（起訴狀送達日應為95年9 月4日，原判決誤其翌日起即95年9月15日，故原判決利息起算日為95年9月15日，就短少部分，被上訴人未聲明不服）至清償日止按年息5%計算之利息。

㈦按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61 年度台上字第169號著有判例。

上訴人丁○○○自租賃關係消滅後之93年1月1日起，無權占有系爭土地，未支付對價而受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人丁○○○返還相當於租金之利益，洵無不合。

又按土地法第97條第1項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報價額年息10%為限，此於租用基地建築房屋時準用之，同法第105條定有明文。

再者，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價之百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明文。

茲審酌系爭土地坐落在和平西路二段，鄰近重慶南路路口，附近有國語實小，此有原審95年11月7 日勘驗筆錄可稽（見原審卷第32頁），頗有利用價值及經濟效益，及上訴人丁○○○使用該基地之經濟價值與所受利益等一切情狀，應認被上訴人依租賃契約書第2、3條約定按系爭土地當期申報地價35,120元【見原審卷第9頁，亦與公告地價（見原審卷第14頁）之百分之八十相同，即43,900×80/100＝35,120】及租金率5%計算相當於租金利益之主張尚屬適當。

是被上訴人台灣銀行自得請求上訴人丁○○○給付自93年1 月1日起至95年6月30日止（合計共30個月）之不當得利即157,590元（計算式：35,120 ×35.9 ×5% ×1/12＝5253；

5253 ×30＝157,590，元以下四捨五入），及自起訴狀送達翌日95年9月5日起（原判決誤算情形同上說明）至清償日止，按年息5%計算之利息，另自95年7月1日起至96年6月5日止（即出售系爭土地之前一日）之不當得利即58,659元（計算式：35120×35. 9×5%×1/12＝5253；

5253×（11又5/30）＝58,659，元以下四捨五入，公告地價見原審卷第14頁）。

從而，上訴人丁○○○應給付台灣銀行之「租金」119,840元與應給付之「不當得利」216,249元（157,590＋58,659）合計336,089元（計算式：119,840＋157,590＋58,659＝336,089），及其中277430元（計算式：119840＋157,590＝277,430）部分，自95年9月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被上訴人台灣銀行於上開範圍內之請求為有理由。

㈧而被上訴人甲○○得請求上訴人丁○○○給付自96年6月6日（買受系爭土地之日）起至返還系爭土地之日止，以各該年度申報地價或以公告地價百分之八十，按年息5%計算相當於租金之不當得利，亦屬有據。

㈨另按，保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀民法第272條第1項規定連帶債務之文義自明，亦有最高法院45年度台上字第1426號判例可資參照。

本件上訴人戊○○就租賃關係擔任上訴人丁○○○連帶保證人（見租賃契約書第12條），是其應與上訴人丁○○○就前揭租金及不當得利債務，連帶負擔給付責任。

從而，被上訴人台灣銀行依系爭租賃契約、不當得利及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付自無不合。

又被上訴人甲○○係依不當得利請求，其與上訴人並無契約關係，自不得對上訴人戊○○依租賃契約連帶保證人之關係請求，亦不得依不當得利之法律關係對上訴人戊○○請求連帶給付，是被上訴人甲○○對上訴人戊○○之請求連帶給付部分自無從准許。

㈩又如上所述，被上訴人只能請求以各該年度申報地價或以公告地價之百分之八十，按年息5%計算相當於租金之不當得利，原判決以各該年度之「公告地價」為基礎，計算相當於租金之不當得利，於法自有未合，是上訴人指摘原判決關於命給付依公告地價之年息5%計算相當於租金之不當得利，及命上訴人戊○○依連帶保證人之關係連帶給付被上訴人甲○○部分，於法均屬不合云云，為有理由。

六、綜上所述，被上訴人本於無權占有及連帶保證之法律關係，請求上訴人丁○○○應將原判決附圖Ａ部分所示即坐落台北市○○區○○段二小段第481之1及第481之2地號，面積共計35.9平方公尺土地上，門牌號碼台北市中正區○○○路○段36巷4之1號之建物拆除，並將上開土地返還予被上訴人甲○○。

上訴人丁○○○應自民國96年6月6日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人甲○○依所占用系爭土地面積共計35.9平方公尺，以每平方公尺之當年期申報地價或公告地價百分之八十，按年息百分之五計算之不當得利損害金，為有理由，應予准許。

上訴人丁○○○及上訴人戊○○應連帶給付被上訴人台灣銀行336,089元，及其中新台幣277,430元部分，自民國95年9 月15日（原判決誤算短少部分被上訴人未聲明不服）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

為有理由，亦應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

上開應准許部分，原判決為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，酌定擔保金額，為准免宣告假執行，核無不合，上訴人上訴意旨指原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至於上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
書記官 高澄純
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。