臺灣高等法院民事-TPHV,97,上,556,20091020,2

臺灣高等法院民事判決 97年度上字第556號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 吳慶隆律師
被 上訴人 乙○○
甲○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 徐嶸文律師
複 代理人 劉貹岩律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年3月28日臺灣臺北地方法院96年度訴字第5122號第一審判決提起上訴，本院於98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國（下同）84年1月25日與被上訴人之被繼承人林啟光訂立合股協議書（下稱系爭協議），約定共同開發坐落臺北縣五股鄉○○○段成子寮小段79-41、79-94、79-96、79-97、81-1、81-2、83-1等地號土地（以下合稱系爭土地），股權各占50%（下稱系爭合股）。

依系爭協議約定，系爭合股所購置之土地，應依所占股權比例分別登記為伊（或所指定信託登記之人）及林啟光名義，並由林啟光擔任系爭合股之總經理，負責行政業務及工務原則之執行。

伊與林啟光於87年10月2日經彙算結果，以林啟光名義登記之坐落臺北縣五股鄉○○○段成子寮小段83-1地號土地（下稱系爭83-1地號土地）面積，逾其所占股權63.92坪。

另林啟光因與伊尚有其他債務糾葛，遂同意將其在系爭合股所占之股權讓渡6%予伊（含信託登記予楊榮凱之3%部分），即伊之股權為56%。

林啟光已於彙算當日作成之彙算表（下稱系爭彙算表）簽認，即有將系爭83-1地號土地中63.92坪移轉登記予伊之義務。

嗣伊發現林啟光侵占系爭合股週轉金新臺幣（下同）335萬313元，對林啟光提出刑事告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴。

林啟光已於95年9月3日死亡，系爭合股僅剩伊1人而消滅，伊於96年2月8日發函通知被上訴人，終止與林啟光間之系爭合股關係，並催告被上訴人應於15日內賠償林啟光所侵占系爭合股週轉金335萬313元中伊應分配之56%股權部分即187萬6,175元（計算式：3,350,313元×56%＝1,876,175元），及系爭83-1地號土地因林啟光持向訴外人張慶安抵押借款遭法院拍賣致無法移轉其中63.92坪予伊之損害賠償383萬5,200元（計算式：系爭合股原取得系爭土地單價每坪60,000元×63.92坪＝3,835,200元），合計571萬1,375元。

被上訴人於96年2月9日收受該催告函後，竟不予理會。

爰依民法第680條準用第542條、第544條及第184條、第179條、第1148條之規定，求為命被上訴人於繼承被繼承人林啟光之遺產範圍內，應連帶給付571萬1,375元，及自96年2月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人原請求被上訴人應連帶給付571萬1,375元本息，經原審判決其敗訴後，提起上訴，並更正聲明如上述〈見本院卷第83頁〉），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人於繼承被繼承人林啟光之遺產範圍內，應連帶給付上訴人571萬1,375元，及自96年2月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人未能證明系爭協議係屬雙方之合夥契約，雙方應係成立無名契約。

依系爭83-1地號土地登記謄本之記載，林啟光係於83年12月20日因買賣而取得該筆土地7/10之權利，早在系爭協議成立（即84年1月25日）之前，可見該筆土地非合股財產，且該筆土地係以林啟光之名義登記，已生絕對之效力，林啟光持以為張慶安設定抵押權，自屬有權處分。

系爭協議並無應依股權比例分別登記予上訴人及林啟光名下之約定，上訴人主張林啟光應將逾股權比例登記之63.92坪土地移轉登記予上訴人，乃片面說詞。

伊否認系爭彙算表為真正，且遍觀系爭彙算表全文，亦無林啟光同意移轉系爭83-1地號土地63.92坪所有權予上訴人之意思表示。

縱認系爭83-1地號土地為合股財產，然上訴人未經清算系爭合股關係存續期間之損益結果，逕依民法第542條、第544條規定求償，乃誤解法律。

上訴人主張林啟光侵占系爭合股週轉金，所提出之證據多與事實不符，不得依民法第179條及第184條規定向伊請求損害賠償等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查上訴人於84年1月25日與林啟光訂立系爭協議，系爭83-1地號土地於84年1月27日登記為林啟光所有（權利範圍7/10 ），林啟光於90年1月5日以該土地為張慶安設定抵押權（擔保債權額5,000萬元）。

上訴人對林啟光提出刑事背信、侵占之告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴後，因林啟光於95年9月3日死亡，由臺灣板橋地方法院以95年度易字第856號判決公訴不受理。

被上訴人已向臺灣臺北地方法院聲請限定繼承，經該院以95年度繼字第1431號民事裁定准為公示催告等事實，有系爭協議、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度調偵字第384號起訴書、土地登記謄本、臺灣臺北地方法院95年度繼字第1431號裁定及臺灣板橋地方法院95年度易字第856號刑事判決等可稽（見臺灣臺北地方法院臺北簡易庭96年度北調字第547號卷〈下稱調字卷〉第8頁至第13頁、第15頁至第17頁、第55頁至第56頁、本院卷第104頁），並為兩造所不爭執，堪信為真正。

四、上訴人主張依上訴人與林啟光彙算之結果，林啟光應移轉登記系爭83-1地號土地63.92坪予上訴人，而因林啟光將屬系爭合股財產之系爭83-1地號土地持供自己向張慶安借款之擔保，並設定抵押權，該土地已遭法院查封拍賣，致林啟光無法移轉該63.92坪土地予上訴人，被上訴人應連帶賠償上訴人383萬5,200元；

另林啟光生前侵占系爭合股週轉金335萬313元，被上訴人應連帶賠償上訴人按56%股權計算之損害187萬6,175元等情，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。

經查：㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。

依兩造不爭執之林啟光與上訴人所簽訂系爭協議所載，上訴人與林啟光約定共同集資購買系爭土地開發，股權各占50%，各項合股事業之執行，均須雙方同意，始得由約定之負責人員執行，有系爭協議可參（見調字卷第9頁至第13頁）。

林啟光與上訴人既協議共同出資合股為系爭土地之開發，且系爭協議第8條、第12條、第14條及第15條已分別約定系爭合股之出資比例、損益分擔、利益分配、結案後結算等事宜，自屬成立民法第667條第1項規定之合夥契約。

被上訴人抗辯林啟光與上訴人係成立無名契約云云，委無可採。

又系爭協議係由上訴人與林啟光所簽立，茲林啟光已於95年9月3日死亡，依民法第687條第1款前段規定，雖發生退股之效力，且因系爭合股之合股人僅餘上訴人1人，致合股關係當然歸於消滅，惟參照民法第682條第1項「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」之精神，上訴人仍應先經清算程序，始得對合股財產為請求，其理自明。

㈡上訴人主張林啟光有移轉系爭83-1地號土地63.92坪予上訴人之義務，係以林啟光已於系爭彙算表簽認為依據，惟姑不論被上訴人已否認系爭彙算表之真正，而上訴人就此並未為舉證；

且由該彙算表所載文義「五股鄉○○○段成子寮小段83-1地號2,584.56坪，81-2地號905.9875坪，計3,490.5475坪，81-1地號462.825坪（雙方各登記1/2），3,490.5475坪÷2＝1,745.2737坪，丁○○1,745.2737坪－已登記1,681.35坪＝不足63.92坪，林啟光1,745.2737坪－已登記1,809.19坪＝多登記63.92坪」（見調字卷第14頁），僅堪認上訴人與林啟光於合股關係存續中之87年10月2日就合股所購買土地為登記面積之計算，並未足以證明林啟光有允諾將多登記之63.92坪土地移轉予上訴人之意思表示，上訴人執系爭彙算表為請求，已屬無據。

再者，觀諸上訴人自陳林啟光因與伊尚有其他債務糾葛，遂同意將其在系爭合股所占之股權讓渡6%予伊乙情（見調字卷第4頁），與系爭彙算表所載「林啟光：五股鄉○○○段成子寮小段全部開發案股權50%，讓渡予丁○○3%，讓渡予楊榮凱3%，剩餘44%股權」等文字相吻合，亦堪認系爭彙算表非系爭合股當事人即上訴人與林啟光就合股財產為清算目的所作。

上訴人既未能證明系爭合股業經清算，即不得請求林啟光就該63.92坪土地為移轉登記。

至民法第680條雖規定同法第544條「受任人因處理委任事務有過失，或逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償責任」之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之，惟該規定所指之委任人，應係指合夥本身。

林啟光雖將系爭83-1地號土地持向張慶安抵押借款致遭法院拍賣，惟上訴人僅係系爭合股之合股人，其遽援民法第680條準用第542條、第544條及第184條規定，主張被上訴人應連帶賠償林啟光無法移轉系爭83-1地號土地63.92坪之損害383萬5,200元，並無足取。

㈢次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

上訴人主張林啟光侵占系爭合股週轉金335萬313元，致其受有按56%股權計算之損害187萬6,175元，無非以系爭合股出資總計2億3,500萬元，扣除林啟光提出之支出說明2億3,164萬9,687元後，相差為335萬313元，因林啟光於臺灣板橋地方法院檢察署94年度調偵字第384號刑事案件偵查中，就上開335萬313元之用途、如何支付及單據證明，均無法提出證據或為說明，可見該335萬313元應係遭林啟光挪作私用，且經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官對林啟光提起公訴為其論據。

惟查，本院經調閱林啟光被訴背信等刑事偵查卷宗，林啟光於93年11月4日經檢察事務官詢以：「是否還有三百多萬的帳未還？」答稱：「這些錢其實也都用出去，而且在85年8月20日，告訴人（指上訴人）也有簽增資明細，可見之前85年7月27日的總分類帳是沒有問題的，否則他不可能同意增資」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵緝字第1462號偵查卷第28頁），且林啟光於94年8月19日所遞之陳情書亦否認有侵占之舉，並辯稱有為系爭合股代墊款項，及系爭合股嗣後並有增資等語（見同上偵查卷第65頁），再參以證人即隱名參與上訴人一方10%股權之丙○○證述：「（問：林啟光是否對差額三百多萬確認過？）我忘記是否有寫確認單。

三百多萬差額不只是沒有憑證，也沒有報帳」等語（見本院卷第64頁背面至第65頁），可見林啟光於刑事案件已否認有侵占系爭合股週轉金，且林啟光就該差額三百多萬元亦未簽具確認單，自乏積極證據證明林啟光有侵占系爭合股週轉金335萬313元。

雖證人丙○○另證述經計算出三百多萬元差額後，林啟光之態度係默認等語（見本院卷第67頁），然上訴人並未提出積極證據證明林啟光確有侵占系爭合股週轉金335萬313元，且因證人丙○○證述其與上訴人有隱名合夥及遠親關係，上開對帳事宜係由其所為等語，則其證言偏頗上訴人，在所難免，亦難逕憑其上開證言遽認林啟光有默認侵占系爭合股週轉金335萬313元。

上訴人既未能提出其他積極證據佐證林啟光有侵占系爭合股週轉金335萬313元，則上訴人主張被上訴人應連帶賠償依伊所占合股股權56%計算之187萬6,175元，亦無可採。

㈣依系爭協議第11條：「行政業務及工務原則由林啟光或其指定代理人負責」之約定（見調字卷第11頁），林啟光為系爭合股之合股人兼業務執行人，其因執行系爭合股業務而持有合股財產或因處理合股業務而持有合股週轉金，非無法律上之原因。

上訴人依民法第179條不當得利之法律關係為請求，自乏所據。

五、綜上所述，上訴人依繼承之法律關係，請求被上訴人連帶賠償林啟光無法移轉系爭83-1地號土地63.92坪之損害，及林啟光侵占之系爭合股週轉金，均不應准許。

原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 李慈惠
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。