臺灣高等法院民事-TPHV,97,上,560,20090915,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上字第560號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代理人 黃淑怡律師
林傳哲律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 蘇誌明律師
上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國96年7月31日台灣士林地方法院94年度訴字第1029號第一審判決，提起上訴，本院於98年8月18日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，則不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。

上訴人雖於本院始提出匯款予天王建設股份有限公司（下稱天王公司）之出資證明等資料，惟上訴人於原審即主張其出資新台幣（下同）498萬元，上訴人於本院提出各項出資證明並陳明出資方式，顯係對於在第一審已提出之攻擊方法為補充，且如不許其提出顯失公平，揆諸前開說明，自應予准許。

被上訴人認此為上訴人所提出之新攻擊方法，尚有誤會。

二、上訴人主張：伊與被上訴人於民國（下同）83年2月4日分別出資498萬元與750萬元，合計1,248萬元，以被上訴人名義受讓訴外人李芳正（下稱李芳正）對訴外人天王公司2,600萬元抵押債權（權利價值：本金最高限額3,600萬元，抵押物：天王公司所有坐落桃園縣楊梅鎮○○○○段633-6、673-35地號及訴外人彭鴻勳所有坐落同地段673-41、677-3地號等4筆土地，共同擔保債務人天王公司、彭鴻勳對於債權人李芳正之債務，權利存續期間：81年8月18日起至82年8月18日止，清償日期82年8月18日）中之百分之四十八（即1,248萬元，下稱系爭抵押債權，另百分之五十二即1,352萬元已讓與訴外人吳文毓【下稱吳文毓】），並由天王公司簽發到期日為83年7月7日、面額1,248萬元，經李芳正、吳文毓背書之支票乙紙交予伊保管，作為伊與被上訴人共同出資之證明，伊並應被上訴人要求，為擔保被上訴人所出資750萬元部分之債權，而由訴外人甫安財務管理顧問有限公司（下稱甫安公司，伊為負責人）簽發以華南商業銀行台北南門分行為付款人，到期日為85年2月5日，面額750萬元，經伊背書之支票乙紙交予被上訴人。

嗣被上訴人已與天王公司達成和解，並於89年7月28日塗銷系爭抵押權登記受償在案，兩造既有共同出資，並屆期依比例受償之約定，伊自得請求被上訴人返還伊出資之498萬元。

爰依兩造間之契約及不當得利之法律關係，訴請：⑴被上訴人應給付伊498萬元及自89 年7月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑵願供擔保，請准宣告假執行。

原審為上訴人敗訴之判決。

上訴人不服，提起上訴。

並於本院聲明：⑴原判決廢棄。

⑵被上訴人應給付伊498萬元及自89年7月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑶願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：伊受讓系爭抵押債權與上訴人無涉，係李芳正透過上訴人向伊借款1,248萬元，嗣伊承受李芳正對天王公司百分之四十八之抵押債權，故伊係獨自出資，僅資金流動由上訴人代為處理，上訴人並未出資498萬元，兩造間亦無共同出資受讓李芳正系爭抵押債權之約定。

兩造於85年3月19日結算時，上訴人尚積欠伊1,730萬元，如上訴人確有出資，何以結算時未一併提出，以為清償之部分，是兩造並無共同出資受讓系爭抵押權，及屆期依比例受償之約定，系爭抵押權係伊依法登記，伊亦持有天王公司所簽發之本票，系爭抵押債權權利人確屬伊無誤。

伊與天王公司和解，係因上訴人宣稱其保管之支票遺失，嗣由李芳正取得，伊迄未取得任何款項，何來不當得利，縱上訴人有出資，依伊持有之債權憑證計算，上訴人至少尚積欠伊808萬5,947元債務迄未清償，伊亦得主張抵銷等語，資為抗辯。

並於本院聲明：⑴上訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭執事項：㈠83年2月4日債權讓與人李芳正與受讓人吳文毓、被上訴人及債務人天王公司等三方簽立抵押借款債權讓與契約書，由吳文毓與被上訴人登記為抵押權人。

㈡系爭1,248萬元由李芳正取得。

㈢抵押借款債權讓與契約書正本現由上訴人持有。

㈣被上訴人分別於下列時間將資金匯予上訴人或交予其受僱人：⒈⑴83年2月4日將350萬元匯入上訴人設於彰化商銀古亭分行甲存0000-00-00000-0號帳戶內。

⑵83年2月5日匯入上訴人上開帳戶150萬元。

⒉83年2月8日被上訴人簽發付款人為英商渣打銀行台北分行 ，面額分別為80萬元（票號：0000000）、80萬元（票號：0000000）及90萬元（票號：0000000）支票各乙紙，共250萬元支票交予上訴人之受僱人辛○○。

㈤上訴人設於彰化商銀古亭分行甲存0000-00-00000-0號帳戶83年2月7日以票號AP0000000領出現金415萬元㈥上訴人曾保管天王公司所簽發，到期日為83年7月7日，票號：LC0000000，面額1,248萬元，由李芳正、吳文毓背書之支票乙紙。

㈦上訴人交付發票人為甫安公司（負責人為上訴人）面額750萬元、票號：TB0000000、到期日為85年2月5日，且經上訴人背書之支票乙紙交予被上訴人收執，並由被上訴人據以向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請獲准對上訴人核發85年度促字第14735號支付命令，經上訴人聲明異議，惟兩造未於言詞辯論期日到庭，而視為撤回其訴，業經本院調閱臺北地院85年度促字第14735號支付命令卷（含該院85年度北簡字第5572號給付票款卷）查明屬實。

㈧上訴人於臺北地院84年度簡上字第415號甲○○（即被上訴人）與李芳正間給付票款事件結證稱：「李芳正借3,600萬元給天王公司，因為天王公司暫時無法清償，李芳正恐懼拿不回來，就將抵押權讓一半給甲○○，天王就開出系爭支票給甲○○，由李芳正、吳文毓背書，背完書後將系爭支票交給我，甲○○也委託我辦理本件抵押貸款，我將系爭支票（按即票號：LC0000000，面額1,248萬元支票）交給甲○○，是李芳正將系爭支票交給我轉交給甲○○，甲○○再把1,248萬元交給我，我交給李芳正，其中有支票也有現金」等語（見該案卷第124頁）。

㈨被上訴人已與天王公司成立和解，並於89年7月28日塗銷系爭抵押權設定登記。

五、上訴人又主張：伊與被上訴人分別出資498萬元與750萬元，以被上訴人名義受讓系爭抵押債權，並約定屆期依比例受償，被上訴人已與天王公司達成和解並受償在案，伊自得請求被上訴人返還伊出資之498萬元等語。

惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

是本件所應審究者厥為：㈠兩造間是否約定共同出資受讓系爭抵押債權，並約定屆期依比例受償？㈡上訴人是否出資498萬元？以被上訴人名義受讓系爭抵押債權，被上訴人是否如上訴人所言僅出資750萬元？㈢上訴人主張依契約及不當得利法律關係為請求，有無理由？被上訴人得否主張抵銷？茲分別論述如下：㈠兩造間是否約定共同出資受讓系爭抵押債權，並約定屆期依比例受償？⒈上訴人主張：伊出資498萬元，被上訴人出資750萬元，合計1,248萬元，方能受讓系爭抵押債權，兩造約定以被上訴人名義為出名登記人受讓系爭抵押權等情，業據提出證人丁○○（原名邱星輝）以原子筆於土地登記申請書備註⑻欄上記載：「茲取回李芳正借款支票（包括退票）共5張。

抵押權讓予金額1,248萬全部結清。

資金由丙○○提供，權利人登記甲○○」等語之土地登記申請書乙紙（見原審卷一第8頁）為證。

⒉證人丁○○於原審證稱：「因為天王建設的土地抵押給李芳正，李芳正要跟上訴人周轉1,248萬元，所以李芳正的抵押權要移轉給上訴人，之前李芳正有幾張支票在上訴人手上，但是退票了，當時我在李芳正退票的支票上有背書，所以要先取回我們的退票…李芳正有對我說他打算把對天王的抵押權讓給上訴人，要我跟上訴人說，看上訴人是否同意，所以我就跟上訴人說，上訴人也同意…上開文書的第一、二點是83年2月10日上午10點多在上訴人家裡書寫的…第三點『資金由丙○○提供，權利人登記甲○○』等字是83年2月10日下午2點半左右寫的…由上訴人住處回天王建設後，戊○○代書說天王開了一張12,480,000元的支票是交給上訴人，但權利登記人不是上訴人，是甲○○，所以羅代書說要名實相符，就要特別註明資金是由上訴人提供，但權利登記人是甲○○，所以天王建設負責人乙○○（即莊春福的太太）有在註記的下方蓋章確認，用印當時這三點事項都已記載完成…」，證人丁○○並於上述第三點增加後署名日期並簽名等語（見原審卷第127頁、128頁、130頁），另證人即曾受託處理兩造間債務之己○○亦於原審證稱：「…債務內容兩造都有投資楊梅案，上訴人投資楊梅案498萬元，這份是林碧娥傳給我，核對統計表14,478,997元這是上訴人向被上訴人借款而開出之支票總金額，核對後發生內容有誤，…核對結果我再加上『另宋R案？楊梅案宋欠葉488萬再協商未？』，後改為『498』，核算後我有打電話給林碧娥說統計表上有3,049,504元要核對，還有楊梅案被上訴人要付給上訴人488萬元（應為498萬元），林碧娥小姐說再問宋先生要如何處理。

…林碧娥傳真給庚○○○的傳真第8項就有提到楊梅案，我有追問林碧娥及上訴人，他們都承認被上訴人投資700多萬元，上訴人投資498萬元，所以才會在支票統計表下方寫楊梅案宋欠葉498萬元。」

（見原審卷第190頁、191頁），並有上開傳真資料2紙在卷可稽（見原審卷第195頁至197頁、本院卷第35頁至37頁），足見兩造確曾就系爭抵押債權彼此之出資額有所協商，再參以被上訴人迄今僅提出出資750萬元之證明（詳細理由如後述），上訴人主張就系爭抵押債權兩造有共同出資，並約定屆期依比例受償，自堪信為真實。

㈡上訴人是否出資498萬元？以被上訴人名義受讓系爭抵押債權，被上訴人是否如上訴人所言僅出資750萬元？⒈上訴人主張：伊自82年12月7日至83年1月25日止，共匯款775萬2,000元予天王公司或李芳正，又於83年2月3日交付現金80萬元予李芳正，另李芳正於83年2月7日自伊之帳戶直接兌領415萬元，李芳正及天王公司實際共向伊取得1,270萬2,000元，惟因伊與李芳正另有資金往來關係，故經會算，同意逕以1,248萬元作為辦理受讓系爭抵押之擔保債權額等語。

被上訴人則抗辯：系爭抵押債權係伊獨自出資，僅資金流動由上訴人代為處理，上訴人並未出資498萬元等語。

⒉上訴人主張自82年12月7日至83年1月25日止，共匯款775萬2,000元予天王公司或李芳正，業據其提出匯款回條聯7紙為證（見本院卷第28頁至34頁），復為被上訴人所不爭執（見本院卷第73頁），自堪信為真實。

⒊上訴人主張被上訴人出資750萬元，係以匯款500萬元給上訴人及簽發3張共250萬元之支票交證人辛○○換領渣打銀行支票給上訴人而為，該等款項之匯入與交付，兩造均不爭執，已如前述。

而被上訴人陳稱係透過上訴人處理相關程序事項，證人辛○○亦證稱：250萬元之支票「是我提示的，…，是為了李芳正抵押的錢，…，然後取這3張總額250萬元的支票回來去渣打銀行領現款，渣打銀行給我1張250萬元渣打銀行的支票，…，之後交給上訴人」（見原審卷二第87頁）等語，據此，可以認定被上訴人前揭匯款500萬元與交付250萬元支票，共750萬元，確係用於受讓系爭抵押權無疑。

⒋上訴人雖主張其於83年2月3日領出現金交付李芳正現金80萬元，惟並未提出任何具體證據足資證明確有交付80萬元現金給李芳正之事實。

至上訴人主張被上訴人於83年2月4日、5日分別匯入其設於彰化商銀古亭分行甲存0000-00-00000-0號帳戶各350萬元及150萬元，及83年2月7日自上述同一帳戶領出現金415萬元予李芳正等情，固據提出彰化銀行古亭分行「支票存款往來對帳單」為證，然該部分係針對415萬元部分，與80萬元現金部分並不相干，自不足以證明上訴人此部分之主張為真實，自難憑採。

上訴人另主張：伊於83年2月7日415萬元在證人丁○○陪同下，自彰化銀行古亭分行甲存00-00000-0上訴人帳戶內，以票號AP0000000號支票乙紙親領出415萬元，並提出支票存根為證（見原審卷一第99頁），而證人丁○○亦到場證稱：「在83年2月7日那天我們有在上訴人家樓下的彰化銀行古亭分行領一張415萬元的現金支票」（見原審卷一第127頁）等語，以佐證上訴人之說詞。

然查，上訴人於原審曾主張「辛○○有幫上訴人把1,248萬元轉交給李芳正」（見原審卷二第79頁）等語，惟證人辛○○於原審曾到庭作證，其所為證述均環繞於被上訴人僅出資750萬元及被上訴人於上述83年2月8日共交付250萬元支票3紙部分（見原審卷二第87頁、88頁），並未觸及上訴人所主張出資498萬元部分或此415萬元部分，足見上訴人就415萬元部分，究由上訴人、抑或由證人丁○○或辛○○交予訴外人李芳正，與上開證人之證詞並不相符。

另上訴人所提出之彰化銀行支票存根（票號AP0000000）其上雖記載「領現」，惟該紙支票存根係上訴人單方面所記載，尚不能據以證明該支票票款確已交付，並作為上開抵押債權之出資款之用。

況被上訴人抗辯系爭415萬元係由其於83年2月4日、5日分別匯予上訴人共500萬元中所支出，本院依上訴人提出之彰化銀行古亭分行「支票存款往來對帳單」所載（見原審卷二第25頁），被上訴人於83年2月4日匯款350萬元入上訴人帳戶前，上訴人之帳戶餘額為334元，待被上訴人於同年月5日再次匯予上訴人150萬元後，至同年月7日間，其間並未再有其他款項匯入上訴人上述彰化銀行甲存帳戶，僅有支出之科目，然則，上訴人於83年2月7日雖自上述帳戶領出現金415萬元，惟上訴人上述帳戶，原僅結存334元，在被上訴人分2次匯入500萬元後，始有足夠存款可供上訴人領出415萬元，是該上訴人所從中領出415萬元之帳戶內資金恰為被上訴人先前所匯之500萬元之資金，洵堪認定。

而此500萬元為被上訴人之出資額，復已詳如前述，因此，上訴人從上開帳戶領出415萬元乙節，尚不能證明該415萬元確係上訴人自己之出資。

⒌上訴人又主張：因被上訴人僅出資750萬元，故天王公司出具簽發到期日為83年7月7日，票號：LC0000000，面額1,248萬元，由訴外人李芳正、吳文毓等背書之支票一紙以充作伊與被上訴人共同出資之擔保，再由伊交付被上訴人乙紙發票人為甫安公司（負責人為上訴人）面額750萬元、票號：TB111642與到期日為85年2月5日，且由伊背書之支票以擔保並確認被上訴人確實出資750萬元等語。

被上訴人則抗辯：系爭抵押權之1,248萬元悉數由伊出資，至上訴人所稱簽發面額750萬元充作伊出資之擔保，實係上訴人積欠伊金額之部分，與系爭抵押債權無涉云云。

經查，被上訴人與訴外人李芳正及天王公司間之抵押借款債權讓與契約書係83年2月4日所簽署，為兩造所不爭執，而上訴人交付被上訴人之前開發票人為甫安公司面額750萬元之支票，到期日則為85年2月5日，二者時間差距近兩年期間，衡情該支票應非於83年2月間所簽發，上訴人主張其所交付之上開750萬元支票係作為被上訴人83年2月間匯款及交付支票共750萬元之擔保，尚難率予以採信。

次查，被上訴人曾持甫安公司所簽發上開面額750萬元之支票向臺北地院聲請獲准對上訴人核發85年度促字第14735號支付命令，經上訴人聲明異議，惟兩造未於言詞辯論期日到庭，而視為撤回其訴，業經本院調閱臺北地院85年度促字第14735號支付命令卷（含該院85年度北簡字第5572號給付票款卷）查明屬實，並為被上訴人所不爭執，兩造間是否有該750萬元之債權債務存在，固未經確定判決予以審認，惟被上訴人既自承此部分與系爭抵押債權無涉，本院自毋庸再予審究。

另被上訴人抗辯上訴人有積欠其債務乙節，業據提出雙方債權債務結算協議（見原審卷一第92頁）、臺灣桃園地方法院執行處通知與臺灣板橋地方法院所發之債權憑證（見原審卷二第71頁、72頁）等為證，其對象均係上訴人，足認兩造間確有債權債務關係無疑。

惟前開債權債務結算協議係於85年3月19日所書立，其上並未記明各筆債務之日期，債權憑證則為86年5月28日所核發，而兩造於系爭抵押債權之前即有金錢往來，復為兩造所不爭執（見本院卷第148頁反面），前開書證自不足作為被上訴人就系爭抵押債權之出資證明。

⒍綜上，上訴人既自82年12月7日至83年1月25日止，共匯款775萬2,000元予天王公司或李芳正，且上訴人匯款之時間均較被上訴人出資750萬元之時間（即83年2月4日至同月8日）為早，而被上訴人迄今僅提出出資750萬元之證明，並未提出其餘出資之證據，再參以上訴人曾保管天王公司所簽發，到期日為83年7月7日，票號：LC0000000，面額1,248萬元，由李芳正、吳文毓背書之支票，則上訴人主張因其與李芳正另有資金往來關係，故經會算，同意逕以1,248萬元作為辦理受讓系爭抵押之擔保債權額，自堪信為真實。

故上訴人出資498萬元，被上訴人出資750萬元，堪以認定。

⒎上訴人於臺北地院84年度簡上字第415號甲○○（即被上訴人）與李芳正間給付票款事件雖證稱：「李芳正借3,600萬元給天王公司，因為天王公司暫時無法清償，李芳正恐懼拿不回來，就將抵押權讓一半給甲○○，天王就開出系爭支票給甲○○，由李芳正、吳文毓背書，背完書後將系爭支票交給我，甲○○也委託我辦理本件抵押貸款，我將系爭支票（按即票號：LC0000000，面額1,248萬元支票）交給甲○○，是李芳正將系爭支票交給我轉交給甲○○，甲○○再把1,248萬元交給我，我交給李芳正，其中有支票也有現金」等語（見該案卷第124頁）。

經查，被上訴人於83年11月4日持天王公司所簽發，到期日83年7 月7日，票號：LC0000000，面額1,248萬元，由訴外人李芳正、吳文毓背書之支票一紙，向臺北地院臺北簡易庭訴請天王公司、李芳正、吳文毓連帶給付票款，並委任上訴人為訴訟代理人，獲得勝訴判決後，李芳正、吳文毓提起上訴，被上訴人於85年11月7日具狀撤回起訴，業經本院調閱臺北地院84年度簡上字第415號給付票款事件案卷（含該院臺北簡易庭83年度簡民字第6763號卷）查明屬實。

而兩造確曾共同出資受讓系爭抵押債權，上訴人曾保管天王公司所簽發面額1,248萬元，由訴外人李芳正、吳文毓背書之支票，已詳如前述，兩造既約定以被上訴人名義受讓系爭抵押債權，則上訴人於前開事件依土地登記申請書、抵押借款債權讓與契約書上之記載，而為上開證述，核與常情無違，且臺北地院84年度簡上字第415號給付票款事件既經被上訴人撤回起訴，則上訴人於該案之證詞自不足作為系爭抵押債權係被上訴人獨自出資之有利證據。

㈢上訴人主張依契約及不當得利法律關係為請求，有無理由？被上訴人得否主張抵銷？⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

」，民法第179條定有明文。

經查，兩造間確有共同出資受讓系爭抵押債權，及屆期依比例受償之約定，且上訴人與被上訴人分別出資498萬元與750萬元，而被上訴人已與天王公司達成和解並受償在案，已詳如前述，揆諸前開說明，上訴人請求被上訴人返還其所出資之498萬元，自屬有據。

⒉末按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」

，民法第334條第1項前段定有明文。

經查，被上訴人抗辯：上訴人尚欠伊808萬5,947元未償，伊亦得主張抵銷等語，業據提出臺灣桃園地方法院執行處通知、臺灣板橋地方法院所發之債權憑證、臺北地院執行命令等為證（見原審卷二第71頁、72頁、本院卷第134頁），復為上訴人所不爭執（見本院卷第143頁反面），被上訴人主張抵銷，自屬有據，應予准許，經相互抵銷後，上訴人不得再向被上訴人為請求。

六、綜上所述，上訴人主張：兩造共同出資以被上訴人名義受讓系爭抵押債權，並約定屆期依比例受償，被上訴人已受償在案，為可採。

被上訴人抗辯：系爭抵押債權係伊獨自出資，僅資金流動由上訴人代為處理，為不可採；

惟其主張以上訴人所積欠之808萬5,947元抵銷等語，則為可採。

經相互抵銷後，上訴人不得再向被上訴人為請求。

從而，上訴人依兩造間之契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付498萬元及自89年7月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍屬應予維持。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書記官 李明昇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。