臺灣高等法院民事-TPHV,97,上,627,20081111,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上字第627號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 黃虹霞律師
被 上訴 人 甲 ○
訴訟代理人 林東乾律師

上列當事人間給付佣金事件，上訴人對於中華民國97年5月15日
臺灣板橋地方法院96年度訴字第2507號第一審判決提起上訴，經本院於97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人主張：兩造於民國 (下同)93 年2月28日就坐落臺北縣中和市○○○段外南勢角小段118-2、117-11地號及漳和段山腳小段85-35、85-32、56-8地號土地 (下稱系爭土地)之買賣事宜，簽訂協議書（下稱系爭協議書)，約定上訴人於系爭土地之其中117-11及56-8地號土地之查封限制登記塗銷後，應與地主分別簽訂正式買賣契約，並於簽約同時給付伊新台幣 (下同)106 萬元，伊並負責坐落在系爭土地上之「富域」建築基地 (下稱系爭建築基地)至中和市○○街口之通行 (包括施工及第三人之永久通行)事宜，俟全部合約(包括土地容積移轉、上訴人取得建造執照)履行完畢，上訴人同意再給付伊1,000萬元。
嗣因兩造對上開款項之支付發生爭議，經協商後，於94年1月17日另立書面約定 (下稱系爭約定書)，就系爭協議書所約定之佣金1,106萬元，於扣除伊應負擔之費用後，雙方同意以630萬元結算佣金，除被上訴人前已預支之80萬元外，上訴人應於簽約當日給付伊350萬元，餘款200萬元則俟中和市○○街口暢通及系爭建築基地後側土地被占用部分解決後，再行付款。
由於系爭土地被佔用之問題業已排除，伊亦已協調南勢角段外南勢角小段
118-58地號土地地主游應國提供該土地供永久通行之土地使用權同意書，促使中和市公所將中和市○○街132巷打通，是系爭約定書所約定之尾款給付期限業已屆至，惟迭經催索，上訴人均拒不付款等情，爰依據系爭約定書之約定，求為命上訴人給付200萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即97年1月9日 (見原審卷18頁)起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
上訴人則以：被上訴人於92年底、93年初向伊兜售系爭土地，雙方於93年2月28日簽訂系爭協議書，約定總價為1億618萬元，其中包括系爭土地之買賣價金8,512萬元、買受可供容積移轉之公設土地1,000萬元、及被上訴人處理系爭建築基地至中和市○○街口間通行權之處理費106萬元，並於全部合約履約完畢時給付被上訴人1,000萬元；
嗣建商肯仲建設股份有限公司 (下稱肯仲公司)於94年1月6日取得系爭建築基地之建造執照後，被上訴人即向伊請求結算付款，惟因被上訴人尚未完成中和市○○街口之打通事宜，且系爭建築基地後側土地遭鄰居洪若宏越界占用情形亦未排除，兩造乃於94年1月17日另簽訂系爭約定書，約定結算後之餘額為630萬元 (含被上訴人業已預支之80萬元)，除其中之200萬元屬被上訴人處理上開巷道打通及無權占用土地事宜之預估費用而予以保留外，餘款350萬元即於簽約同時給付被上訴人。
詎被上訴人並未依約處理無權占用系爭土地之事宜，亦未找上開巷道之地主，以排除打通之困難，經伊委請伊所指定之系爭土地登記名義人曾英沅以存證信函通知系爭土地之出賣人范張玉蘭及占用人洪若宏出面解決，並透過中和市調解委員會調解，始於94年4月22日以27萬元與洪若宏達成和解，並協議由被上訴人負擔其中之16萬元，該款項則由上開保留款200萬元中扣除；
而系爭建築基地於94年6月間動工後，迄96 年1月間取得使用執照止，中和市○○街口132巷均未打通，嗣於96年10月間始為中和市公所打通，是被上訴人既未依約履行債務，自不得請求伊給付保留款200萬元等語，資為抗辯。
三、經查上訴人經由被上訴人之介紹，於93年3月間以總價8,512萬元之價格，陸續購入系爭土地，兩造並於93年2月28日簽訂系爭協議書，約定上訴人於全部合約 (包括土地容積移轉、上訴人取得建造執照)履行完畢後，應給付被上訴人1,106萬元，嗣於94年1月17日，兩造復簽訂系爭約定書，約定結算後之餘額為630萬元 (含被上訴人業已預支之80萬元)，上訴人並於簽約當日給付被上訴人350萬元，保留200萬元；
系爭建築基地後側土地曾為鄰居洪若宏占用，經系爭土地登記名義人曾英沅與占用人洪若宏聯繫，經中和市調解委員會調解後，雙方於94年4月22日達成和解，共給付洪若宏27萬元，被上訴人同意負擔其中之16萬元，並由上開保留之200萬元中扣除；
而系爭建築基地通往中和市○○街口132巷，則係於96年10月間始由中和市公所打通之事實，為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書、讓渡書、系爭協議書、系爭約定書、現場照片、存證信函、收據及借據可稽 (見原審卷7、8、10至12頁；
本院卷27至64、72至77頁)，固堪信為真實。
四、被上訴人雖主張系爭建築基地後側土地被占用部分業已解決，且系爭建築基地通往中和市○○街口132巷部分亦已打通，是系爭約定書所約定之尾款給付期限業已屆至，上訴人應給付伊200萬元云云。
惟上訴人則以前揭情詞置辯；
且查：㈠、依上訴人所提出之不動產買賣契約書及讓渡書所示，系爭土地之地主及出賣人均非被上訴人 (見本院卷27至62頁)，是被上訴人所為兩造間無買賣關係存在，伊僅係仲介上訴人購買系爭土地之主張，固屬可取。
惟經參酌兩造於93年2月28日所簽訂之系爭協議書第4條約定：「前條土地 (指系爭土地之其中117-11及56-8地號土地)之查封限制登記塗銷後，甲方 (指上訴人)與地主分別簽訂正式買賣契約。
簽訂同時甲方應給付乙方 (指被上訴人)新台幣壹佰零陸萬元，乙方並負責基地至中興街口之暢行，包括施工及第三人之永久通行」、及第5條約定：「全部合約履行完畢 (包括土地容積移轉，甲方取得建照)，甲方同意給付乙方新台幣壹仟萬元」 (見原審卷7頁)，足見兩造曾約定被上訴人應負責完成中興街口暢通之工作，其報酬為106萬元，由上訴人於簽訂系爭土地之買賣契約時先行支付，俟土地容積移轉、建造執照核發等全部合約條件履行完畢後，上訴人應再給付被上訴人1,000萬元。
㈡、另依兩造於94年1月17日所簽訂之系爭約定書第1條約定：「原協議書 (指系爭協議書)之第四條及第五條甲方 (指上訴人)應支付乙方 (指被上訴人)新台幣壹仟壹佰零陸萬元整之佣金，扣除乙方應負擔費用 (按係被上訴人所應負擔之系爭協議書第2條所約定容積移轉土地買賣價金之差額及綜合所得稅，與中興街口之暢通事宜無涉─見本院卷22、23頁)後，經協商甲乙雙方同意以新台幣陸佰參拾萬元整結算佣金 (包含前已預支予乙方之金額新台幣捌拾萬元整)，甲方並同意不另行申報個人綜合所得稅，乙方不得再對甲方有任何請求」以觀 (見原審卷8頁)，顯係本於系爭協議書之約定，就上訴人所應給付之佣金予以結算，約明以630萬元作為上訴人將來給付之佣金金額，並未約定免除被上訴人依系爭協議書所應負之義務。
再經參酌系爭約定書第2條約定：「⒈甲方同意配合乙方要求，於九四年一月十七日付款新台幣參佰伍拾萬元整，合計已支付予乙方之總額為新台幣肆佰參拾萬元整。
⒉餘款新台幣貳佰萬元整，俟中興街口暢通及基地後側被佔部分解決後 (即漳和段56-8地號)，始得付款」，除重申被上訴人應負責解決中興街口之暢通事宜外，並約明被上訴人尚應負責解決系爭建築基地後側被占事宜，且將系爭協議書原約定之報酬106萬元，變更為200萬元 (見原審卷8頁)，足見被上訴人解決中興街口暢通及系爭建築基地後側被占事宜，與上訴人給付200萬元間具有對價關係。
㈢、雖被上訴人在本院主張：系爭約定書就中興街口暢通事所為之約定，既未如系爭協議書所約明：「包括施工」，自屬變更系爭協議書所約定之付款方式，而以中興街口暢通之事實發生及系爭建築基地後側被占事宜解決時，為尾款200萬元給付期限之屆至云云。
惟查，系爭約定書所為之上開約定，並未免除被上訴人依系爭協議書所應負之義務，已如上述，且經參酌被上訴人在原審業已自認：被上訴人給付200萬元，係以中興街口之暢通及系爭建築基地後側被占事宜解決為付款條件，並主張伊曾協調與系爭土地相鄰之台北縣中和市○○○段外南勢角小段118-58地號土地地主游應國提供該土地使用權同意書，使中和市公所打通中興街132巷之條件成就等語 (見原審卷5頁)，益證被上訴人亦認知上開200萬元係屬伊履行中興街口暢通及系爭建築基地後側被占事宜解決等義務之對價。
是被上訴人在本院改為上開主張，顯屬事後卸責之詞，委不足取。
至台北縣政府工務局於90年1月16日所召開之會議，僅作成：「甲○先生..... 擬全力協商價購本案爭議銜接中興街口之南勢角段南勢角小段一一八之五八地號 (九八平方公尺)及一一八之六Ｏ地號 (三平方公尺)計九二平方公尺，以同意日後供公眾通行之使用；
土地一旦價購完成，請中和市公所依九十年一月十五日會議結論....及估算所需道路工程經費後，再行本府邀集相關單位協商道路打通事宜」之結論，有該會議紀錄及台北縣政府工務局97年9月22日函文可稽 (見本院卷123、131頁)，仍以被上訴人完成價購相鄰土地事，作為該局協商打通中興街132巷之前提要件，顯未作成打通中興街132巷之決議，換言之，中和市公所未來是否打通中興街132巷，猶未確定，是被上訴人所為上開會議結論已表示中興街132巷一定會打通之主張，亦不足取。
㈣、系爭建築基地後側土地被占用部分，係由系爭土地之登記名義人曾英沅於94年3月間以存證信函通知系爭土地之出賣人范張玉蘭及占用人洪若宏出面解決，並透過中和市調解委員會調解，而於94年4月22日以27萬元與洪若宏達成和解。
被上訴人僅係經由協議同意負擔其中之16萬元，有被上訴人所不否認為真正之存證信函、收據及借據可稽 (見本院卷72至78頁)，被上訴人並已自認上開應由伊負擔之16萬元應自保留款200萬元中扣除 (見本院卷134頁)。
㈤、又依上開台北縣政府工務局於90年1月16日會議紀錄所示，被上訴人係以系爭土地之其中56-8地號土地地主身分出席上開會議 (見本院卷122頁)，被上訴人並自認系爭土地原係伊所計畫購買，用於建屋出售，嗣因改變計畫，始仲介上訴人購買 (見本院卷118頁)，足見上開會議所作成由被上訴人協商價購南勢角段外南勢角小段118-58、118-60地號土地2筆，並提供公眾通行使用，以利後續協商打通中興街132巷之結論，乃係為被上訴人之利益所作成，且為被上訴人所認同之方式。
再經參酌被上訴人於上開會議召開後之90年2月17日即取得其中之南勢角段外南勢角小段118-58地號土地1筆之地主游應國所出具土地使用權同意書 (見原審卷3頁)，並於93年2月28日與上訴人簽訂系爭協議書時，在該協議書第4條約明其應負責系爭建築基地至中興街口之暢通，甚至在本件訴訟中一再主張係伊提供游應國之土地使用權同意書，方足使中和市公所得以打通中興街132巷 (見原審卷5頁；
本院卷119頁)，則綜合上情以觀，足認系爭協議書所定被上訴人應負責之中興街暢通事，應係指被上訴人應負責排除南勢角段外南勢角小段118-58、118-60地號土地2筆對暢通中興街132巷所生之障礙。
衡諸常情，果認被上訴人對中興街暢通事並無須負責上開一定行為之義務，則被上訴人何須一再強調係其提供游應國之土地使用權同意書後，中興街132巷方得暢通？是上訴人所為中興街132巷暢通事必待被上訴人出面找上開2筆土地地主解決，方能排除困難之抗辯，應符合系爭協議書第4條約定之真意。
㈥、末查，雖被上訴人就上開2筆土地之其中南勢角段外南勢角小段118-58地號土地1筆，已於90年2月17日取得地主游應國所出具土地使用權同意書，惟就另筆118-60地號土地，始終並未價購取得或自該地主取得土地使用權同意書，直至94年2 月17日始由中和市公所予以徵收，並於同年5月31日辦畢登記，有土地登記謄本可稽 (見本院卷124頁)，被上訴人復自認中興街132巷係俟中和市公所徵收上開土地後，始能打通(見本院卷119頁)，且又不能舉證證明其於系爭協議書簽訂後，曾為任何促成中和市公所打通中興街132巷之作為 (見本院卷113頁背面、133頁背面)，足見被上訴人於南勢角段外南勢角小段118-60地號土地1筆被徵收前，始終並未能依約定排除該筆土地對暢通中興街132巷所生之障礙，顯有違系爭協議書第4條之約定。
是被上訴人依據系爭約定書之約定，請求上訴人給付保留款200萬元及加付法定遲延利息，應屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依據系爭約定書之約定，請求上訴人給付200萬元及自97年1月9日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬不應准許。
從而，原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬
法 官 許紋華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 13 日
書記官 潘大鵬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。