臺灣高等法院民事-TPHV,97,上,760,20081126,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上字第760號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳貴德律師
被 上 訴人 王稜斌

上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國97年6月30日
臺灣臺北地方法院97年度訴字第3052號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，本院於97年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決（除減縮部分外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰萬元，及其中新台幣壹佰萬元自民國九十四年五月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；
其餘新台幣壹佰萬元自民國九十七年六月十二日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。
第一審及第二審訴訟費用，除減縮部分外由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣陸拾柒萬元供擔保後得假執行。

事實及理由
壹、程序方面
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按第二審所為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。
查上訴人於上訴聲明狀求為被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）200萬元，及其中100萬元部分自94年5月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另100萬元部分自94年9月15日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息（見本院卷第5頁反面）；
嗣就利息部分減縮求為被上訴人應給付上訴人200萬元，及其中100萬元部分自94年5月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另100萬元部分自97年6月12日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息（見本院卷第47頁反面）；
係屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人前冒用麗寶建設股份有限公司（下稱麗寶公司）職員謝明志之名，於民國93年11月2日書立借據，以傳真方式向伊借貸100萬元，伊遂於同年月9日匯款100萬元至被上訴人指定之收款帳戶即曹玉繡於台灣企業銀行樹林分行帳號為00000000000之帳戶，雙方並約定於94年4月30日前清償。
嗣被上訴人又於94年6月8日再以謝明志名義向伊書立借據借貸100萬元，言明於借貸之日起3個月內歸還即無須支付利息，如到期無法歸還，則願付每月百分之2計算之利息，伊遂於同年月14日匯款100萬元至前開同一帳戶。
而被上訴人冒名借款之事，經伊於95年3月1日發現，故要求被上訴人應於第2次借款之借據上以本名簽名，被上訴人乃於同年月4日在前開借據上批註「如本約未辦妥，於95年7月1日前辦妥，如未辦妥，必將本金及利息結算付返陳先生」，然被上訴人迄今仍未清償前開借款，伊自得本於借貸關係，求為判決被上訴人應給付伊200萬元，及其中100萬元部分自94年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，另100萬元部分自原審公示送達生效翌日即97年6月12日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息。
二、被上訴人經合法通知未到庭答辯，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，減縮訴之聲明為：（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人200萬元，及其中100萬元部分自94年5月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另100萬元部分自97年6月12日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息（原審判決駁回上開借款中之100萬元自94年9月15日起至97年6月11日止之利息部分，業經減縮而失其效力）。（三）願供擔保請准宣告假執行。
四、本件上訴人主張被上訴人分別於93年11月2日及94年6月8日先後2次冒用訴外人謝明志之名義向伊各借款100萬元，其中首次借款約定清償期限至94年4月30日止，第2次借款約定如於3個月內未還款，逾期願付每月2%之利息。
而伊均已將借款匯至被上訴人指定之帳戶等事實，業據提出借據、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書各2紙為證（見原審卷第7至8頁、第10至11頁）。
且證人即遭被上訴人冒用名義之謝明志亦於本院證稱伊以前在麗寶公司任職時認識被上訴人，當時被上訴人係經營土地仲介，並非麗寶公司之職員，伊曾給被上訴人名片。
而伊並不認識上訴人，從未向上訴人借款，嗣因上訴人至麗寶公司，表示就土地合建之事找伊，經上訴人描述與其接洽者之長相後，伊始知係被上訴人冒伊之姓名與上訴人往來等語（見本院卷第27頁反面、第28頁），與上訴人所述相符。
再核以第2次借款之借據確有被上訴人先後2次於95年3月1日及同年月4日簽署本名「王稜斌」，並註明「如本約未辦妥，於95年7月1日前辦妥，如未辦妥，必將本金及利息結算付返陳先生」。
而第1次借款之借據則雖無「王稜斌」之署名，惟依該次借款之匯款，亦與第2次借款相同均匯入「曹玉繡」於上海商業儲蓄銀行中山分行00000000000號帳戶，足見上訴人主張上開先後2次借款均係被上訴人冒用「謝明志」之名義而為，實係被上訴人自己借款等情，應屬可信。
從而，本件消費借貸之法律關係應存在於兩造之間，可堪認定。
五、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。
未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還。
民法第478條定有明文。
且所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，只須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務，最高法院73年台抗字第413號判例亦言之甚明。
而查本件兩造就第1筆100萬元借貸已明確約定返還期限為94年4月30日，被上訴人逾期未付，上訴人自得請求返還借款。
且該筆借款既有確定之返還期限，則依民法第229條第1項規定，被上訴人自期限屆滿時起應負遲延責任，則上訴人請求被上訴人就此部分應自94年5月1日起至清償日止，依法定利率給付遲延利息，自無不合。
至於兩造間第2筆於94年6月8日之借款，其借據雖僅載明「於借款之日起三個月內歸返無須支付利息，如到期無法歸返，則本人（即被上訴人）願付陳先生（即上訴人）每月百分之二之利息以懲違約」，固係就利息支付而為約定，尚難遽認已有返還期限之明確約定。
惟原審既准許本件起訴狀對被上訴人為公示送達，則自最後登載新聞紙之日即97年5月22日起算20日至97年6月11日即屬送達生效（民事訴訟法第152條參照），同時發生催告給付之效力（見原審卷第29頁），且迄本院言詞辯論終結時止亦已逾1個月，則依上開說明，被上訴人即應負返還借款義務。
且因兩造就該筆借款之利息既約定自94年6月8日借款之日3個月後開始給付利息，而其利率則約定為月息2%，已如前述。
則上訴人就此部分借款僅請求被上訴人自原審訴狀公示送達生效翌日即97年6月12日起至清償日止，按民法第205條規定最高利率限制即年息20%之利率，給付利息，經核亦屬有據。
六、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還200萬元借款，並就其中之100萬元自94年5月1日起至清償日止按法定利率年息5%加給利息；
其餘之100萬元自97年6月12日起至清償日止，按年息20%加給利息，經核確屬有據，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未合。
從而，上訴意旨指摘原判決除減縮部分外為不當，求予廢棄，應有理由，爰改判如其聲明。
並依上訴人之陳明，酌定擔保金額為假執行宣告。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 邱瑞祥
法 官 黃麟倫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
書記官 王敬端
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。