臺灣高等法院民事-TPHV,97,上,881,20091013,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上字第881號
上 訴 人 太平洋崇光百貨股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 楊曉邦律師
李錦樹律師
被 上訴人 太平洋建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 程守真律師
陳世寬律師
莊植寧律師
上列當事人間請求確認股東會決議無效事件，上訴人對於中華民國97年8月13日臺灣臺北地方法院96年度訴字第1741 號第一審判決提起上訴，本院於98年9月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。

被上訴人民國九十六年一月二十五日第一次股東臨時會之決議案及選舉案均撤銷。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人為被上訴人之股東，被上訴人於民國96年1月25 日召開第一次股東臨時會（下稱系爭股東臨時會），惟系爭股東臨時會決議內容有違反法令及章程而無效之情形：㈠討論事項第一案就被上訴人第二次海外可轉換公司債（下稱系爭公司債）之轉換價格決議改定為每股新台幣（下同）10元，違反證券交易法第22條第4項規定 、發行人募集與發行海外有價證券處理準則（下稱發行海外有價證券處理準則）第6條、財政部證券暨期貨管理委員會 (下稱證期會)台財證㈠字第00398號函釋及中華民國證券商同業公會承銷商輔導發行公司募集與發行有價證券自律規則（下稱自律規則）第26條第1項第5款之規定而無效。

㈡討論事項第四案違反公司法第208條第2項、被上訴人章程第17條、第18條規定而無效。

系爭股東臨時會召集程序及決議方法亦有違反法令而得撤銷之情形：㈠被上訴人於寄發予各股東之系爭股東臨時會開會通知單上刊印徵求人台灣總合股務資料處理股東有限公司（下稱台灣總合公司）徵求資料，違反公開發行公司出席股東會使用委託書規則（下稱委託書規則）第7條第5項、第22條規定。

㈡訴外人章民強等合計39位股東共同委託台灣總合公司進行徵求，未達被上訴人已發行股份總數10%以上，竟進行無上限之徵求，違反使用委託書規則第6條第1項、第22條規定。

㈢未於系爭股臨時東會當日將徵求人徵得之股數編造統計表在股東臨時會開會場所為明確之揭示，違反使用委託書規則第12條規定等語。

起訴聲明：㈠先位聲明：確認被上訴人96年1月25 日第一次股東臨時會討論事項第一案、第四案及選舉事項第一案均無效。

㈡備位聲明：被上訴人96年1月25 日第一次股東臨時會之決議案及選舉案均撤銷。

（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴。

)上訴聲明 ：㈠先位聲明：1.原判決廢棄。

2.確認被上訴人96年1月25 日第一次股東臨時會討論事項第一案、第四案及選舉事項第一案均無效。

㈡備位聲明：1.原判決廢棄。

2.被上訴人96年1月25 日第一次股東臨時會之決議案及選舉案均撤銷。

二、被上訴人則以：就先位部分：㈠自律規則係在系爭公司債發行後之89年12月22日訂定，用以自律規範證券商同業公會之承銷商會員 (證券商)輔導發行公司發行有價證券案件 ，非可變更或取代被上訴人與債券持有人間關於發行條件之約定，自律規則不具法律效力，不但無溯及效力，且當然不適用於系爭公司債。

㈡系爭股東臨時會討論事項第三案決議修正：「本公司應設董事5至9人……」，依修正後之章程，股東會得在5至9席間決定應選董事席次，系爭股東臨時會討論事項第四案既決議應選舉董事7席，已符合公司法 、證券交易法及被上訴人章程之規定。

就備位部分：㈠被上訴人係依行政院金融監督管理委員會證期局（下稱證期局）公布之問答集及委託書規則第7條之規定 ，將徵求人徵求資料之資訊取得方式於股東開會通知書上列明。

寄發開會通知時所附之徵求人之徵求場地地址、電話等事項 ，非屬委託書規則第7條第5項規定之徵求資料，並無違反法令或章程。

上訴人亦未證明其於系爭股東臨時會當場已對被上訴人開會通知違反委託書規則提出異議，縱認被上訴人股東會開會通知之記載不當，然該不當與上訴人徵求委託書之結果間並無因果關係，不能認台灣總合公司之徵求委託書違法，而不應納入計算表決數。

縱認被上訴人股東會開會通知之記載不當，此一不當亦非屬重大且於決議無影響。

㈡由太平洋證券股份有限公司(下稱太證公司)提供章民強等39位股東之持股數明細表，對照證基會提供之持股證明書，可知章民強等39位股東持股數60,738,817股，均係該等股東繼續一年以上所持有之股份數，占被上訴人已發行股份總數579,685,638股之10.48% ，符合委託書規則第6條第1項規定10% 之門檻。

被上訴人於系爭股東會停止過戶日持有豐洋公司之持股比例為43.38％ ，不符合公司法第179條第2項2款規定 ，而豐洋公司雖於停止過戶日持有太崇公司52.10％ 之股權，因豐洋公司非從屬公司，故太崇公司持有被上訴人股份即無公司法第179條第2項之適用。

㈢系爭股東臨時會當場已依委託書規則第12條及第13條之規定，將徵求人及非屬徵求受託代理人徵得及受託代理出席股東會明細資料張貼於系爭股東會會場等語置辯。

答辯聲明：上訴駁回。

三、本件兩造不爭執之事實：㈠上訴人為被上訴人之股東。

㈡被上訴人於96年1月25 日召開系爭股東臨時會，依系爭股東臨時會議事錄記載上訴人於開會之初，曾發言表示系爭股東臨時會召集程序違反公司法規定。

㈢系爭股東會臨時會討論事項第一案海外公司債轉換普通股股本案、第四案第十四屆董事、監察人席次案，均決議通過，亦依選舉事項第一案選出第十四屆董事及監察人。

㈣於系爭股東臨時會之停止過戶日，太投興業股份有限公司（下稱太投公司 ）持有被上訴人公司之股份數計592,582股，暨中藤工程顧問有限公司（下稱中藤公司）持有被上訴人公司之股份數計93,544股，均屬無表決權之子公司持股，合計686,126股 ，已自被上訴人公司已發行股份總數中扣除，未算入系爭股東臨時會各議案之表決數。

㈤於系爭股東臨時會之停止過戶日，章民強等39位共同委託台灣總合公司進行委託書徵求之股東合計持有被上訴人股份之總數為60,738,817股。

上開事實，為兩造所不爭執，並有系爭股東臨時會議事手冊、股東會議事錄（見原審卷㈠第23至42頁）、太平洋證券股份有限公司出具之持股證明書（見本院卷第65、66頁）、委任股東資料㈠（見原審卷㈠第136頁 ）在卷可稽，均堪信為真實。

四、本件經整理後之爭執事項（見本院卷第76頁）：㈠系爭股東臨時會討論事項第一案「海外公司債轉換普通股本案」之決議是否違反證券交易法第22條第4項 、發行海外有價證券處理準則第6條、證期會（89）台財證㈠字第00398號函及自律規則第26條第1項第5款之規定而無效？㈡系爭股東臨時會討論事項第四案決議推選7 席董事是否違反公司法第208條第2項、被上訴人章程第17條、第18條規定而無效？㈢系爭股東臨時會是否未當場張貼該次會議之委託書彙總明細表，違反委託書規則第12條，因召集程序違法而得撤銷？㈣系爭股東臨時會通知上刊印徵求人臺灣總合公司徵求資料，是否違反委託書規則第7條第5項、第22條之規定，因決議方法違法而得撤銷？㈤章民強等39位股東持有被上訴人公司股份一年以上之股份是否低於被上訴人公司已發行股份總數之10％，違反委託書規則第6條第1項及第22條之規定，而有決議方法違法而得撤銷？就上開爭點，茲分述如下。

五、系爭股東臨時會討論事項第一案「海外公司債轉換普通股本案」之決議是否違反證券交易法第22條第4項、發行海外有價證券處理準則第6條、證期會（89）台財證㈠字第00398號函及自律規則第26條第1項第5款之規定而無效？㈠按股東會決議之內容，違反法令或章程者無效，公司法第191條定有明文。

所謂股東會決議之內容違反法令或章程者，係指其決議內容違反法令或章程之明文規定或公序良俗等情形而言。

㈡上訴人主張系爭股東臨時會討論事項第一案決議被上訴人發行之系爭公司債，每股轉換價格暫定為10元之決議，違反證期會台財證㈠字第000398號函釋及自律規則第26條第1項第5款規定轉換價格再調整之下限以發行時轉換價格（ 可因普通股股份總額發生變動而調整）之八成為限，上開規則及函釋源於發行海外有價證券處理準則第6條規定，而上開準則係依證券交易法第22條第4項規定所制定，故上開決議違反法令而無效云云，並提出上開函釋及自律規則節本為證（見原審卷㈠第14至17頁）。

㈢惟查，被上訴人係於86年10月20日發行系爭公司債，而上開函釋係證期會於89年2月9日發布（見原審卷㈠第14頁），而自律規則係中華民國證券商業同業公會於89年12月22日首次發布（見原審卷㈠第208頁)，暫不論該函釋及自律規則是否屬於公司法第191條規定之法令，依法令不溯及既往原則之規定，系爭公司債轉換價格之調整，應無上開函釋及自律規則之適用，且上開證期會台財證㈠字第000398號函釋主旨：「嗣後上市（櫃）公司訂定現金增資發行新股參與發行海外存託憑證及海外可轉換公司債之發行價格，應依公告事項規定辦理。」

亦指89年2月9日之後發行海外可轉換公司債之發行價格，應依該函公告事項規定辦理，本件系爭公司債，既在該函公告之前發行，依該函文之主旨亦無適用，上訴人主張系爭公司債轉換價格之再調整，應適用上開函釋云云，並非可採。

㈣次查，自律規則係證券商業同業公會所制定其會員之自律規範，效力並不及於上市上櫃公司，被上訴人公司縱違反該自律規則之規定，亦非違反法令。

㈤再查，上開證期會函釋固然於公告事項二、之 (四)規定「另轉換價格再調整 (Reset)之下限以發行時轉換價格 (可因公司普通股股份總額發生變動而調整 )之八成為限。」

惟其法律依據為何，該函釋並未載明，按發行海外公司債之發行條件，雖須經主管機關核可，但核可後即為發行公司與應買人或債券持有人契約之一部，公權力介入私法契約之調整，應有法律之依據，如無法律依據，私法契約之當事人並不受拘束，上開函釋既未載明其法律依據，則可否限制系爭公司債之發行公司即被上訴人與公司債權人會議間關於轉換條件之變更，實非無疑。

又查，雖然上訴人主張上開函釋之法源依據為發行海外有價證券處理準則第6條規定，而發行海外有價證券處理準則係依證券交易法第22條第4項規定授權制定云云。

然發行海外有價證券處理準則係於89年11月4 日由主管機關制定發布，係在系爭公司債發行之後，系爭公司債發行當時有效之規範，則為發行海外有價證券處理要點，該要點係主管機關之職權命令，並非法規命令，不得限制人民之權利義務，故其後廢止，並於廢止之同時，由發行人募集與發行海外有價證券處理準則取代之。

㈥復查，發行海外有價證券處理準則固係主管機關基於證券交易法第22條第4項規定授權制定發布（ 見原審卷㈠第224至228頁），其第6條規定：「發行人募集與發行海外有價證券，應依規定檢齊相關書件，並取具中央銀行同意函後，向本會申報生效。

發行人申報募集與發行海外有價證券，應洽請證券承銷商評估，並依規定提出評估報告。

申報事項及所列書件內容如有變更，應即向本會辦理變更。」

，然由條文之文義，並未能看知證期會上開函釋及自律規則之規定，係源於本條之規定，蓋本條第1項係規定發行海外有價證券，應取得中央銀行同意函後，向前證期會今之金管會申報生效，第2項規定發行人應洽請證券承銷商評估，提出評估報告，第3項規定如申報事項及書件有變更，應即向證期會辦理變更，上訴人雖陳明該函釋之法源依據為該條第2項規定，但第2項規定係指申請時而言，本件系爭公司債於86 年間申請時，已獲主管機關通過，現兩造之爭議為轉換價格之變更，應屬第3項規定之範圍，上訴人顯有誤用，且第3項規定係指發行人應辦理變更程序而言，並非就轉換價格有所限制或授權主管機關限制；

再就第2項固然規定應由承銷商提出評估報告，而承銷商提出之評估報告時，在實際層面固須受自律規範之拘束，但自律規範對於承銷商而言，實無法律上之拘束力，亦即承銷商提出之評估報告，如違反自律規範之規定，並非違法，其效果僅為主管機關不准其發行而已。

因此，上訴人主張自律規範或證期會上開函釋係源於發行海外有價證券處理準則第6條規定之授權云云，並非可採。

㈦系爭股東臨時會討論事項第一案之說明，固記載每股轉換價格將依自律規則之規定訂定，復說明每股轉換價格擬為10元，兩者係有所矛盾，但此為該提案解釋或將來是否可行之問題，並非違反法令之問題。

㈧從而，上訴人主張系爭股東臨時會討論事項第一案違反證券交易法第22條第4項、發行海外有價證券處理準則第6條、證期會第00398號函釋及自律規則第26條第1項第5款之規定而無效云云，並非可採。

六、系爭股東臨時會討論事項第四案決議推選7 席董事是否違反公司法第208條第2項、被上訴人章程第17條、第18條規定而無效？㈠上訴人主張股東會討論事項第四案決議將董事人數減為7 人，致未能設置常務董事，違反公司法第208條第2項規定及被告章程第17條、第18條規定云云。

㈡經查，公司法第208條第2項固規定：「董事會設有常務董事者，其常務董事依前項選舉方式互選之，名額至少三人，最多不得超過董事人數三分之一。

董事長或副董事長由常務董事依前項選舉方式互選之。」

對照同條第1項規定 ：「董事會未設常務董事者，應由三分之二以上董事之出席，及出席董事過半數之同意，互選一人為董事長，並得依章程規定，以同一方式互選一人為副董事長。」

可知常務董事並非公司法規定之股份有限公司必設機關甚明，亦即是否設置常務董事，由股份有限公司自行決定，但如欲設置常務董事，其選舉方式，人數限制，則依公司法第208條第2項規定辦理，亦即公司章程或股東會決議欲設置常務董事時，始應依該條項規定辦理，如章程未將常務董事規定為必設機關或股東會未決議設置常務董事者，即無該條項適用之問題，至於股份有限公司之董事人數，依公司法第192條規定，最少為3人，若依證券交易法發行股票之公司，最少為5 人，只要符合該人數，即難謂違法，是以上訴人主張上開決議將公司董事減為7人，致未能選任常務董事，違反公司法第208條第2項規定云云，並非可採。

㈢上訴人又主張依據被上訴人章程第17條規定：「本公司設董事長一人，副董事長一人，常務董事若干人，其產生方式及當選資格均依據公司法第208條規定辦理。

董事長對內為股東會、董事會、常務董事會主席，對外代表公司。

董事長因故不能行使職權時，由副董事長代理人，董事長及副董事長均因故不能行使職權時，由董事長或副董事長指定常務董事一人代理之，未指定代理人時，由常務董事互推一人代理之。」

第18條規定：「董事會開會時，由董事長或其代理人召集，其決議除公司法另有規定外，須有董事過半數之出席，以出席董事過半數之同意行之。

董事因故不能出席時，得出具委託書列明授權範圍，委託其他董事代理出席，代理人以受一人之委託為限。

常務董事於董事會休會時，依法令章程、股東會及董事會決議，以集會方式經常執行公司業務，由董事長隨時召集，以常務董事過半數之出席，出席常務董事過半數之決議行之。

故常務董事為被上訴人章程所定之必設機關云云。

惟第17條第1項固規定設常務董事若干人，但觀其整條之文義，係規定其產生方式及董事長之職權與職務代理等情事，其中該條第2項之規定復與公司法第208條第3項規定相似，又該章程第18條規定則為董事會之開議及常務董事之職權，亦即章程第17條及第18條之規定為如公司設有常務董事時，其產生之方式及其職權如何而已，並非得以之解為常務董事為被上訴人章程所定之必設機關。

故公司章程雖有設置常務董事，但無立即選任之必要，公司業務仍可由董事會決議行之（經濟部商字第88218862號函參照，見本院卷第44頁）。

㈣再查，被上訴人章程第15條原規定設置董事9 人，嗣於系爭股東臨時會討論事項第三案決議修正為設置董事5人至9人，並自決議後施行，有系爭股東臨時會議事錄在卷可查 (見原審卷㈠第42頁)，復為兩造所不爭執，則該條第15條規定修正之意義，即意謂該公司將不必然設置常務董事，蓋如依公司法第208條第2項規定，常務董事人數不得超過董事人數之三分之一，最少不得低於3人，因此只有在董事人數在9人以上時，始有可能設置常務董事，故上開章程第15條之修正，即代表著被上訴人將不再必然設置常務董事。

是以，該討論事項第三案決議通過後，討論事項第四案即決議該公司僅選任董事7人，並不違反章程之規定，而選任7名董事，依公司法第208條第2項規定即不得再選任常務董事，此為適用法律之結果，尚難以之認為違法。

從而，上訴人主張系爭股東臨時會討論事項第四案違反公司法第208條第2項、被上訴人章程第17條及第18條規定而無效云云，並非可採。

系爭股東臨時會討論事項第四案之決議既非無效，則依之所為選舉案第一案選出7名董事，亦無違反公司法208條第2項、被上訴人章程第17條及第18條規定而為無效之問題。

七、系爭股東臨時會是否未當場張貼該次會議之委託書彙總明細表，違反委託書規則第12條，因召集程序違法而得撤銷？㈠按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議，公司法第189條定有明文。

股份有限公司之股東，依公司法第189條規定訴請撤銷股東會之決議，仍應受民法第56條第1項但書之限制，如已出席股東會而其對於股東會之召集程序或決議方法未當場表示異議者，不得為之 (最高法院75年台上字第594號判例意旨參照)。

惟如因非可期待其事先預知股東會決議有違反章程或法令之情事而予以容許，亦無法當場表示異議者，自仍應許其於法定期間內提起撤銷股東會決議之訴（最高法院91年台上字第2496號判決意旨參照 )。

本件上訴人就被上訴人之召集程序違反法令之規定，於股東臨時會當場表示異議部分，有系爭股東臨時會議事錄在卷可憑（見原審卷㈠第42頁），且為被上訴人所不爭執，上訴人就系爭股東臨時會之召集程序違反法令部分，於決議日96年1月25 日起30 日內之96年2月16日提起就本件撤銷之訴，應屬合法。

經查，上訴人主張系爭股東臨時會召集程序違反法令之事由，僅為被上訴人未於系爭股東臨時會當日將徵求人徵得之股數編造統計表在股東臨時會開會場所為明確之揭示，違反使用委託書規則第12條之規定。

㈡按徵求人應編製徵得之委託書明細表乙份，於股東會開會五日前，送達公司或其股務代理機構；

公司或其股務代理機構應於股東會開會當日，將徵求人徵得之股數彙總編造統計表，以電子檔案傳送至證基會，並於股東會開會場所為明確之揭示，委託書規則第12條定有明文。

經查，上訴人主張系爭股東臨時會當日其及其他股東一再要求被上訴人應依法在股東會現場明確揭示徵求人所徵得之股數統計表，被上訴人置之不理云云，為被上訴人所否認，並提出現場照片1 張 (見原審卷㈠第127頁)及舉證人吳明琪之證詞為證。

依被上訴人提出之現場照片，固未能立即看出被上訴人揭示徵求人徵得之股數編造統計表，但經證人即承辦被上訴人股務之太證公司職員吳明琪結證稱：「（問：被告公司的股務是否由你們代理？）是的，也是我負責的。

（問：開股東會你們要去？）要，我們要去佈置會場。

……（問：96年1月25 日股東臨時會有無到現場？）有，8點到。

（ 問：使用委託書的股東，有無公布？ ）前5天，到會場我電腦裝好，就將使用委託書彙總明細表貼在我正後面的門上。

股東報到時候都可以看到。

……（問：那天開股東會報到時對你貼的明細表有無人表示意見？）有，太百（按即上訴人）的副總、經理，他認為貼的太小了，看不清楚。

但是那是規定的A4格式，……（問：金管會、證期局有無規定貼在那裡？）實務上都是貼在報到處公開可以看得到的地方。

……（問：張貼的部分是附件十計2張？）2張是訂起來一起貼，但是可以翻頁。

（問：這個表是何人做的？）我做的。」

等語（見原審卷㈡第87頁反面至88頁正面 )，原審並請其當庭指出上開照片中彙總明細表張貼之處並簽名，足見被上訴人當日確有張貼該徵求人徵得之股數編造統計表之情事。

㈢上訴人雖主張委託書應於股東開會前5 日送達公司，證人尚需依公司法規定統計確切之委託出席人數，則證人如何在系爭股東會開會前5 天把電腦裝好並將使用委託書彙總明細表貼在證人正後方的門上，與常情相悖云云。

惟查，通觀證人前後所證證言：「96年1月25日8點到股東臨時會現場」、「到會場我將電腦裝好，就將使用委託書彙總明細表張貼在我正後面的門上。」

、「這是當天張貼的沒錯」等語，其係於開會當日8 時至會場佈置，將電腦裝好，並將委託書彙總明細表貼好等情即可認定，且上訴人當庭亦稱對證人之證詞無意見（見原審卷第89頁 ）。

至於其回答「前5天」部分，應係前5 天委託書送達於股務代理機構傳送至證基會，僅係原審之言詞辯論筆錄記載簡略而已，並非證人於開會前5 日即至會場將電腦架設好，將委託書彙總明細表貼好甚明，上訴人嗣後主張證人之證詞不可採云云，即非可採。

本件被上訴人既已證明其已將徵求人所徵得股數彙總編造統計表，在股東會開會場所為明確之揭示，則上訴人雖否認之，但並未再舉反證推翻，故其主張即不足採。

八、系爭股東臨時會是否未當場張貼該次會議之委託書彙總明細表，違反委託書規則第12條，因召集程序違法而得撤銷？㈠「徵求人或受其委託代為處理徵求事務者，不得委託公司代為寄發徵求信函或徵求資料予股東。」

委託書規則第7條第5項定有明文。

上訴人主張徵求人台灣總合公司及受其委託代為處理徵求事務之「聯洲企管顧問股份有限公司」、「全通事務處理股份有限公司」、「長龍會議顧問股份有限公司」委託被上訴人於寄發予股東之開會通知上刊印其全省徵求場地之地址及電話，核屬徵求資料之一部分，已違反使用委託書規則第7條第5項規定云云。

被上訴人則辯稱上訴人未於系爭股東臨時會當場表示異議，不得提起撤銷之訴等語。

㈡經查，依上訴人所主張其於系爭股東臨時會所主張者均為召集程序違反法令，並未及於系爭股東臨時會決議方法違反法令，其餘之發言則僅為要求主席給予發言之機會及說明財務情況等，未及於股東臨時會決議方法違反法令之部分，再觀諸系爭股東臨時會議事錄所載上訴人之異議之事由，除就召集程序部分違反法令部分外，其餘僅為就議案本身之內容為異議，並未及於決議方法，因此，被上訴人辯稱上訴人於系爭股東臨時會中未當場就違反委託書使用規則應不予計入出席數及表決權書之部分異議，堪予採信。

次查，上訴人主張被上訴人於寄發予各股東之系爭股東臨時會開會通知上刊印徵求人台灣總合公司徵求資料，違反委託書規則第7條第5項、第22條規定，台灣總合公司所代理之表決權及選舉權數應不予計算，系爭股東臨時會決議方法違反法令部分，其於系爭股東臨時會開會前收受開會通知時，即已知悉，其於系爭股東臨時會當場表示異議並無困難，揆諸其最高法院91年台上字第2496判決意旨及同院75年台上字第594 號判例意旨，上訴人自不得就該事由提起本件撤銷之訴。

九、章民強等39位股東持有被上訴人公司股份一年以上之股份是否低於被上訴人公司已發行股份總數之10％，違反委託書規則第6條第1項及第22條之規定，而有決議方法違法而得撤銷？㈠按，「繼續一年以上持有公司已發行股份總數百分之十以上，得委託信託事業或股務代理機構擔任徵求人，其代理股數不受第20條之限制。」

、「徵求人除本規則另有規定外，其代理之股數不得超過公司已發行股份總數之百分之三。」

、「使用委託書有下列情事之一者，其代理之表決權不予計算：……十、其他違反本規則規定徵求委託書。」

公開發行公司出席股東會使用委託書規則第6條、第20條、第22條第1項第10款分別定有明文。

㈡上訴人主張依被上訴人95年年報表示其對豐洋興業股份有限公司（下稱豐洋公司）具控制力，豐洋公司為被上訴人之從屬公司，太崇興業股份有限公司（下稱太崇公司）為豐洋公司持股52%之從屬公司，太崇公司應屬公司法第179條第2項第3款所規定之情形，太崇公司無表決權，不計入出席數，故太崇公司不得與其他股東共同委託徵求委託書，其持股3,589,736股應予扣除 ，太崇公司與章民強等39人共同委託之股份扣除後僅剩57,149,081股，不足10% ，違反委託書規則第6條第1項規定等語。

㈢查本件系爭股東臨時會所附之委託書徵求人彙總名單（見原審卷㈠第46頁) 上雖僅列徵求人為臺灣總合公司與上訴人，然其下亦載明：「註：以上資料係彙總資料，股東如需查詢詳細資料請參照本開會通知書上載明證基會網站查詢。」

另依證基會以96年9月11 日證基字第0960000957號函覆原審之臺灣總合公司向該會提出之出席股東會委託書徵求申報資料(見原審卷㈠第247至448頁)所示，確已陳報太崇公司為委託人之一（見原審卷㈠第255頁)。

顯見上訴人由證基會網站亦得查詢太崇公司為共同徵求人之一。

惟由上訴人提出之被上訴人94年度（2005年）年報之記載（見原審卷㈠第50至54頁)，只能知悉興洋公司為被上訴人之轉投資事業（ 見原審卷㈠第54頁），並未能知悉太崇公司為豐洋公司之從屬公司。

又依證券交易法第36條之規定，依本法發行有價證券之公司應編製年報，於股東常會分送股東，股東常會，應於每營業年度終了後六個月內召集之規定。

故上訴人主張被上訴人之95年度年報（內容詳下述）應於96年度股東常會（ 約96年6月間）始能取得，於系爭股東會開會日即96年1月25 日尚未刊印，故伊無從知悉該年報之內容。

是上訴人於系爭股東臨時會開會前既無從得知太崇公司為豐洋公司之從屬公司，自未能於系爭股東臨時會中提出異議。

故參諸上開最高法院91年度台上字第2496號判決意旨，上訴人得以上開事由提起撤銷股東會決議之訴。

㈣又按「有左列情形之一者，其股份無表決權：……。

三、控制公司及其從屬公司直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額合計超過半數之他公司，所持有控制公司及其從屬公司之股份。」

、「股東會之決議，對無表決權股東之股份數，不算入已發行股份之總數。」

、「公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決 權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司。

除前項外，公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司。

」公司法第179條第2項第3款、第180條第1項 、第369條之2分別定有明文。

查依被上訴人95年度年報第42頁、49頁載明：「本公司於民國九十五年度及九十四年度直接或間接投資之太平洋營造 (股)公司、……、太平洋生活休閒事業 (股)公司及豐洋興業 (股)公司具控制力，故已編製合併財務報表。」

（見原審卷㈡第235頁 ），因被上訴人對豐洋公司具控制力，故豐洋公司為被上訴人之從屬公司，雖被上訴人抗辯其持有豐洋公司股權數未達50％，非豐洋公司之控制公司云云，但依公司法第369條之2第2項規定 ，公司間控制與從屬關係，並非單純依照持有股權數認定，被上訴人既於財務年報揭露對豐洋公司具有控制力，其抗辯非豐洋公司之控制公司，即不可採。

另依被上訴人95年度年報第68頁記載，太崇公司為豐洋公司持股高達52%之從屬公司（ 見原審卷㈡第236 頁），則太崇公司應屬公司法第179條第2項第3款所指之控制公司（即被上訴人）及其從屬公司（即豐洋公司）直接或間接持有已發行股份總數或資本總額合計超過半數之他公司。

依上開規定，則太崇公司持有被上訴人之股份並無表決權，且就股東會之決議，不算入已發行股份之總數，自亦不得依委託書規則擔任徵求人（證期局公布之委託書規則問答集問題10亦同此意見，可資參照。

）再查，太崇公司持有被上訴人股份為3,589,736股 ，而被上訴人已發行股份總數原為579,685,638股 ，扣除兩造所不爭執無表決權股東即太投業興業股份有限公司及中藤工程股份有限公司持有之股份數686, 126股，再扣除太崇公司持有之被上訴人股份3,589,736股，有表決權之總數即為575,409,776股。

則章民強等39位股東共持有被上訴人公司股份1年以上之股份共60,738,817股（見原審卷㈠第136頁），扣除太崇公司所持有之3,589,736股後，僅剩57,149,081股 ，與被上訴人已發行股份總數（有表決權股）575,409,776股之10%為57,540,978股相較，仍不足39餘萬股 ，故本件徵求並無繼續1年以上持有被上訴人已發行股份總數10% 以上股份之股東共同委託徵求，已違反使用委託書規則第6條第1項規定，則依該規則第20條之規定，其代理之股數不得超過公司已發行股份總數之百分之三，依第22條之規定，其代理之表決權不予計算。

㈤末查本次台灣總合公司徵求而得之股數高達290,561,618 股，有96年1月25 日第一次股東臨時會徵求委託書徵求股數統計表在卷可稽（參原審卷㈠第49頁），佔系爭股東會出席股東代表股份總數385,524,211股（ 參原審卷㈠第41頁股東臨時會議事錄）之75％以上，扣除前揭股數，系爭股東會無從為合法之決議且顯然對決議結果有影響，故上訴人主張系爭股東會之決議方法違反法令，該次之決議案及選舉案均應予撤銷，為有理由。

十、綜上所述，本件上訴人先位請求確認系爭股東臨時會討論事項第一案、第四案及選舉事項第一案決議無效，為無理由。

備位主張章民強等39位股東持有被上訴人公司股份1 年以上之股份低於被上訴人公司已發行股份總數之10％，違反委託書規則第6條第1項及第22條之規定，決議方法違法而請求撤銷系爭股東會決議案及選舉案，則為有理由。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

至於上訴人先位請求不應准許，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
書記官 張永中
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。