臺灣高等法院民事-TPHV,97,上國,29,20091027,2

臺灣高等法院民事判決 97年度上國字第29號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 范晉魁律師
被 上訴 人 基隆市政府
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 游蕙菁律師

上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國97年10月17日
臺灣基隆地方法院97年度重國字第1號第一審判決提起上訴，經本院於98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾肆萬柒仟零捌拾陸元及自民國九十七年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。

事實及理由
甲、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；
賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議；
賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條、第11條第1項分別定有明文。
經查，上訴人於民國（下同）96年10月19日向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人於97年6月3日以基府行法壹字第0970130514號函覆拒絕賠償，有前開函文1件附卷可稽（見原審卷第14至15頁），上訴人提起本件訴訟應屬合法，先予敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。
上訴人於97年11月12日民事上訴狀中上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）545萬元及自96年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
嗣上訴人於98年5月13日減縮其利息自起訴狀繕本送達翌日起算（見本院卷第8、99頁），復於98年10月13日擴張其利息起算日自96年9月25日起算（見本院卷第171、183頁），核其所為係屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人之夫林進興於96年9月24日晚間與友人於基隆外木山海邊烤肉，後因內急欲小解，而掉入被上訴人所管理已開放供公眾使用之基隆市○○街144巷路旁未加蓋且未設立警示標誌之落水井（下稱系爭落水井，該路段下稱系爭路段），致溺斃死亡（下稱系爭事故）。
又系爭落水井位於供人行走之馬路邊，系爭路段前後均無落水井之設計，附近又未設置路燈，夜間行人無法看清系爭落水井是否加蓋，易使行人落入，且系爭落水井位於基隆外木山遊樂區內，假日人潮眾多，被上訴人自負有較高之管理設置義務，惟被上訴人並未在系爭落水井四周設置警告標誌或圍設圍籬、加設欄杆以避免上開危險，其管理有欠缺，致生系爭事故，被上訴人應負損害賠償之責。
又上訴人因林進興死亡而支出殯葬費232,600元，且上訴人為林進興生前所扶養之人，林進興每月給付上訴人扶養費2萬元，上訴人之餘命尚有24年，並扣除霍夫曼係數之中間利息，以此計算上訴人得請求之扶養費為3,719,928元，且因林進興死亡，上訴人身心受創，併請求慰撫金150萬元，共計5,452,528元，上訴人自得如數向被上訴人請求賠償等情。
爰依國家賠償法第3條第1項、第5條、民法第192、194、1116條之1之規定，求為命：被上訴人應給付上訴人5,452,528元及自96年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就其中殯葬費232,600元、扶養費3,719,928元、慰撫金1,497,472元，共計545萬元本息聲明不服，未據聲明不服部分，已告確定。
）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人545萬元及自96年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人為系爭落水井之管理機關非設置機關。
又系爭事故發生於基隆市○○街144巷路旁之系爭路段，位於基隆市郊區外圍山邊，平時鮮有人出入，系爭落水井之外側有明顯之L型截水牆與外側道路區隔，為免行人行走車道危險，尚留有寬54公分之路面供行人通行之用，且系爭落水井對面設有路燈，目標明確，只須通常之注意即可知悉。
又因系爭落水井之上方連接西濱公路台二線沿線之排水系統，若設置格柵水溝蓋板將阻礙上方排水注入井中，造成水流濺散於路面，影響行車安全，且一般排水工程慣例上，亦均不設置柵欄，被上訴人就系爭落水井並無管理欠缺之情形，自無需負賠償責任。
又林進興於系爭事故發生之日即96年9月24日，自上午11時許即在訴外人林鳳琴住處與朋友喝酒，迄至下午4時許又與朋友至五七九牛肉麵店喝酒，至6時許仍繼續至外木山章魚游泳池烤肉及喝酒，其因飲酒過量減損自身之注意能力而進入非供民眾通行之落水井，致跌落其內而死亡，系爭事故之發生係因林進興自己之重大過失所致，與被上訴人無涉。
縱認被上訴人就系爭落水井之管理有欠缺，而應負損害賠償責任，被上訴人亦得依民法第217條規定得請求減輕或免除責任。
另上訴人尚有2子女，非無扶養義務人，且上訴人請求每月2萬元之扶養費及精神慰撫金150萬元，顯屬太高。
上訴人所提出之喪葬費用除196,700元部分外，均未舉證證明等語，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張：上訴人之夫林進興於96年9月24日與友人在基隆外木山海邊烤肉，嗣於隔日上午6時45分許經路人鄭仲彣發現掉落系爭落水井死亡之事實，業據提出戶籍謄本、相驗屍體證明書、照片等件為證（見原審卷第7至9頁、第10頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
上訴人又主張被上訴人為系爭落水井之管理機關，且被上訴人就系爭落水井之管理有欠缺，致林進興跌落致生死亡之結果，依國家賠償法第3條第1項應負損害賠償責任等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。
是以本件兩造爭執之要點在於：㈠被上訴人管理系爭落水井是否有欠缺？其欠缺與林進興死亡之結果間有無相當因果關係？㈡上訴人得請求被上訴人賠償之金額為若干？㈢林進興是否與有過失？茲分述如下。
四、被上訴人管理系爭落水井是否有欠缺？其欠缺與林進興死亡之結果間有無相當因果關係？
㈠上訴人主張被上訴人為系爭落水井之管理機關，其管理系爭落水井有欠缺等語。
被上訴人就其係系爭落水井之管理機關之事實雖不爭執，惟抗辯其管理並無欠缺等語。
㈡經查，系爭事故發生處之基隆市○○街144巷非屬台二線公路，而係台二線基隆至萬里濱海公路下方之產業道路，系爭落水井位於該產業道路之路邊，該產業道路非交通部公路總局（下稱公路總局）西部濱海公路北區臨時工程處（下稱西濱工程處）所設置，惟西濱工程處設置台二線濱海公路後，因濱海公路有排水問題，始應被上訴人改善排水溝要求，而加作系爭落水井及排水工程，系爭落水井之設置機關為公路總局，並非被上訴人，且西濱工程處完工後，將濱海公路連同排水設施及系爭落水井移交予被上訴人管理，系爭事故發生處之產業道路亦係由被上訴人管理養護等情，業據西濱工程處承辦系爭落水井設置考核工程業務之承辦人丙○○於本院證述綦詳（見本院卷第162、163頁），復據被上訴人提出西部濱海公路接管事宜會議紀錄、會勘紀錄及西濱工程處函文各1件為證（見本院卷第114至121頁），堪認被上訴人非系爭落水井之設置機關而為管理機關。
㈢次按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民之生命、身體或財產受有損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項定有明文。
又按國家賠償法第3條所定之國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要（最高法院85年台上字第2776號判例意旨參照）。
且該條所定公共設施設置或管理欠缺所生國家賠償責任之立法，旨在使政府對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常安全狀態之義務，重在公共設施不具通常應有之安全狀態或功能時，其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，倘其設置或管理機關對於防止損害之發生，已為及時且必要之具體措施，即應認其管理並無欠缺，自不生國家賠償責任，故國家賠償法第3條公有公共設施之管理有無欠缺，須視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生之具體措施為斷（最高法院92年台上字第2672號判決意旨參照）。
㈣經查，依公路排水設計規範第6章涵洞排水設計第6.6第4項規定「落水井應加格柵防止異物阻塞涵洞進口，必要時應在前後適當距離加設欄杆防止人車跌落。」
，有西濱工程處98年3月13日濱北工字第0981000328號函暨公路排水設計規範節本1件、照片3幀在卷可憑（見本院卷第78至81頁），又所謂「必要時」，即指因此是否必要設置欄杆等安全設施，除委由設置落水井之公路主管機關本於其專業及對道路調查路況、交通量、周邊環境等條件分析後所為之決定及專業判斷之裁量權外，仍應依落水井所在之地理、交通位置及附近環境綜合判斷，其設置或管理是否有欠缺，如其違反設置規定或管理維護不當致不具通常之安全性時，即應認其設置或管理維護有欠缺。
經查，系爭事故發生於基隆市○○街144 巷路旁，位於基隆市郊區外圍，平時除附近社區住戶外鮮有外人出入，落水井之外側有明顯之L型截水牆和外側道路區隔，該落水井之規格約為寬100公分×長200公分×深165公分，並於與擋土牆間，為免行人行走危險之車道，留有寬54公分之路面供行人行經該處之用，井面未加有格柵水溝蓋板四週亦無圍籬，截水牆面之前後高度約為145公分及190公分，有上訴人所提之照片在卷可稽，並經原審至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄1件在卷可按（見原審卷第34至37頁），復因排水中每每夾帶枯枝落葉及大小落石，又井口和上方擋土牆水溝之出水口距離約190公分之落差，與設計規範中之圖示落水井進水口多位於井口下方不同，故如設置格柵水溝蓋板將有礙排水，西濱工程處97年1月14日濱北工字第0970000148號函亦認系爭落水井如設置格柵水溝蓋板將阻礙上方排水注入井中，造成水流濺散於路面，影響行車安全（見原審卷第26頁），是系爭落水井之上方不能設置格柵水溝蓋板。
㈤次查，系爭落水井所處位置，除附近住戶外，平時雖較少外人出入，然其所在之武聖街144巷產業道路既已開放供公眾通行，復與產業道路間留有寬54公分之路邊供行人通行，且系爭落水井係位於外木山區內，除系爭事故之報案人鄭仲彣於警詢陳稱其係至附近烤肉（見臺灣基隆地方法院檢察署96年度相字第383號相驗卷宗，下稱相驗卷，第6頁）外，與林進興同在該處烤肉之友人嚴福神於警詢筆錄中亦稱其係與林進興至外木山章魚游泳池烤肉時發生系爭事故（見原審卷第31頁），足證系爭落水井確實位於外木山區，且假日多有民眾在附近烤肉遊樂。
且系爭落水井寬達100公分，長達200公分，較一般成年人之身高體型猶大，如未在兩側加設柵欄或其他必要防護設施，路過行人稍未注意即有跌入之可能，被上訴人雖非系爭落水井之設置機關，惟於系爭落水井設置完成移交予被上訴人管理後，被上訴人即應於系爭落水井兩側加設柵欄或其他足以防止危險損害發生之具體措施，以防免行人行走於該路段時跌落系爭落水井，乃被上訴人未依系爭落水井所在之路況、交通量、周邊環境等條件，於其兩側加設柵欄或其他必要防護設施，致生系爭事故，被上訴人就系爭落水井之管理確有欠缺。
又被上訴人雖抗辯系爭落水井非位於外木山風景區內，平時顯少外人出入等語，惟查，公有公共設施之管理有無欠缺，應以管理機關對於防止損害之發生有無為及時且必要之具體措施為斷，與被上訴人是否將該處列為風景區及該公有公共設施使用之人數多寡無涉，是被上訴人以系爭落水井所在之處非其設置之風景區，且平日鮮少外人出入，其管理維護並無欠缺等語抗辯，尚屬無據。
㈥又經法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）解剖，認林進興跌落系爭落水井中，其口及氣管有液體及少許泡沫、蝶竇內有污液，極似溺水。
另該所鑑定報告書認林進興跌落系爭落水井內，趴位，水位僅高數公分，但其口部均浸於水中，腦髓極輕度蜘蛛膜下腔出血，鼻腔蝶竇內有污液存在，死亡經過研判係至涵洞時不慎跌落，致頭部外傷而腦震盪昏迷，適逢溝內有水悶住口鼻，造成溺斃，飲酒是有點微醉，尚未達深醉程度，冠狀動脈裝有支架，尚不致於心肌缺血，鑑定結論認林進興因跌落涵洞致頭部外傷而腦震盪，加上水溝之水悶住口鼻，造成窒息死亡等情，復經本院依職權調閱相驗卷查明屬實，有法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書各1份附於相驗卷可稽（見相驗卷第65至72頁），綜合上開情節，堪認林進興於系爭事故發生時間，行走至系爭落水井處，因系爭落水井之兩側未設置柵欄或其他必要防護設施而不慎跌落，因頭部外傷而腦震盪，加上水溝之水悶住口鼻，致生死亡之結果，其死亡與被上訴人就系爭落水井管理維護之欠缺間，實具有相當因果關係，故上訴人據國家賠償法第3條規定主張被上訴人應負損害賠償責任，洵屬有據。
五、上訴人得請求被上訴人賠償之金額為若干？
㈠按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法第5條定有明文。
查林進興因被上訴人就系爭落水井之管理有欠缺，致生死亡之結果，已如前述，被上訴人自應負損害賠償責任。
茲就上訴人請求賠償之損害，應否准許，分述如下。
㈡殯葬費用部分：
按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任，民法第192條第1項定有明文。
次按被害人所需殯葬費，應衡量其身分、地位、經濟情況及實際上是否必要定之（參照最高法院73年度台上字第1957號判決）。
上訴人主張其為林進興支出殯葬費用232,600元等語，經查其中之196,700元，業據其提出安喪證明1件為證（見本院卷第92頁），被上訴人亦不爭執（見本院卷第129頁），依被害人之身分、地位及國人之習慣，核均屬殯葬之必要費用，應予准許。
上訴人逾此部分之請求，並未舉證證明，應予駁回。
㈢扶養費部分：
⒈按被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任，民法第192條第2項定有明文。次按受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為
限，民法第1117條第1項定有明文，又同條第2項規定，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，即直
系血親尊親屬受扶養者，仍須以不能維持生活者為限（最
高法院87年台上字第1696號判決意旨參照）。
再按74年6月3日修正公布之民法第1116條之1規定：「夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受
扶養權利之順序與直系血親尊親屬同」，夫妻互受扶養權
利之順序，既與直系血親尊親屬同，自不以無謀生能力為
必要，但依民法第1117條之規定，仍須以不能維持生活者為限（最高法院87年度台上字第2727號判決意旨參照）。
⒉查上訴人固主張其原本從事看護工作，惟因膝蓋受傷而無法從事看護工作，由林進興每月給付2萬元扶養費，因林
進興死亡致受有24年扶養費損害3,719,928元等語。
惟查，上訴人自94年至96年雖均無所得資料，惟其名下共有7筆不動產，即2筆房屋及5筆土地，另有車號9353-KM之汽車1輛，業經本院依職權調閱上訴人94年至96年財產總歸戶資料查明屬實，有稅務電子閘門所得調件明細表在卷可
按（見本院卷第45至53頁），且其所有之2筆房屋分別坐落於基隆市○○○路89巷17號、基隆市○○○路162之2號12樓，面積分別為42.7平方公尺、54.5平方公尺，除供上訴人自行居住外，尚得供上訴人出租他人收取租金，是上
訴人雖無收入，惟其名下既有2筆房屋及坐落土地，尚難
認其已不能維持生活，故上訴人請求被上訴人負擔扶養費
3,719,928元之損害賠償責任，洵屬無據。
㈢慰撫金部分：
按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第194條前段分別定有明文規定。
經查林進興因被上訴人就系爭落水井之管理維護有欠缺，致於前揭時地跌落系爭落水井，致生死亡之結果，上訴人為林進興之配偶，其精神上自屬痛苦不堪。
本院審酌上訴人係高職畢業（見本院卷第165頁），原從事看護工作，及兩造之身分、地位及資力等，上訴人名下有2筆房屋、5筆土地及1995年之克萊斯勒牌汽車1輛，系爭落水井係93年設置完畢（見本院卷第114至116頁），並移交予被上訴人管理，惟至系爭事故發生時之96年9月24日止，被上訴人迄未為防止損害發生之具體措施等一切情狀，認上訴人請求慰撫金1,497,472元，尚稱允適。
㈣綜上，上訴人因系爭事故所受損害為殯葬費196,700元、慰撫金1,497,472元，共計1,694,172元。
六、林進興是否與有過失？
㈠上訴人主張林進興就系爭事故之發生並無與有過失，林進興亦非至系爭落水井便溺等語。
被上訴人則抗辯林進興於系爭事故發生當日上午11時許至夜間長時間飲酒，並欲至系爭落水井便溺，顯係其飲酒過量，減損自身之注意能力，致摔落系爭落水井而死亡，且落水井並非供便溺之用，林進興就系爭事故之發生係與有過失等語。
㈡經查，被上訴人抗辯林進興係欲至系爭落水井便溺，固有上訴人提出剪報1紙為證（見原審卷第9頁），然查，與林進興同在該處烤肉之友人錢振吉、嚴福神於警詢中均未提及林進興離去時係欲便溺（見原審卷第29至31頁），是上訴人提出之新聞報導稱林進興欲至系爭落水井解尿等語，應係推測之詞，尚難認林進興於系爭事故發生時係欲至系爭落水井便溺。
次查，林進興有心血管病史（並於案發前甫施作心導管手術未久），自案發當日即96年9月24日上午11時即在其女兒住處與朋友喝酒，迄至下午4時許復與友人續攤，至6時許仍與其他友人至外木山海邊繼續烤肉及喝酒，酒後不慎跌落系爭落水井而死亡，此有被上訴人所提林進興家屬及其友人之警詢筆錄影本在卷可稽（見原審卷第27至31頁），且為上訴人所不爭執，是被害人林進興於系爭事故發生當日長時間飲酒，自足減損自身之注意能力，以致其行經系爭落水井旁時重心不穩而跌落，其就系爭事故之發生確係與有過失，本院斟酌林進興及被上訴人對於系爭事故發生原因力之強弱，認林進興應負50%之過失責任。
㈢按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。
查被害人林進興就系爭事故之發生同有過失，應與被上訴人各負50%之責任，已如上訴，依此比例計算，上訴人得請求被上訴人賠償之金額為847,086元（即1,694,172元×50%＝847,086元）。
七、綜上所述，被上訴人就系爭落水井之公有公共設施管理確有欠缺，又上訴人請求之國家賠償之債係無確定期限之債務，依民法第229條第2項之規定，債務人應自受催告時起始負遲延責任。
從而，上訴人依國家賠償法第3條第1項之規定，請求被上訴人給付847,086元及自起訴狀繕本送達翌日即97年6月20日（見原審卷第17頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第2項所示。
至逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
又上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然此部分訴訟標的金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，自毋庸為假執行之宣告。
上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。
原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持。
（主文已包含於其餘上訴駁回內，不另諭知。）
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
書記官 秦仲芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。