臺灣高等法院民事-TPHV,97,上國,5,20081118,4

臺灣高等法院民事判決 97年度上國字第5號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 教育部
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 黃旭田律師
複代 理人 林柏男律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月17日臺灣臺北地方法院96年度國字第19號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人未採計伊修讀「監察正規班」、「採購管理專長班」之學資計分14.8分，違反公務人員陞遷法第7條、公務人員陞遷法施行細則第5條、第10條、軍事教育條例第6條、軍事學校學員生修業規則第27條、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第27條、國防法第17條、中央法規標準法第11條規定；

被上訴人拒絕就伊於民國（下同）93年9 月20日奉被上訴人命令擔任內政部「公共行政役管理幹部專業訓練班」第五期輔導長，及擔任「教育服務役第32梯次專業訓練班暨第17期管理幹部訓練班」辦班二區隊長，頒發教育部獎狀，致伊無法取得資績分，違反公務人員陞遷法第7條、公務人員陞遷法施行細則第5條、第10條、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第27條、司法院大法官會議釋字第419 號所謂「慣例」、行政程序法第8條所定「信賴保護原則」及民法總則施行法第1條所定「法律不溯既往原則」；

被上訴人制定「保薦制度」違反中央法規標準法第5條、行政程序法第10、157、158條規定，且未依行政程序法第45條、公務人員陞遷法施行細則第10條規定，公開資績分排序名冊，損害公正、公平、公開之人事制度；

被上訴人於軍訓教官晉升制度上，分別評比男、女性教官，致女教官較男教官得早三年晉升，違反兩性工作平等法第7條、行政程序法第6 、10條規定及法律優位原則；

伊於96年10月30日服役滿20年，且無調職情事，可參加96年7月1日之晉升評比，被上訴人認定需96年12月1 日仍在職者始得參與晉升評比，違反陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第3 章規定，是被上訴人執行職務行使公權力，因故意或過失不法侵害伊於94年7 月1 日晉升中校之權利，致伊只能以少校官階退伍，經伊請求被上訴人為國家賠償，遭被上訴人拒絕，爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人賠償薪資、退休俸差額共計新台幣（以下同）4,222,742 元，並准上訴人自94年7 月1 日起晉升中校等語。

二、被上訴人以：伊依軍事教育條例第6條第2項、軍訓教官甄薦任用規定第9條、國防管理學院83年7 月25日導博字第2020號令頒之「84年度採購管理班第38期教育計畫」第5條，及國防部函覆結果，未採計上訴人進修「監察正規班」、「採購管理專長班」學資，並無不法；

伊依91年8 月15日台 (91)軍字第91122871 函頒布之「軍訓教官定期晉任候選中少校作業注意事項」及所附各職類軍訓人員選訓晉任資績計分標準表，本於行政裁量，不發予上訴人支援第32期專業訓練班教育部長獎狀，無違法可言；

伊依陸海空軍軍官士官任職條例第1條、陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第11條、第23條、第28條第3款、第27條第1項第2 、5 、6 款規定，於94年7 月15日訂定行政規則「教育部軍訓教官晉任上階職務推薦作業要點」，並無違法情形；

伊依上開規定，於94年第2 梯次各階候晉中少校暨候選上校重要軍職資績決審會議決議候晉中校晉升最低資績分男教官為61.33 分，女教官為58.53 分，具適法性，且合於中華民國憲法第26條、第64條、第134條、第153條、中華民國憲法增修條文第4條第2項、第10條規定之實質平等原則；

依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第13條、第24條第1項第1款規定，上訴人退伍前之階級及職務係少校軍訓教官，官階為少校，其於調任之日起6 個月內即將退伍，依法不予調任上階職缺；

上訴人未證明無上開情事，即得晉升中校，故其未能晉升，與伊之行為間無因果關係等語，資為抗辯。

三、原審駁回上訴人之訴，上訴人一部聲明不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決駁回上訴人下列第㈡項之訴部分廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人4,222,742 元。

上訴人於第二審追加訴訟標的中華民國憲法第24條，並追加聲明請求被上訴人將上訴人之姓名補送至國防部晉升中校之名單中（追溯自94年7 月1 日生效）（見本院卷第138 、142 頁），核屬訴之追加，惟因上訴人於追加之訴之請求，所主張之基礎事實與其於原訴訟之請求所主張之基礎事實相同，且被上訴人於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項規定，視為同意追加，則依同法第446條第1項、第255條第1項第1、2款規定，准予上訴人為訴之追加。

被上訴人則答辯聲明求為：駁回上訴及追加之訴。

四、本院得心證之理由如下：㈠上訴人本於中華民國憲法第24條提起本訴，惟查，此規定係規範立法機關應制定有關國家賠償法律之義務，非規範人民與國家間之權利義務關係。

換言之，此規定係立法機關制定國家賠償法之所據（國家賠償法第1條規定參照），人民無可直接本諸此規定，請求國家為國家賠償，是上訴人此部分請求，顯然無稽。

㈡次按國家賠償法第2條第2項前段規定「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」

以公務員執行職務行使公權力，致人民遭受損害，即二者間存在相當因果關係，且該職務行為涉及「不法」為要件。

從而，公務員之職務行為如與人民所受損害間欠缺相當因果關係，其所屬國家機關無庸負國家賠償法第2條第2項前段國家賠償責任。

公務員執行職務行使公權力，雖致人民遭受損害，但公務員係依法令為之，縱該法令有不當之處（例如違反憲法原則、行政法原則、民事法原則等），亦難謂公務員係「不法」侵害人民自由或權利，亦無構成國家賠償法第2條第2項前段國家賠償責任餘地。

㈢按公務人員陞遷法第7條第1項規定「各機關辦理本機關人員之陞任，應注意其品德及對國家之忠誠，並依擬陞任職務所需知能，就考試、學歷、職務歷練、訓練、進修、年資、考績（成）、獎懲及發展潛能等項目，訂定標準，評定分數... 」、第3項前段規定「第一項標準，由各主管院訂定。

」；

第9條第1項規定「各機關辦理公務人員之陞遷，應由人事單位就具有擬陞遷職務任用資格人員，分別情形，依積分高低順序或資格條件造列名冊，並檢同有關資料，報請本機關首長交付甄審委員會評審後，依程序報請機關首長就前三名中圈定陞補之；

如陞遷二人以上時，就陞遷人數之二倍中圈定陞補之。」

。

次按陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第21條規定「定期晉任，應依本條例第六條、第七條之規定，定期辦理，統一選拔，其選拔實施階層，軍官由各司令部及國防部，士官由各人事權責單位自行定之。

晉任生效日期，為每年一月一日或七月一日。」

、第27條規定「定期晉任之選拔建議，規定如下：... 校官：由各人事權責單位，照分配之晉額，選出候晉人數，陳報下列單位，依陸海空軍校官晉任候選資績計算計分規定，辦理統一選拔。」

。

又按陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第28條規定「調部外單位任職之軍官、士官，人事處理規定如下：調部外單位任職之軍官、士官，其任官服役由部外單位提出建議，函送國防部依規定辦理。

... 」國防部則以91年3 月25日（91）鍊銨字第0795號令訂定「軍訓教官甄荐任用規定」，於第3、4 、5 點明定軍訓教官之晉任為國防部權責，晉任建議則為被上訴人之權責（見原審卷第301 至306 頁）。

查上訴人為少校軍官，自87年9 月1 日起至96年10月30日止期間外調被上訴人之單位擔任軍訓教官（其間自93年8 月16日起至96年10月30日止係擔任德霖技術學院之軍訓教官），此期間關於上訴人之定期晉任，係由被上訴人提出建議，函送國防部依規定辦理，而被上訴人未向國防部提出於94年7 月1 日晉升上訴人為中校之建議，及否決上訴人參加96年7 月1 日候晉中校評比，經上訴人請求被上訴人為國家賠償，為被上訴人拒絕，嗣上訴人於96年10月31日以少校官階退伍等情，業據上訴人提出經歷項目紀錄表、在職證明書、請求書、被上訴人96年1 月8 日台軍字第0950200799號函為證（原審卷第42至50、63、217 頁），並有被上訴人提出96年7 月19日台軍字第0960110967號函、國防部陸軍司令部96年7 月11日鄭樸字第0960011656號函可稽（本院卷第51至53頁），復為被上訴人所不爭執，堪信為真正。

㈣關於被上訴人未就上訴人進修「監察正規班」、「採購管理專長班」之學資，採計資績分部分：⒈軍事教育條例第4條規定「國防部為辦理軍事教育，得設立相關之軍事學校，並區分兩類執行︰... 授予軍事學資證明者，其教育班隊之設立、變更、停辦等事宜，由國防部定之。」

；

第6條第1項規定「進修教育... 於軍事學校依官科或職類分設正規班、專業（專長）班辦理之，並得協調大專院校辦理進修。」

、第2項規定「前項正規班、專業（專長）班之設立與課程標準、學員資格、修業期限及授予軍事學資等事項，由國防部定之。」

。

國防部依上開法規授權，頒佈「軍事學校學員生修業規則」，其第27條第1項規定「學員生修業期滿，成績及格，由各校授予軍事學資，並發給結業證書。」

，是上訴人進修之「監察正規班」、「採購管理專長班」是否屬於軍事教育條例第4條第2款所定應授予軍事學資證明之進修教育，係由國防部核定，被上訴人尚無自為認定，並授予軍事學資之權責。

⒉上訴人主張：伊於83年5 月16日起至6 月25日止期間進修第42期「監察正規班」，再於83年9 月5 日起至12月2 日止進修第38期「採購管理專長班」，均修業期滿，成績及格等語，經上訴人提出結業證明書為證（原審卷第19、20頁），為被上訴人所不爭執，堪信為真正。

然被上訴人抗辯：國防部認定上開進修課程不屬於軍事教育條例第4條第2款所定應授予軍事學資證明之進修教育等語，經被上訴人提出國防部參謀本部人事參謀次長室94年11月9 日選返字第0940015029號書函表示「『監察正規班』係本部轉任監察職前之短期『專業專長』班隊，不屬國軍正規班進修教育學資」、95年5 月16日選返字第0950005432號函表示「趙員（即上訴人）所受之班隊經各業管監單位審認為非視同正規班及專業（專長）班次，不計學資，故不予列計個人基本資績分。」

；

國防部軍備局94年12月12日昌日字第0940013956號函表示「『採購管理班』應屬專長訓練班次，不具正規班學資」；

國防部參謀本部作戰及計畫參謀次長室95年4月3日猛狷字第0950000951號函表示「國防管理學院『採購管理班』學資，依據該院83年7 月25日導博字第2020號令頒『84年度採購管理正規班第38期教育計畫』，第五條『學資及專長授予』項中敘明：本班為軍官進修教育專業（長）班次，不計學資。

... 『監察正規班』係本部轉任監察職前之短期『專業專長』班隊，不屬正規班進修教育學資」為憑（原審卷第84至86 、238至241 頁）。

上訴人提出國防部94年8 月16日睦睽字第0940003585號函亦表示「『採購管理班』屬專長訓練班次，不具正規班學資」（原審卷第255 頁）。

則上訴人進修之「監察正規班」、「採購管理專長班」均經國防部核定非屬於軍事教育條例所定之進修教育正規班、專業（專長）班，不授予軍事學資，被上訴人依據國防部之核定，未就上訴人進修「監察正規班」、「採購管理專長班」之學資，採計資績分，乃依法令所為之職務上行為，上訴人主張被上訴人之公務員不法侵害其權利，被上訴人應負國家賠償法第2條第2項前段之國家賠償責任云云，尚非可採。

㈤關於被上訴人未就上訴人支援擔任「教育服務役第32梯次專業訓練班暨第17期管理幹部訓練班」辦班二區隊長，及內政部「公共行政役管理幹部專業暨幹部訓練」辦班第5 期一分隊長，頒發教育部獎狀，列計資積分部分：⒈上訴人主張：伊於94年3 月21日起至4 月18日止期間支援擔任被上訴人辦理「教育服務役第32梯次專業訓練班暨第17期管理幹部訓練班」辦班二區隊長，及於93年9 月22日起至93年11月22日止期間支援擔任內政部「公共行政役管理幹部專業暨幹部訓練」辦班第5 期一分隊長，但被上訴人未頒發教育部獎狀等語，經上訴人提出被上訴人函為證（原審卷第267 頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。

⒉上訴人主張：依被上訴人之慣例，應就上開支援訓練頒發教育部獎狀云云，為被上訴人否認，上訴人未舉證以實其說，難以憑採，則被上訴人未頒發獎狀，難謂違反行政程序法第8條所示「信賴保護原則」。

⒊依上訴人提出被上訴人94年7 月4 日台軍字第0940091878號函，顯示被上訴人頒佈「教育服務役專業訓練班及支援內政部公共行政役管理幹部訓練班辦班輔導幹部獎勵原則」，其第3、7點明定一般辦班幹部（上訴人屬之）獎勵種類以記功一次或記大功一次為主，並自教育服務役專業訓練班第30梯次及內政部公共行政役管理幹部訓練班第6 期開始實施此一原則（原審卷第31至34頁）。

經查，上開原則非屬行政命令，而係被上訴人內部就獎勵方式明定其作業原則，上訴人既未舉證證明被上訴人於頒佈此原則前，已形成特定之獎勵慣例，卻以上開原則變更此一慣例，則被上訴人頒佈此原則，明定溯及自教育服務役專業訓練班第30梯次實施，難謂有違反民法總則施行法第1條所定「法律不溯既往原則」情形。

⒋綜上，被上訴人未就上訴人支援擔任「教育服務役第32梯次專業訓練班暨第17期管理幹部訓練班」辦班二區隊長，及內政部「公共行政役管理幹部專業暨幹部訓練」辦班第5 期一分隊長，頒發教育部獎狀，列計資積分，並無「不法」侵害上訴人之權利，上訴人主張被上訴人應負國家賠償法第2條第2項前段之國家賠償責任云云，亦非可採。

㈥關於被上訴人訂定「軍訓教官晉任上階職務推薦作業要點」部分：被上訴人於94年7 月15日以台軍字第0940070381C 號令頒佈「軍訓教官晉任上階職務推薦作業要點」，有上訴人提出該要點為證（原審卷第136 至138 頁）。

揆諸該要點第2 點載明受推薦教官之基本資格（包括停年、考績、學歷、經歷）須符合陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及其施行細則之規定；

第5點第3小點規定推薦晉任或候選之共同基準為須合於當年度之各該梯次晉任上階職務總人數資績分總排序前2分之1；

第6 點規定，由被上訴人依各單位、學校推薦候選名冊與各項佐證資料，綜合考評後決定推薦晉任人選，或自行推薦。

可見該要點係被上訴人依據陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第27條，為自符合陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及其施行細則所定侯晉人選中選出建議晉升人選，而訂定之前階段作業程序，並無違法情事可言。

至上訴人指摘被上訴人未公開資績分排序名冊云云，縱令屬實，但上訴人未證明被上訴人之公務員故意或過失不依相關法令及被上訴人訂定之行政規則辦理資績分排序，致上訴人無法受推薦晉任中校，反之，被上訴人抗辯上訴人係依上開作業要點，於94年第2 梯次受推薦晉任人選之一等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正，自難謂上訴人因被上訴人未公開資績分排序名冊而受有損害。

是上訴人主張被上訴人頒佈上開作業要點，係「不法」侵害上訴人之權利，被上訴人應負國家賠償法第2條第2項前段之國家賠償責任云云，顯無可採。

㈦關於被上訴人就男性教官、女性教官分別評比部分：⒈按陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第27條規定，上訴人有照分配之晉額，選出候晉人數之權責。

依被上訴人提出94年第2 梯次各階候晉中少校暨候選上校重要軍職資績決審會議紀錄，顯示被上訴人於94年5 月5 日決議候晉中校最低資績分，男教官為61.33 分，女教官為58.53 分（原審卷第104 至106 頁），係在上開法定權責範圍內之行政裁量行為。

⒉按性別工作平等法第2條第2項規定「本法於公務人員、教育人員及軍職人員，亦適用之。

但第三十三條、第三十四條及第三十八條之規定，不在此限。」

、第7條規定「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別而有差別待遇。

但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」

，被上訴人按性別定候晉中校之最低資績，該行政裁量固有違反性別工作平等法第7條之虞。

惟依被上訴人提出94年第2 梯次候晉中校資績分排序表，顯示上訴人資績分為58.10 分（原審卷第325 頁），較被上訴人推薦晉升女教官之最低資積分58.53 分低，可見縱令被上訴人統一評比男、女教官資績分，上訴人亦無被列入建議晉任名單之可能。

換言之，上訴人未列入94年第2 梯次候晉中校名單，與被上訴人分就男、女教官評比無相當因果關係，則上訴人主張被上訴人之公務員執行職務行使公權力，致其權利受侵害，被上訴人應負國家賠償法第2條第2項前段國家賠償責任云云，委無可取。

㈧關於被上訴人未將上訴人列入96年7 月1 日晉任中校候選名單部分：按陸海空軍軍官士官任職條例第7條規定：「軍官、士官有左列情形之一者調職：... 已晉任高階或預定計畫晉任者..。」

，是國防部如核定上訴人於96年7 月1 日晉任上校，則於晉任後應將上訴人予以調職，而發生所謂「調任」事實。

次按陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第13條規定：「軍官有左列情形之一者，不予調任上階職缺：調任之日起六個月內即將退伍或除役。

但有特殊原因者，不在此限。」

查被上訴人於辦理96年第2 梯次（即預定於96年7 月1 日晉任）之侯晉人選評比作業時，已知上訴人預定於96年10月30日屆齡退伍，距96年7 月1 日因晉任而應予「調任」時未滿六個月，依法不得於96年7 月1 日調任上階職缺，故被上訴人未將上訴人列入候晉評比名單，係依法令所為之行為，無不法侵害上訴人權利之情形。

上訴人主張其於96年10月30日前無調職情事，可參加96年7 月1 日之晉升評比云云，乃誤解上開規定文義，委無可取。

從而上訴人主張被上訴人未將其列入96年7 月1 日晉任中校候選名單，構成國家賠償法第2條第2項前段國家賠償責任云云，顯然無稽。

五、綜上所述，上訴人依中華民國憲法第24條、國家賠償法第2條第2項前段等規定，請求被上訴人給付4,222,742 元，及將上訴人之姓名補送至國防部晉升中校之名單中（追溯自94年7 月1 日生效），均無理由，不應准許。

原審駁回上訴人上開金錢給付部分之請求，並無不合（原判決論述之理由，一部分與本判決之理由雖然不同，但結論並無二致，仍應維持原判決），上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應與追加之訴部分，併予駁回。

六、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認與判決結果無礙，爰不一一論述。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1、2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
書記官 張淑芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。