臺灣高等法院民事-TPHV,97,上易,246,20081104,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第246號
上 訴 人 成鋼股份有限公司
法定代理人 甲○○
號5樓
訴訟代理人 呂康德律師
上 訴 人 聯齊工程有限公司
法定代理人 丙○○
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 林梅玉律師
上列當事人間請求確認債權存在之訴事件，上訴人對於中華民國97年1月25日臺灣臺北地方法院96年度訴字第6683號第一審判決提起上訴，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於確認上訴人聯齊工程有限公司對上訴人成鋼股份有限公司之債權範圍超過新台幣捌拾陸萬玖仟壹佰柒拾貳元金額存在部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之六十三，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按第三人起訴請求確認他人間之法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之全體當事人為共同被告一同起訴，始為適格之當事人，因此該法律關係之全體當事人受敗訴之判決，而僅其中之一方當事人對第三人提起上訴者，因該法律關係之存否對該全體當事人必須合一確定，故其上訴效力，自及於未上訴之同造當事人（最高法院89年度台上字第1047號判決意旨參照）。

經查，本件被上訴人在第一審係以聯齊工程有限公司（下稱聯齊公司）、成鋼股份有限公司（下稱成鋼公司）為共同被告，請求確認聯齊公司對成鋼公司有新台幣（下同）137萬6,000元之債權存在，則此項債權是否存在，聯齊公司及成鋼公司必須合一確定；

原判決確認聯齊公司對成鋼公司有137萬6,000元之債權存在，雖僅由成鋼公司提起上訴，然依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於未上訴之聯齊公司，則聯齊公司仍應視同上訴人，應併列為上訴人。

二、上訴人聯齊公司未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件被上訴人主張：㈠伊於民國96年3月22日以臺灣士林地方法院（下稱士林地院）96年度裁全字第786號民事裁定，向臺灣台北地方法院（下稱臺北地院）聲請對債務人聯齊公司為假扣押強制執行，因聯齊公司於94年間曾向成鋼公司承攬位於台北縣林口鄉之「法國小鎮」J-K區工地模板組立工程（下稱系爭工程），尚有工程尾款即承攬報酬137萬6,000元未領取，伊乃聲請就聯齊公司對成鋼公司之工程款債權（下稱系爭債權）為假扣押，經臺北地院於96年3月23日核發扣押命令（下稱系爭扣押命令），並於96年3月27日送達成鋼公司，詎成鋼公司卻以於96年5月21日為工程款結算後，因聯齊公司有應作未作之工程，及第三人代為完成之修補費用為由，對聯齊公司扣款143萬1,508元，經與系爭債權抵銷後，聯齊公司已無法取得任何工程尾款為由，而聲明異議。

㈡嗣經伊向當時監督系爭工程之助群營造股份有限公司（下稱助群公司）之工地主任丁○○求證後，發覺對聯齊公司所為扣款不實。

又成鋼公司既主張就系爭工程聯齊公司有不完全給付或給付有瑕疵存在，自應就該瑕疵、未完成工作之具體內容，以及確有修補費之支出等事實負舉證責任。

雖成鋼公司提出96年5月21日與聯齊公司結算之扣款明細表，惟上開扣款明細表並未記載未完成工作之具體內容，以及成鋼公司確有支出修補費等事實，縱令系爭工程有瑕疵，成鋼公司業已於各期估驗付款中扣除，並非留待於96年5月21日始為一次總結算，伊否認上開扣款明細表之真正。

㈢再者，依民法第340條之規定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」

查系爭扣押命令既係於96年3月23日核發，並於96年3月27日送達成鋼公司，則成鋼公司遲至系爭債權扣押後之96年5月21日始就工程款完成結算而取得瑕疵擔保債權，亦即成鋼公司之瑕疵擔保債權在系爭債權扣押時尚未成立，且未適於抵銷之狀態，成鋼公司自不得主張抵銷等情，爰依強制執行法第120條第2項之規定請求，確認聯齊公司對成剛公司有137萬6,000元債權存在之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，成剛公司聲明不服，提起上訴）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、成鋼公司則以：㈠伊向訴外人助群公司承攬模板組立工程，並將系爭工程再轉包予聯齊公司承攬施作，雖聯齊公司對成鋼公司尚有工程款137萬6,000元得領取，惟聯齊公司所施作之工作有瑕疵，並有應作而未作之工程，而上開工作之瑕疵及未完成之工作均係伊另行僱工完成，所支出之修補瑕疵費用及花費之工程款共143萬1,508元，成鋼公司自得以此債權與聯齊公司之工程款債權抵銷，經伊與聯齊公司於96年5月21日確認結算代扣款，並與上開工程尾款抵銷後，聯齊公司對伊已無工程款債權存在。

㈡又系爭工程之瑕疵業經聯齊公司承認，並同意扣款，伊自無庸再就工作之瑕疵負舉證責任，而被上訴人既主張扣款不實，或主張伊就扣款部分與聯齊公司有通謀虛偽之意思表示，被上訴人自應就此負舉證責任。

另助群公司扣款之數額與伊之扣款數額並不同，因伊為使下包遵循合約會多些罰則之款項。

又證人丁○○所提出之扣款明細表，並未將伊被扣款之金額全部列入，且與其自行提出之請款明細表所記載之金額，經核對亦不相符，故證人丁○○所提出之扣款明細表並不足為本件扣款之依據。

㈢再者，系爭工程係在96年1月22日完工驗收，而成鋼公司對聯齊公司之瑕疵擔保債權係發生於系爭工程施工進行中，亦即齊公司之瑕疵擔保債權係在系爭扣押命令送達前已取得，僅係上開瑕疵擔保債權之金額尚未結算，依民法第340條規定自仍得行使抵銷權等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠成鋼公司向業主助群公司承攬系爭工程，並將系爭工程再轉包予聯齊公司承攬施作，成鋼公司與聯齊公司間就系爭工程於94年間定有承攬契約。

㈡成鋼公司原得向聯齊公司請求之工程尾款即承攬報酬137萬6,000元。

㈢被上訴人於96年3月22日向臺北地院聲請就聯齊公司對成鋼公司之工程款債權為假扣押查封，經臺北地院以96年度執全字第1106號假扣押事件受理後，於96年3月23日發系爭扣押命令，在假扣押債權145萬元及執行費1萬1,600元之範圍內為假扣押查封程序，系爭扣押命令於96年3月27日送達成鋼公司。

㈣成鋼公司收受系爭扣押命令後，於96年4月12日向臺北地院具狀表示其與聯齊公司間工程款債權尚有若干，須經結算程序始能確定等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第31頁之筆錄、第3頁之判決），且有透天板模組立工程合約書、大樓區板模組立工程合約書可證（見原審卷第53頁至第71頁、第72頁至第73頁之契約），固堪信為真實。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年8月11日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第96頁之筆錄）。

茲分述如下：㈠關於聯齊公司承攬系爭工程之工作物，是否存有瑕疵？關瑕疵部分應由何人負舉證責任？成鋼公司主張以瑕疵修補費等債權與聯齊公司承攬報酬工程尾款137萬6,000元為抵銷，應由何人負舉證責任？經查：1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。

又按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔之原則（最高法院48年台上第887號判例要旨參照）。

另負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。

倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。

此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決要旨參照）。

2.觀之被上訴人起訴之聲明記載：「一、確認被告（指上訴人，下同）聯齊工程有限公司對於被告成鋼股份有限公司有新台幣137萬6,000元之債權存在。

…」等情（見原審卷第40頁之書狀），是本件係被上訴人提起確認聯齊公司對成鋼公司就系爭工程有137萬6,000元之尾款債權存在，揆諸前揭說明主張法律關係存在之當事，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，上訴人自應就聯齊公司對成鋼公司就系爭工程有137萬6,000元之尾款債權存在事實負舉證之責任，惟成鋼公司就此事實已為自認（見原審卷第32頁之書狀、第45頁之筆錄），且如前所述，兩造間就上開事實並不爭執，是堪認聯齊公司對成鋼公司就系爭工程確有137萬6,000元之尾款債權存在。

⒊惟成鋼公司辯稱，聯齊公司對成鋼公司雖原得請求137萬6,000元之工程尾款，惟聯齊公司就系爭工程因有工作之瑕疵，而發生修補費用，以及有應作而未作之工程，由伊另行雇工完成所支出之費用，除J棟各樓線版補灌漿之費用尚無法計算外，總共應扣款143萬1,508元等語，並提出扣款明細表（見原審卷第35頁至第37頁反面之明細表）、第1期至第13期工程估驗單及付款證明影本（見本院卷第100頁至第141頁之單據），以證明之。

經查，揆諸首揭說明，被上訴人就聯齊公司對成鋼公司就系爭工程有137萬6000元之尾款債權存在事實既已盡舉證責任，則成鋼公司主張之系爭工程有瑕疵之有利於己之事實，自應由成鋼公司舉證證明之。

⒋次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。

觀之成鋼公司所提出之扣款明細表，業經成鋼公司及其法定代理人陳司暉蓋章、聯齊公司及其法定代理人丙○○於96年5月21日簽名及蓋章（見原審卷第37頁反面之明細表），成鋼公司辯稱上開扣款明細表確經伊公司及伊公司前法定代理人陳司暉蓋章，而聯齊公司亦陳稱：「…其扣款明細表…該聯齊公司之大小章確為本公司（指聯齊公司）負責人丙○○所蓋…」等語（見原審卷第92頁之書狀），揆諸民事訴訟法第358條第1項規定，上開扣款明細表既經本人簽名及蓋章，應足推定該扣款明細表形式上為真正。

再參酌上開扣款明細表記載：「助群代扣款聯齊工程…95.5/23-6/22植筋J-K棟：4,331（元）；

95.4/24- 5 /20植筋J-K棟：2萬1,736（元）；

95.4/ 3-4/22植筋J-K棟：4萬8,011（元）；

95.3/3-3/22植筋J-K棟：2萬7,405（元）、太空包吊車費：1萬（元）、K1/ K2頂樓線版灌漿：2萬7,000（元）、補貼泥作：6萬（元）、補貼油漆天花板磨平：3萬（元）、J棟各樓線版補灌漿：此部分尚無法結算。

總計扣款143萬1,508（元）…」；

再參以成鋼公司所提出之工程估驗單之記載：「…扣除大底壁牆暴模﹩5,800（元）…」（見本院卷第108頁之第十三期工程估驗單）、「…扣除植筋費﹩2,310（元）…」（見本院卷第118頁之第六期工程估驗單）、「…扣除植筋費﹩1萬9,845（元）＋4,515（元）＝2萬4,360（元）…」（見本院卷第122頁之第七期工程估驗單）、「…扣除J棟2次灌漿費﹩8,320（元）…」（見本院卷第128頁之第九期工程估驗單）、「…扣除灌漿8,736（元）＋416（元）＝9,152（元）…」（見本院卷第131頁之第十期工程估驗單）、「…備註…⒉本次請款代扣打石工及北海（雜工）附明細簽單﹩32萬1,825（元）…」（見本院卷第140頁之第十三期工程估驗單）；

另參以證人丁○○即系爭工程之工地主任亦證稱：「…由助群公司代扣成鋼公司的工程款紀錄…有82萬8653元，如附表一…我另外從尾款扣的有53萬5,903元，如附表二…」等情（見本院卷第65頁之筆錄），並有證人丁○○所提出之代扣款依據請款明細表之附表一、附表二可考（見本院卷第69頁至第75頁），見本院卷第65頁至第72頁之附表一及第73頁至第75頁之附表二），故系爭工程既有修補費之扣款，且承攬人即聯齊公司對該修補費之扣款亦不爭執，足見系爭工程其工作確有瑕疵存在。

㈡關於成鋼公司對聯齊公司是否已取得瑕疵擔保債權？得否依民法第340條規定行使抵銷權？經查：⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。

次按扣押命令於送達第三人發生效力，強制執行法第118條第2項亦有明文規定。

又按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，為民法第三百四十條所明定。

依其反面解釋可知，倘受扣押命令之第三人在扣押之前對債務人取得之債權，即得以之與債務人受扣押之債權相抵銷，亦即扣押後第三人仍得以其在先前對債務人取得之債權主張抵銷，應無疑義，甚且其主動債權後於被動債權屆至而猶未屆清償期者，亦不妨礙其主張抵銷（最高法院91年度台上字第696號判決意旨參照）。

⒉成鋼公司辯稱系爭工程之完工驗收日期係在96年1月22日，而修補費之扣款債權係發生在96年1月22日之前，亦即成鋼公司對聯齊公司取得瑕疵擔保債權之日期係在96年3月27日即系爭扣押命令送達前，故伊對聯齊公司之債權既發生在系爭扣押命令扣押前，自得以伊對聯齊公司之債權主張抵銷等語。

經查：①承前所述，系爭工程之工作確有瑕疵，故定作人即 成鋼公司倘依民法第492條第2項之規定自行修補後 ，自得向承攬人即聯齊公司請求償還修補必要之費 用，雖成鋼公司並未舉證有依上開民法第492條第1項之規定而定相當期限請求承攬人修補之，惟聯齊 公司既未就此事由而抗辯，則堪認成鋼公司於自行 修補後自取得對聯齊公司之瑕疵擔保債權。

觀之成 鋼公司所提出之扣款明細表之記載，其修補費用之 發生均係發生於95年間（見原審卷第35頁至第37頁 反面）；

且證人丁○○所提出之扣款資料即「請款 明細表」及附表一、附表二所記載雇工修補日期亦 係分別自95年1月27日至95年11月21日間（見外放 資料之「請款明細表」）、自95年1月27日至95年 11 月10日間（見本院卷第69頁至第72頁之附表一 ）、95年5月1日至95年11月10日間（見本院卷第73 頁至第75頁之附表二），足見成鋼公司對聯齊公司 係於95年間即已取得瑕疵擔保債權。

②又系爭扣押命令係於96年3月27日送達於成鋼公司 ，此為兩造所不爭執，依強制執行法第118條第2項 之規定，系爭扣押命令係於96年3月27日始發生效 力，而成鋼公司對聯齊公司之瑕疵擔保債權既係於 95年間取得，足見成鋼公司對聯齊公司於扣押前即 已取得瑕疵擔保債權，揆諸前揭說明，受扣押命令 之第三人在扣押之前對債務人取得之債權，即得以 之與債務人受扣押之債權相抵銷，成鋼公司自得依 民法第340條規定行使抵銷權，至被上訴人主張成 鋼公司至96年5月21日始結算工程款，故成鋼公司 對聯齊公司之瑕疵擔保債權於96年3月27日前尚未 成立云云，惟查，成鋼公司對聯齊公司之瑕疵擔保 債權之債權額雖於96年5月21日始為結算（見原審 卷第37頁反面之扣款明細表），然成鋼公司對聯齊 公司之瑕疵擔保債權既係於95年間取得，雖於96年 5月21日始為損害額之確定（結算），按瑕疵擔保 債權成立與損害額確定本屬二事，故第三債務人於 損害賠償之債發生時，即可主張抵銷，至損害額之 確定，乃得抵銷之範圍問題，與得否主張抵銷無涉 。

是成鋼公司辯稱其得行使抵銷權等語，自屬可採 。

㈢關於成鋼公司對聯齊公司是否有瑕疵修補債權？經查：⒈成鋼公司雖辯稱助群公司向伊扣款之數額與伊向聯齊公司扣款之數額有差異，因伊公司為下包遵循合約約定會向下包多些罰則，助群公司提供之扣款明細會與伊向聯齊公司所扣款之數額不同，且證人丁○○對於伊公司與聯齊公司間契約之約定及扣款方式並不瞭解，況證人丁○○所提出扣款明細表有很多成鋼公司被扣款之金額未列在其所提出之明細上，經核對金額有所不符，故證人丁○○所提出之扣款明細表不足為本件扣款之依據，而應以伊所提出之扣款明細為本件扣款之依據云云。

惟查：①依系爭契約之「模版工程補充說明」之關於罰則之 約定：「…十、每層組模完成鋼筋綁紮前，乙方（ 指聯齊公司，下同）應將所遺留之木屑雜物清潔乾 淨，模板拆除後所遺留之木屑、混凝土渣等垃圾應 於三日內清掃乾淨並運棄，否則加倍工資僱工清理 ，並由乙方工程款中扣除。」

（見原審卷第63頁之 補充說明）、「…二一、模板拆除後混凝土表面若 有變形、走樣、凸出均由乙方負責修妥鑿打平整… 鑿打時不得破壞原有混凝土結構…且不得延誤甲方 （指成剛公司，下同）之粉刷工程，否則由甲方代 僱工打除，工資由乙方工程款中2倍價扣除，打石 嚴重者甲方並得視狀況罰扣粉刷工料損失及罰款， 乙方不得異議。

…」（見原審卷第64頁之補充說明 ）、「…二六、乙方工作人員進入工地一律配戴安 全帽及安全帶，如未配戴安全帽罰款新台幣三千元 整…」（見原審卷第64頁之補充說明）、「…二八 、罰則：二樓以上每層4天完成，每延誤一天完成 ，罰款新台幣參萬元整。

…」（見原審卷第64頁之 補充說明）、「…二九、室內打石清潔乙方應負責 …否則由甲方以2倍工資雇工處理並由乙方期款中 扣除。

…」（見原審卷第64頁之補充說明）、「… 三三、拆模時間依甲方人員指示辦理…未經許可事 先拆除者每處罰款一萬元。

…」（見原審卷第65頁 之補充說明）、「…三九、樓梯底模接合面應依設 計尺寸密接…否則每處罰款二千元。

…」（見原審 卷第65頁之補充說明）、「…貳、其他注意事項： …四、乙方於施工期間違反安全施工規定時，應於 期款請款日前繳清罰款，否則甲方得不辦理當期請 款。

…」（見原審卷第66頁之補充說明）；

再參酌 成鋼公司所提出之扣款明細表關於扣款之項目或種 類僅係記載：「楊仔」、「北海粗工」、「北海粗 打石」、「陳德興打石」、「蔡能天打石」、「植 筋J-K棟」、「太空包吊車費」、「K1/K2頂樓線版 灌漿」、「補貼泥作」、「補貼油漆天花板磨平」 、「J棟各樓線版補灌漿」等（見原審卷第35頁、 第37頁反面之扣款明細），並無「助群營造股份有 限公司分包商違反安全衛生規定扣款一覽表」（見 原審卷第61頁之一覽表）所列之扣款項目，上開扣 款明細表既未列有關於罰則之扣款，亦未列有「模 版工程補充說明」之關於罰則之約定之項目或種類 ，足見上開扣款明細並未將所約定罰則之罰款列入 ，況依「模版工程補充說明」之記載，於施工期間 違反安全施工規定之罰款，亦須於期款請款日前繳 清，故豈有在系爭工程完成後之96年5月21日始為 結算罰則之罰款之理？故成鋼公司辯稱助群公司向 伊扣款之數額與伊向聯齊公司扣款之數額有差異， 因伊公司為了下包遵循合約約定會向下包多些罰則 ，助群公司提供之扣款明細會與伊向聯齊公司所扣 款之數額不同云云，殊不足取。

故成鋼公司所提出 之扣款明細表之扣款金額即有部分可疑之處。

②再參以證人丁○○證稱：「（問：原審卷第37頁反 面《指成鋼公司所提出之扣款明細表最後一頁》， 這明細表沒有畫在格子內，是否包括在今日證人丁 ○○所言兩份扣款內？）答：格子外我確實有代扣 支，都有記載今日所提兩份資料內（附表一、附表 二--見本院卷第69頁至第75頁），但是請款明細表 內沒有記載。

後面第7、8項我並未經手，但是我打 進去附表一、附表二內，在代扣支並沒有扣除。

其 實格子外的最後所列那一筆帳，我於附表一、附表 二所謂楊仔、北海都已經扣除掉了，所以這不應再 列入。」

、「（問：證人丁○○所述（95年）5月1 日未付尾款以前的扣款何時扣的？）答：5月1日以 前的都在5月1日請款時當時就扣掉了。」

、「（問 ：每次估驗款期間為何？）答：每15天請款一次。

」等情（見本院卷第66頁之筆錄），故成鋼公司所 提之扣款明細表確有不應列入之代扣款項而仍予以 列入之情形，且系爭工程係每15天即請款一次，即 代扣款項係以分期結算之方式，且在95年5月1日未 付尾款以前之扣款既已在95年5月1日請款時即已扣 除，惟成鋼公司所提出之扣款明細表卻仍將95年5 月1日以前之扣款列入（見原審卷第35頁正反面、 37頁反面之扣款明細表），且扣款並未分期結算， 而係於96年5月21日始將自95年1月27日至95年11 月12日之扣款一次結算（見原審卷第35頁至37頁反 面之扣款明細表）；

另觀之成鋼公司所提出之系爭 工程第1期至第13期工程估驗單及付款證明影本， 成鋼公司係於每期請款時即扣除修補費（見本院卷 第108頁、第118頁、第122頁、第128頁、第131 頁 之工程驗估單），益證成鋼公司所提出之扣款明細 表將自95年1月27日至95年11月12日之扣款一次結 算，顯有不合理之處，是堪認成鋼公司所提出之扣 款明細表之金額，確無可採。

③另參酌證人丁○○又證稱：「（問：證人丁○○是 否瞭解成剛公司與聯齊公司有契約關係，他們的扣 款金額是否會與證人今日所提的一樣？）答：聯齊 公司的原則是助群公司扣多少，就扣多少。」

、「 （問：證人丁○○所言這原則係何人說的？）答： 這是現場成鋼公司的謝耀勳跟聯齊公司的廖文章先 生談的。」

等情（見本院卷第65頁正反面之筆錄） ，故成鋼公司對聯齊公司之扣款金額原則上應與助 群公司相同，惟成鋼公司仍否認之，雖辯稱證人丁 ○○所提出扣款明細表，經伊核對金額有所不符， 證人丁○○所提出之扣款明細表不足為本件扣款之 依據云云。

惟查，證人丁○○所提出之「請款明細 表」所記載僱工修補之日期與附表一、附表二所記 載雇工修補日期，分別係自95年1月27日至95年11 月21日間（見外放資料之「請款明細表」）、自95 年1月27日至95年11月10日間（見本院卷第69頁至 第72頁之附表一）、95年5月1日至95年11 月10日 間（見本院卷第73頁至第75頁之附表二），因其記 載日期不同，記載之內容自有相異之處，倘無其他 證據可資證明上開「請款明細表」及附表一、附表 二之記載係虛偽，或有其他不可信之處，自不能以 此差異而逕認上開資料為不實。

⒉再參酌證人丁○○證稱：「如果依成鋼公司提出95年1月到11月代扣憑證，由助群公司代扣成鋼公司的工程款紀錄（將聯齊公司承攬特別標出）有82萬8,653元，如附表一…」等情（見本院卷第65頁之筆錄），另參以證人丁○○所提出之附表一之記載（見本院卷第69頁至第72頁之附表一），故助群公司對成鋼公司於95年1月至同年11月所扣之瑕疵修補費之金額應為82萬8,653元，如前所述，成鋼公司對聯齊公司之扣款金額原則上應係與助群公司相同，足見成鋼公司對聯齊公司就系爭工程於95年1月至同年11月之瑕疵修補債權亦應為82萬8,653元，而成鋼公司所主張抵銷之瑕疵修補債權係依其所提出之扣款明細表為準，自難憑取，而應以上開扣款明細表所記載之自95年1月至同年11月間所發生之瑕疵修補費為計算基準。

⒊另觀之成鋼公司所提出之系爭工程第1期至第13期工程估驗單及付款證明影本（見本院卷第100頁至第141頁之單據），自95年1月至同年11月已於當期請款時扣除之瑕疵修補費僅有95年6月15日之第十三期工程驗估單（見本院卷第140頁之驗估單）所記載之32萬1,825元一筆（其餘各期工程驗估單所記載之代扣之瑕疵修補費，因均非發生於95年1月至同年11月間故不列入計算），而於95年6月15日請款時既已將上開32萬1,825元之瑕疵修補費扣除，自應由成鋼公司於95年1月至同年11月之瑕疵修補債權金額即82萬8,653元中扣除，故成鋼公司所得主張抵銷之瑕疵修補債權為50萬6,828元（其計算式為：82萬8,653元－32萬1,825元＝50萬6,828元）。

⒋末按二人互負債務，而其種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債務之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。

查成鋼公司原應給付聯齊公司之工程款為137萬6,000元，此為兩造所不爭執，已如前述；

與成鋼公司所得請求抵銷之50萬6,828元瑕疵修補債權，其給付種類相同，並均屆清償期，成鋼公司主張依法抵銷，自屬有據。

是經成鋼公司對聯齊公司行使抵銷後，聯齊公司對成鋼公司尚有86萬9,172元之工程款債權存在（其計算式為：成鋼公司應給付聯齊公司137萬6,000元－成鋼公司 主張得抵銷之瑕疵修補債權50萬6,828元＝86萬 9,172元）。

五、綜上所述，被上訴人請求確認聯齊公司對成鋼公司有86萬9,172元之工程款債權存在，自屬正當，應予准許，此部分上訴為無理由，應予駁回。

超過上開部分之請求，非屬正當，即屬不應准許。

至於上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第項所示。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 王聖惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
書記官 陳樂觀