臺灣高等法院民事-TPHV,97,上易,337,20081111,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第337號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 何兆龍律師
複 代理人 梁育純律師
被 上訴人 宜蘭市公所
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李蒼棟律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年3 月18日臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第213號第一審判決提起上訴，本院於97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第二項前段關於命上訴人給付金額超過新台幣陸萬零陸佰參拾壹元部分及其假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一（除確定分部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、被上訴人起訴主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○段坤門小段167地號土地（下簡稱系爭土地）為宜蘭市所有，並由被上訴人擔任管理人，上訴人無正當權源，且未經被上訴人同意，在系爭土地上建有如附圖所示編號A部分、面積12.45平方公尺之房屋及廁所，編號D部分、面積31.13平方公尺之房屋（下簡稱系爭建物）。

為此，爰依民法第767條之規定，請求上訴人將其所有系爭建物拆除，並將所占有之土地返還被上訴人。

又上訴人既未取得合法使用系爭土地之權利，則就其無權占有原告之土地，自獲有相當於租金之不當得利，為此，爰依不當得利之法律關係，請求上訴人返還自民國（下同）91年7 月28日起，至返還土地之日止相當租金之按年給付被上訴人新台幣 (下同)24,252 元之判決。

原審為被上訴人部分勝訴判決，並依聲請為供擔保之假執行宣告（被上訴人敗訴分部分未經上訴，已告確定），被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。

貳、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：

一、訴外人郝鴻彬為上訴人之父，郝鴻賓生前為國防部東南訓練團生產就業人員訓練班官員，係因其身分上關係而占有使用系爭土地，並於系爭土地上興建系爭建物，換言之，系爭建物興築於系爭土地上並非如被上訴人所言無權占有，乃國防部同意國防部東南訓練團生產就業人員訓練班官員於系爭土地上興築建物，且被上訴人並未就系爭房屋占有系爭土地一事為反對意思表示，被上訴人至少有默許上訴人使用系爭土地之意思，並基於政府一體之結果，系爭土地管理人變更，但屬國有財產之性質未變更，因此，郝鴻賓基於使用借貸對系爭土地之使用權，並不因管理人之變更而受影響。

上訴人為郝鴻賓之子女，依繼承關係，取得對系爭建物之所有權，同時亦對系爭土地有基於使用借貸關係之使用權利。

二、系爭建物於系爭土地上應已符合法定地上權之取得，即非無權占有。

三、又倘認為上訴人未取得法定地上權，然宜蘭市議會業已通過將系爭土地出售予上訴人，上訴人已取得買受人地位，並非無權占有，兩造間已成立買賣關係，被上訴人之權利應在於向上訴人請求給付價金，尚不得主張無權占有。

四、假設倘猶認上訴人無權占有系爭土地，那麼土地租金以土地申報總價額年息百分之五計算，以該處之地理位置，顯然過高。

被上訴人怠於行使權利，而讓上訴人認為有權占用，是否有類似與有過失之概念，得酌減不當得利之金額。

五、上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分及假執行之聲請均廢棄。

（二）前項廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。

參、兩造不爭執之事項：

一、系爭土地於44年登記予宜蘭市所有，並由被上訴人擔任管理人。

二、系爭土地上如附圖所示編號Ａ、Ｄ部分，現由上訴人占有使用，其上並有上訴人所有之系爭建物。

肆、得心證之理由：被上訴人主張系爭土地上，上訴人無正當權源，且未經被上訴人同意，在系爭土地上建造系爭建物。

依民法第767條之規定，請求上訴人將其所有系爭建物拆除，並將所占有之土地返還被上訴人及依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當租金之不當得利等情，上訴人則以上開辯詞置辯。

故本件爭執點在於一、上訴人對系爭建物是否無權占有？被上訴人請求之不當得利金額是否過高？茲分別判斷如下：

一、上訴人對系爭建物是否無權占有？

（一）按因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸，目的在使任職者安心盡其職責，是倘借用人喪失其與所屬機關之任職關係，當然應認依借貸之目的，已使用完畢，配住機關自得請求返還。

故公務員因任職關係配住宿舍，於任職中死亡時，既喪失其與所屬機關之任職關係，依借貸目的應認已使用完畢，使用借貸契約因而消滅，此與一般使用借貸契約，借用人死亡時，貸與人僅得終止契約之情形尚有不同。

(最高法院91年台上字第1926號判例意旨參酌)上訴人雖抗辯伊父親郝鴻賓生前為國防部東南訓練團生產就業人員訓練班官員，係由國防部同意，郝鴻賓基於使用借貸之法律關係而興建系爭建物云云，惟查上訴人之被繼承人郝鴻賓縱與國防部或被上訴人間就系爭土地有借貸關係，亦因郝鴻賓於87年間死亡而消滅，況被上訴人於四十四年係總登記之原始取得，有被上訴人於原審提出之土地登記謄本附卷可稽，自無繼受前手任何法律關係之情。

又查上訴人復舉最高法院48年度台上字第1457號判例意旨，認被上訴人至少有默許上訴人使用系爭土地之意思云云，然查該判例意旨所指適用對象係土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣之情況，本件並無土地及房屋曾同屬一人所有之情，自無援用該判例之餘地，是以兩造間應無使用借貸法律關係存在，上訴人此部分辯詞應不足採。

（二）又按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。

又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第七百六十七條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年台上字第1729號判決意旨參酌）。

經查上訴人並未就系爭土地登記為地上權人之事實，為兩造所不爭執，則揆諸上開判決意旨，上訴人自不得以其已符合地上權登記要件而主張有權占有系爭土地。

況按主張因時效取得地上權者，須主觀上有以行使地上權之意思。

而查上訴人既自承對系爭土地，伊與國防部具有使用借貸法律關係存在，則其繼續占有系爭地數十年時間，自非以行使地上權意思而為，亦不符合時效取得地上權之要件。

（三）再查上訴人雖辯稱兩造間就系爭土地具有買賣關係云云，並舉其於原審提出之被上訴人及宜蘭縣政府函（見原審卷第17頁至第24頁）為證，惟查上開被上訴人70年11月21日七十市財字第17228 號函僅表示系爭土地「擬」予以出售，並經市民代表會審議議決通過，報奉宜蘭縣政府核准後，尚須申請地政機關派員實地複丈，再依據有關法令之規定專案處理出售等情，在在顯示僅屬專案出售案之前置作業而已，甚至最重要之土地買賣契約重要之點－土地面積，皆未實地複丈按戶分割使用面積，實難認被上訴人已與上訴人就系爭土地成立買賣契約，至上訴人及宜蘭縣政府其餘公函亦僅表示對上訴人申請承購系爭土地一節，須俟被上訴人市有財產清理小組研議後再另行通知處理方案，或通知領取建物補償費等，與兩造就系爭土地是否成立買賣關係無關，自難認上訴人得以就系爭土地已取得買受人地位而主張有權占有，上訴人所辯，尚不足採。

二、被上訴人請求之不當得利金額是否過高？

（一）按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。

又按土地法第105條、第97條第1項規定：「城市地方土地之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限」。

再依土地法第148條規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。

是土地法第97條第1項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。

本件上訴人既未取得合法使用系爭土地之權利，則就其無權占有被上訴人之土地，自有相當於租金之不當得利，而依民法第126、128條規定，相當於使用土地租金之不當得利之請求權消滅時效為5 年，是被上訴人主張上訴人占有系爭土地，為無法律上原因而受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，請求自91年7 月28日起（即起訴狀繕本送達上訴人之翌日前5 年起算）至返還占有系爭土地之日止之不當得利，即屬有據。

又查系爭土地位於宜蘭縣宜蘭市○○路與三清路口，距宜蘭火車站約5 分鐘車程，系爭建物老舊，附近市況普通等情，有原審勘驗筆錄及現場照片可稽（見原審卷第30頁、第42、43頁、第83、84頁）。

故本院審酌系爭土地之四週環境繁榮程度不高，上訴人占有系爭土地之建物已老舊等情，認土地租金以土地申報總價額年息5%計算為適當，上訴人抗辯依地價年息百分之五計算不當得利過高云云，自不足採。

至上訴人主張被上訴人怠於行使權利，而讓上訴人認為有權占有，類似與有過失之概念，應酌減不當得利之金額部分，按被上訴人如對相當租金之不當得利返還請求權怠於行使，上訴人依法得為時效抗辯，自無類推適用與有過失之規定，且被上訴人僅請求自91年7月28日即起訴狀繕本送達上訴人之翌日前5年起算至返還占有系爭土地止之相當租金不當得利金額，依民法第126、128條規定，五年請求權時效未完成，被上訴人此部分之請求自屬有據。

（二）又查96年1月至今之申報地價為每平方公尺5,565元，有被上訴人於原審提出之土地登記第二類謄本可憑（見原審卷第8 頁），從而被上訴人請求上訴人返還相當租金之不當得利為91年7月28日起至96年7月28日之60,631元【5,565×（12.45＋31.13）×5%×5=60,631（註：原審誤算為181,683元）（元以下四捨五入）】，及自96年7月29日起至返還所占土地之日止每年12,112元【5,565×（12.4＋31.13）（註：附圖Ａ部分面積為12.45平方公尺，原審誤寫為12.4平方公尺，惟被上訴人對少計算0.05平方公尺不利己部分未上訴）×5%=12,112，（元以下四捨五入）】。

三、綜上所述，被上訴人基於民法第767條之規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖所示編號A部分、面積12.45平方公尺之房屋及廁所、編號D部分、面積31.13平方公尺之房屋拆除，並將土地返還被上訴人；

另基於不當得利之法律關係，請求上訴人給付60,631元及自96年7 月29日起至返還土地之日止，每年給付12,112元予上訴人部分（原審將系爭土地面積附圖Ａ由12.45平方公尺誤算為12.4平方公尺，故上訴人每年原應給付12,126元，惟此差額未據被上訴人上訴，已告確定），為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

又上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行宣告，並無不合，至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及證據，核與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。

伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 13 日
書記官 秦慧榮