臺灣高等法院民事-TPHV,97,上易,435,20081104,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第435號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 張立業律師
複代理人 王世豪律師
被上訴人 丙○○
30弄2號
現於臺灣士林看守所執行中
被上訴人 乙○○
30弄2號

上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年4月7日
臺灣臺北地方法院96年度訴字第9359號第一審判決提起上訴，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人乙○○應將坐落彰化縣溪州鄉○○段1097、1098地號之土地所有權全部及其地上建物即門牌號碼彰化縣溪州鄉○○村○○路○段120巷30弄2號房屋所有權全部，於民國95年3月27日經彰化縣北斗地政事務所以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人乙○○負擔十分之九，餘由上訴人負擔。

事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人丙○○於民國95年2月10日向伊誆稱，其有客戶想購買南非天然彩鑽等珠寶，但因其所經營之貨色不夠齊全，欲向伊調借珠寶4件供該客戶鑑賞，如該客戶挑中，其即以同行價向伊購買轉售該客戶，否則於5日內歸還等語，伊不疑有他，乃出借珠寶4件；
詎被上訴人丙○○僅於95年4月3日返還2件珠寶及給付1件珠寶價金，另1件市值新台幣（下同）120萬元、重5.36克拉之南非天然彩鑽（下稱系爭彩鑽），未依約返還或給付價額，經伊催討，僅於95年4月9日給付5萬元，即逃逸無蹤，致伊受有115萬元之損害，爰依侵權行為或債務不履行之法律關係，求為命被上訴人丙○○賠償115萬元。
又被上訴人丙○○早已負債累累，其為逃避債務，乃以通謀虛偽方式，以贈與契約遂其脫產之目的，於95年3月27日將登記在其名下，位於彰化縣溪州鄉○○段1097、1098地號之土地及地上建物即彰化縣溪州鄉○○段6建號門牌號碼彰化縣溪州鄉○○村○○路○段120巷30弄2號房屋所有權全部（下稱系爭不動產），贈與移轉登記予其父即被上訴人乙○○，依民法第87條第1項前段規定，其贈與應為無效，而以贈與為登記原因之所有權移轉亦為無效，應予塗銷，其所有權仍屬被上訴人丙○○所有，然被上訴人乙○○怠於行使權利請求塗銷登記，伊自得依民法第242條規定代位被上訴人丙○○，請求被上訴人乙○○塗銷所有權移轉登記。
如認為非屬通謀虛偽意思表示，被上訴人丙○○除系爭不動產外，已無其他財產可供清償，其將系爭不動產無償贈與被上訴人乙○○，已害及伊之債權，依民法第244條之規定，亦得撤銷其贈與契約行為及所有權移轉登記行為，並塗銷移轉登記等情，求為命：㈠被上訴人丙○○應給付伊115萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈡被上訴人間就系爭不動產所為贈與之債權行為及物權行為應予撤銷。
㈢被上訴人乙○○應將系爭不動產於95年3月27日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷之判決（原審判決被上訴人丙○○應給付上訴人115萬元及自96年12月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；
而駁回上訴人其餘之請求。
上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴。
被上訴人丙○○對其敗訴部分未聲明不服，則此部分已確定。
）並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分：㈠被上訴人二人間就系爭不動產所為贈與之債權行為及物權行為應予撤銷。
㈢被上訴人乙○○應將系爭不動產於95年3月27日經彰化縣北斗地政事務所以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷（見本院卷第39頁之書狀）。
二、被上訴人則以：系爭不動產為被上訴人乙○○出資所購買，僅係登記在被上訴人丙○○名下，嗣因被上訴人乙○○惟恐被上訴人丙○○隨便處理，而將系爭不動產移轉登記回被上訴人乙○○名下，並非如上訴人所稱係通謀虛偽之意思表示，亦無故意脫產詐害上訴人債權之情事云云，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人丙○○於95年2月10日向上訴人借4件珠寶，約定5日內歸還，被上訴人丙○○於96年12月23日僅歸還訴人2件珠寶及給付1件珠寶價金，未歸系爭彩鑽。
㈡被上訴人丙○○於95年3月27日將其名下之系爭不動產以贈與為原因移轉所有權登記予被上訴人乙○○。
土地及建物登記謄本在卷可稽）等事實，為兩造所不爭執
（見本院卷第23頁之筆錄），並有簽收憑證、土地及建物登記謄本可證（見原審卷第11頁至第14頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年8月11日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第29頁之筆錄）。
茲僅就兩造爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。又第三人主張表
意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉
證之責（最高法院62年台上字第316號、48年台上字第29號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人二人間就系爭不
動產所為之贈與及所有權移轉登記行為係通謀虛偽意思表
示，揆諸上開說明，即須負舉證責任。
㈡經查：
⒈被上訴人丙○○於95年2月10日向上訴人調借4件珠寶，約定5日內歸還，而被上訴人丙○○於96年12月23日僅歸還訴人2件珠寶及給付1件珠寶價金，並未歸系爭彩鑽
。
嗣被上訴人丙○○於95年3月27日將其名下之系爭不動產以贈與為原因移轉所有權登記予被上訴人乙○○事
實，為兩造所不爭執（見本院卷第23頁之筆錄），並有
簽收憑證、土地及建物登記謄本可證（見原審卷第11頁
至第14頁）。
⒉被上訴人丙○○於95年2月10日向上訴人調借珠寶，即於95年3月27日將系爭不動產移轉登記予被上訴人乙○○，有土地及建物登記謄本可考（見原審卷第11頁至第
14頁）。
而被上訴人乙○○於原審96年12月24日審理時亦自承：「…因為怕兒子（即被上訴人丙○○）亂處理
，所以才移轉回來。」等語（見原審卷第28頁之筆錄）
。由上可知，被上訴人乙○○已自認其與被上訴人丙○
○間之移轉系爭不動產並非基於「贈與」之法律關係，
而係因「怕被上訴人丙○○亂處理」，故「移轉回來」
。足見被上訴人丙○○、乙○○間將系爭不動產以贈與
為原因所為之債權行為及物權行為均為通謀虛偽意思表
示，應為無效。
⒊又被上訴人丙○○於95年6月間侵吞訴外人黃漢邦5.09克拉、市價208萬3,560元之鑽石2顆（即另案刑事侵占案），案經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）檢察署
檢察官以被上訴人丙○○涉有刑法第335條第1項侵占罪嫌，而提起公訴（見原審卷第88、89頁之起訴書），並經士林地院刑事庭判決被上訴人丙○○侵占，並處有期
徒刑一年六個月，減為有期徒刑九個月確定在案（見本
院卷第53、54頁之刑事判決）。
是上訴人主張被上訴人盧榮欲脫產，而將系爭不動產移轉登記與其父即被上訴
人乙○○等語，自屬可採。按表意人與相對人通謀而為
虛偽之意思表示者，其意思表示無效，為民法第八十七
條前段所明定。準此，因出於通謀虛偽意思表示所成立
之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認
為無效。縱使虛偽意思表示之一方，已因無效之法律行
為（包括債權行為及物權行為）完成土地所有權移轉登
記，仍不能取得所有權（最高法院94年度台上字第1640號裁判要旨參照）。是上訴人主張被上訴人二人間就系
爭不動產所為贈與之債權行為及物權行為應屬無效，被
上訴人乙○○應將系爭不動產以贈與為登記原因所為之
所有權移轉登記予以塗銷，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人代位債務人丙○○請求被上訴人乙○○應將系爭不動產於95年3月27日經彰化縣北斗地政事務所以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，自屬正當，應予准許。
從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第二項所示。
另被上訴人間贈與行為當然無效，無庸撤銷，上訴人依民法第244條請求部分，自屬無據，此部分之上訴應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 王聖惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
書記官 陳樂觀