臺灣高等法院民事-TPHV,97,上易,781,20090901,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第781號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 詹順發律師
被 上 訴人 乙○○○
訴訟代理人 張澤平律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國97年7月16日臺灣板橋地方法院96年度訴字第1970號第一審判決提起上訴，本院於98年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應將如附表所示之地上權登記塗銷。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：㈠坐落臺北縣三重巿福德南段第849地號（重測前為臺北縣三重巿三重埔段菜寮小段第50-9地號）、同段第850地號（重測前為臺北縣三重巿三重埔段菜寮小段第50-23地號）土地（下稱系爭第849、850地號土地）均為伊所有。

系爭第849、850地號土地原所有權人阮隆愈於民國 (下同) 43年6月22日與臺灣新中央橡膠工業股份有限公司（下稱中央橡膠公司）簽訂地上權設定聲請書，將上開土地設定地上權（下稱系爭地上權）予中央橡膠公司，約定存續期間「空白」為不定期限，地租為每年新臺幣（下同）2,000元，以便中央橡膠公司得將其在上開土地上所興建本國式磚木造工廠向臺北縣政府辦理保存登記，並於同年8月19日辦妥地上權設定登記及上開工廠建物總登記即臺北縣三重鄉○○○段第222建號建物（下稱系爭第222建號工廠）。

嗣系爭地上權及系爭第222建號工廠所有權於52年4月23日以買賣為原因一併移轉與被上訴人，足徵當事人雙方設定系爭地上權之真意，係以系爭第222建號工廠使用至房屋不堪使用時為止作為地上權之期限。

而系爭第222建號工廠早於57年12月15日拆除而滅失，並於71年11月3日辦理拆除登記，故系爭地上權之期限應於57年12月15日即已屆滿。

從而，被上訴人登記在系爭第849、850地號土地上如附表所示權利範圍已無存在之必要，應予塗銷。

㈡系爭地上權原本僅由被上訴人獨自享有，但被上訴人於58年間在系爭土地興建4層公寓式房屋出售，並自85年5月起將系爭地上權以地上權應有部分之方式分別讓與予房屋所有人，故其互相間之法律關係如同公寓大廈專有部分人持有土地所有權之應有部分，諸地上權人與原地主之地上權，實際上已因默示變更，成為個別、複數的地上權關係。

由此可知系爭一個地上權，已變更為數個個別地上權，此時伊撤銷地上權當然可個別為之。

㈢伊曾對被上訴人訴請調整系爭地上權地租，經原法院以94年度訴字第1177號及鈞院95年度上易字第317號判決系爭地上權地租「自94年6月1日起調整為每年申報地價年息百分之6，付租期為每年6月30日、12月31日各一次」，惟被上訴人自伊於94年5月4日取得系爭第849、850地號土地所有權起，即未繳付系爭地上權地租予伊。

伊曾於96年7月2日以三重永興郵局第392號存證信函催告被上訴人，於文到5日內按上開確定判決給付自94年6月1日起至96年6月30日止之系爭地上權地租，詎被上訴人已於96年7月3日收受該存證信函，迄未於同年月8日之前給付積欠之2年地上權地租。

嗣伊即於96年7 月13日以三重永興郵局第413號存證信函之送達，作為撤銷系爭地上權之意思表示，卻為被上訴人拒收，惟被上訴人已由其他收受上開存證信函之地上權人受領該撤銷地上權之意思表示。

㈣本件租金之支付有確定期限，被上訴人於96年7月20日以匯票寄送租金，自應加計5%之利息，並應清償之前所結欠之利息及租金。

惟被上訴人只清償94年6月1日至96年6月30日租金之本金部分，其所為之一部清償不生效力；

故被上訴人欠租效果仍存在，伊當然可據以撤銷地上權。

被上訴人主張於96年7月20日以臺北中山郵局第4409號存證信函檢寄系爭地上權地租予伊時，伊適在國外，迄至同年月27日始返回國內，故無法收受任何信件，並非伊拒收，且被上訴人未到伊處清償租金債務，而是以郵寄匯票方式為之，不合赴償債務之規定，係屬未依債之本旨清償，而不生清償效力。

況系爭地上權已經伊撤銷在先，伊自無受領該地租之義務。

是被上訴人於系爭地上權經伊撤銷後，始於96年8月3日以伊拒收地租為由向原法院提存所辦理提存，亦屬未依債之本旨清償，自不生清償提存之效力，不足以使已經撤銷之系爭地上權回復其效力。

㈤依原法院82年度訴字第1114號、鈞院84年度重上字第189號、最高法院85年度台上字第2590號民事確定判決，目前正以原法院93年度執更字第7號強制執行拆除中，系爭公寓之各房屋面積約在20坪左右，拆除面積大約為15.6坪至8.8坪之間，且拆除位置是樓梯間及入口處，則系爭地上權存在之土地上房屋拆除後，根本無法使用，被上訴人亦無法建屋。

足可確認被上訴人擁有地上權，損人也不利己 (被上訴人留該無建築作用之地上權土地，徒然只是繳地租而已)，亦即該權利存在專以損害土地所有權人對土地之利用及改良 (使伊無法改建房屋)；

因此系爭地上權之存續是違反公共利益，並浪費寶貴土地資源，而專以損害他人即地主對土地改良、利用為目的，伊自得撤銷被上訴人之地上權。

且依台灣省畸零地使用規則第14條之規定，對畸零地之所有權人，若非須合併該地否則無法建築時，都可再申請二次調處不成立狀況下，依建築法第45條之規定申請徵收。

則舉重以明輕，被上訴人係為沒有地上物的地上權人，何以伊不能以適當補償方式支付之，以塗銷或撤銷其地上權。

另依據地籍清理條例第29條之規定意旨，可知沒有地上物但卻長期擁有地上權之地上權人，形成對他人權利的絕對破壞，已對社會經濟及法律秩序構成妨害，而為法律精神上所不許，故必須成為清理之對象。

基此及地籍清理條例第29條之規定，應認伊在一審以起訴狀送達作為撤銷地上權之表示 (倘認為伊原先以存證信函撤銷地上權尚不生效力的話)，即應生效。

爰依民法第767條之規定提起本訴，求為判命被上訴人應將如附表所示之地上權登記塗銷。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。

並於本院聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應將如附表所示之地上權登記塗銷。

二、被上訴人則抗辯：㈠上訴人未就所有地上權人完成催告或撤銷地上權之意思表示，其撤銷行為即不生效力：⒈系爭第849、850地號土地上之前述地上權人均係在85年5月24日以前即取得系爭地上權並完成登記，而上訴人於93年4月5日、94年5月1日先後受讓系爭第849、850地號土地所有權時，自土地登記之公示制度當完全知悉該等土地上已有地上權存在，則其仍願受讓該等土地所有權，自可推定其與諸多地上權人之間默示同意成立地上權設定契約，則上訴人撤銷系爭地上權之意思表示，自應向其全體地上權人為之。

然上訴人並未對所有地上權人完成催告或撤銷地上權之意思表示，其撤銷地上權之意思表示即不生效力。

⒉上訴人主張曾於96年7月13日郵寄撤銷系爭地上權意思表示之存證信函，亦因伊適參加自96年7月9日起至同年月23日止之北歐旅遊團故未收受，是上訴人撤銷地上權之意思表示自未生效。

嗣伊已於96年7月20日以匯票將系爭第849、850地號土地自94年6月1日起至96年6月30日止之地上權地租合計382,302元郵寄予上訴人，然遭上訴人拒收退回，伊遂於96年8月3日將該金額提存於法院，即應生清償之效力。

上訴人於96年7月2日以存證信函催繳租金，函中之催告金額並未包括利息之部分，伊依其催告函主張之金額為提存，自已符合債務之本旨，應生清償之效力。

是伊已在上訴人撤銷系爭地上權之前繳納地租，上訴人無從主張撤銷地上權至明。

⒊上訴人所訂之5日繳款期限並不相當：伊依執行法院96年6月13日板院輔96執日字第13772號執行命令，甫於同年8月間繳納系爭地上權地租合計82萬餘元。

詎料，上訴人竟趁伊正在籌措上開地租時，又於96年7月間另針對近兩年之地租寄發存證信函並訂5日繳款期限要求伊如期繳付，惟伊已訂於96年7月9日出國旅遊，無法在短短幾天內即繳納該筆38萬元之地租，是上訴人要求伊在5日內另籌出一筆款項，本即強人所難。

且上訴人自94年5月間取得系爭第849、850地號土地所有權後，即處心積慮地想獨攬該土地重建後之利益，不斷對住戶施加各種壓力。

斟酌此等背景，上訴人於96年7月2日之催告函僅訂5日繳款期限，且未敘明其有撤銷地上權之可能，隨即又於96年7月13日發函表示撤銷系爭地上權，是其權利之行使，顯係為撤銷地上權，係以損害他人為主要目的，非依誠實及信用方法忠實告知未繳款之後果，要與民法第148條之規定有違，故上訴人所訂之5日繳款期限應認為顯不相當，其催告函件不生催告之效力。

㈡系爭地上權不因地上物滅失而消滅：系爭地上權未定有存續期間，又上訴人之前手李姚輝曾對伊及其他地上權人訴請調整地租，亦經原法院87年度訴字第1489號及鈞院94年度上字第959號判決伊應每年支付兩次租金且未定期限，足見伊本即享有無限期之地上權，則系爭地上權之存續期限既未屆至，縱土地上之工作物滅失，依民法第841條之規定，其地上權仍不因而消滅。

㈢上訴人無權終止地上權：⒈上訴人之前手李姚輝曾訴請調高系爭地上權之地租，經原法院87年度訴字第1489號及鈞院94年度上字第959號判決伊應支付該等判決主文所載調高後之租金確定，而上訴人取得系爭第849、850地號土地所有權後，即依上開判決聲請對伊強制執行，伊亦依原法院96年6月13日板院輔96執日字第13772號執行命令，於同年8月9日繳納系爭第849、850號土地地上權自89年10月8日起至94年5月10日止之地租合計776,282元、58,285元予原法院執行處。

⒉又上訴人復以系爭第849、850地號土地所有權人之身分，對伊訴請調高系爭地上權地租，經原法院94年度訴字第1177號及鈞院95年度上易字第317號判決伊應於每年6月30日、12月31日各一次支付該等判決主文所載調高後之地租，伊亦於96年7月20日以匯票將系爭第849、850地號土地地上權自94年6月1日起至96年6月30日止之租金合計382,302元郵寄予上訴人，然遭上訴人拒收退回，伊遂於96年8月3日將該地租提存於法院。

⒊今伊就系爭第849、850地號土地地上權租金，已將96年7月1日至98年6月30日之租金及其遲延利息共380,779元、98年7月1日至99年6月30日之租金共183,508元，以匯票寄交上訴人，並由其收受，顯示上訴人仍有向伊收取租金之權利。

⒋是以上訴人過去要求提高地租及伊持續繳付地租之事實可證，上訴人向來承認伊擁有系爭地上權，且系爭土地蓋有9棟4層樓公寓後，伊所有系爭地上權係供部分無地上權之住戶使用，上訴人亦無異議，仍持續向伊收取地上權地租，茲上訴人竟主張系爭地上權使用之目的不存在，因而終止地上權租約，於法無據。

㈣被上訴人於本院則聲明：上訴駁回。

三、上訴人主張其所有之系爭第849、850地號土地，原為臺北縣三重巿三重埔段菜寮小段第50-2地號土地，前經原所有權人阮隆愈於43年6月22日與中央橡膠公司簽訂地上權設定聲請書，將上開土地設定地上權予中央橡膠公司，約定地租為每年2,000元，並於同年8月19日辦理地上權設定登記。

嗣系爭地上權於52年5月3日讓與被上訴人，復經被上訴人分別讓與應有部分予訴外人呂正妹、李莊德等人，現被上訴人所有系爭第849地號土地地上權權利範圍為萬分之4672，系爭第850地號土地地上權權利範圍為萬分之1286（詳如附表所載）之事實，業據提出土地登記第二類謄本、臺北縣土地登記總簿、土地登記謄本、地上權設定聲請書影本、臺灣省臺北縣三重鄉○○○段建築改良物登記簿等件附卷可稽（見原審卷第8至37頁），為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

四、上訴人又主張：訴外人阮隆愈與訴外人中央橡膠公司間設定系爭地上權之真意，係以中央橡膠公司在前揭土地上所興建系爭第222建號工廠不堪使用為止作為地上權之期限，而該工廠已於57年12月15日拆除而滅失，是系爭地上權期限自斯時起即已屆滿；

被上訴人積欠系爭地上權地租已達2年以上之總額，經上訴人催告後仍未繳納，上訴人已於96年7月13日郵寄三重永興郵局第413號存證信函予被上訴人以撤銷系爭地上權；

系爭地上權倘係未定期限，本諸未定存續期限之法律關係，當事人得隨時終止之原則，爰以起訴狀繕本之送達作為終止兩造間該地上權設定契約之意思表示，被上訴人則以前詞抗辯，是本件所應審究者厥為：⒈系爭地上權是否定有存續期間至系爭第222建號工廠不堪使用為止？⒉上訴人得否隨時終止系爭地上權設定契約？⒊上訴人以被上訴人欠繳租金達2年之總額而撤銷系爭地上權是否合法？茲分述如下：㈠關於系爭地上權是否定有存續期間部分：查訴外人阮隆愈與訴外人中央橡膠公司於43年8月19日辦理系爭地上權設定登記時，訴外人中央橡膠公司固同時將其在分筆前第50-2地號上所興建本國式磚木造工廠即系爭第222建號建物向臺北縣政府辦理建物總登記，此為兩造所不爭執，並有臺灣省臺北縣政府規費征收聯單、理由書、建築改良物登記簿等影本各1件在卷足憑（見原審卷第31至37頁）。

觀諸訴外人阮隆愈與訴外人中央橡膠公司持向臺北縣政府辦理系爭地上權設定登記之聲請書（見原審卷第28至29頁），其存續期間欄記載為「無定」，顯見當事人間就系爭地上權存續期間為未約定存續期限，此亦為兩造所不爭執 (見原審卷第173頁)，則系爭地上權並未約定存續期間乙節，應可認定。

查系爭第222建號工廠固於57年12月15日因拆除而滅失，並於71年11月3日辦理拆除登記，此為兩造所不爭執，且有卷附之建築改良物登記簿影本可查（見原審卷第34頁）。

惟上訴人於94年5月10日取得系爭第849、850地號土地所有權後，仍對被上訴人訴請調整系爭地上權之地租，經原法院以94年度訴字第1177號判決被上訴人就上訴人所有系爭第849地號土地登記地上權權利範圍萬分之4672之地租自94年6月1日起調整為每年申報地價年息百分之6，就上訴人所有系爭第850地號土地登記地上權權利範圍萬分之1286之地租自94年6月1日起調整為每年申報地價年息百分之6，被上訴人不服而提起上訴，經本院以95年度上易字第317號判決上訴駁回確定，此有上開民事判決影本2份在卷可考（見原審卷第79至94頁），足見上訴人亦認系爭地上權未因系爭第222建號工廠滅失而消滅。

從而，上訴人主張系爭地上權係以其地上物即系爭第222建號工廠不堪使用為止為其期限云云，即屬無據。

㈡關於上訴人得否隨時終止系爭地上權設定契約部分：按地上權之存續期間，定有期限者，於存續期間屆滿時，地上權即歸消滅；

未定期限者，地上權人依民法第834條第1項前段規定得隨時拋棄其權利，土地所有人亦得以地上權人積欠地租達2年之總額為由，依民法第836條規定撤銷其地上權，除此之外，法未明文規定土地所有人得隨時終止地上權設定契約，是土地所有人自無任意終止地上權設定契約之權利（最高法院86年度臺上字第3585號判決意旨參照）。

本件上訴人主張系爭地上權既未定存續期限，其自得隨時終止云云，核諸上開說明，即乏法律之依據，是上訴人以起訴狀繕本之送達作為終止系爭地上權設定契約之意思表示，自不生終止系爭地上權契約之效力。

㈢關於上訴人主張被上訴人欠繳租金達2年之總額而撤銷系爭地上權是否合法部分：⒈按地上權人積欠地租達2年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權；

前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之，民法第836條定有明文。

查系爭地上權原僅有單一地上權人即被上訴人，嗣因轉讓而由系爭土地上房屋所有人共有系爭地上權，此情形猶如土地所有權人於土地上興建房屋，將房屋連同土地應有部分移轉與買受人，由房屋所有人按土地應有部分共有土地所有權，各土地共有人就土地得按應有部分使用、收益，並得自由處分其應有部分，同理，地上權共有人得按其地上權應有部分對土地所有人行使地上權人權利，並得自由處分其地上權應有部分，若其中一地上權共有人積欠地租，他地上權共有人無代繳地租義務，土地所有人亦得單獨對該地上權共有人撤銷其地上權。

被上訴人抗辯上訴人並未就所有地上權人為催告或為撤銷之意思表示，其撤銷行為即不生效力云云，自非可採。

⒉次按建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達2年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達2年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達2年之總額為原因，依民法第836條第1項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第440條第1項之規定，踐行定期催告程式（最高法院68年臺上字第777號判例意旨參照）。

⑴查上訴人主張被上訴人在原法院94年度訴字第1177號及本院95年度上易字第317號判決被上訴人應依前述調整後之內容給付系爭地上權地租確定後，並未依該內容繳納地租，上訴人乃於96年7月2日以三重永興郵局第392號存證信函催告被上訴人於5日內按前揭確定判決給付自94年6月1日起至96年6月30日止之地租，該存證信函業經被上訴人於同年月3日收受，惟因被上訴人未遵期繳納，上訴人再於96年7月13日以三重永興郵局第413號存證信函，以被上訴人未遵期繳租為由，對被上訴人為撤銷如附表所示地上權之意思表示，然該存證信函因原址查無此人而遭退回等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之上開存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執各2份、蓋有「原址查無此人」戳印之信封1件等影本附卷可證（見原審卷第162至167頁），自堪信為真實。

⑵次查，上訴人於96年7月13日郵寄予被上訴人之三重永興郵局第413號存證信函，為撤銷如附表所示系爭地上權，其信封固蓋有「原址查無此人」之戳印而遭退回 (見原審卷第167頁)，然觀其收件回執上先蓋有二重交通企業有限公司之收文章後，再以ｘ符號註記在收文章上，參以上訴人於同年月2日所寄送之三重永興郵局第392號存證信函，係經二重交通企業有限公司代收無訛，及被上訴人仍設址於該處所 (見原審卷第165頁、第171頁)等情，可認被上訴人故意拒絕收受該存證信函，應可認定。

按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1項定有明文。

所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言。

(最高法院58年台上字第715號⑴判例要旨參照)，被上訴人無正當理由而拒絕收受前揭存證信函，該存證信函既已達到被上訴人之支配範圍內，被上訴人處於隨時可以了解其內容之狀態，核諸上開說明，應認為已達到而發生效力，至被上訴人是否出外旅遊，則非所問。

況如被上訴人所稱其於96年7月9日至同年月23日赴北歐旅遊未能收受該存證信函，然被上訴人何以於同年月20日，以匯票將積欠之系爭地上權租金郵寄予上訴人。

從而，上訴人以被上訴人積欠地租達2年之總額為由，對被上訴人為撤銷如附表所示地上權之意思表示，已送達予被上訴人。

是上訴人主張系爭地上權已因被上訴人欠繳租金達2年之總額而撤銷，洵屬有據。

⑶被上訴人又抗辯其已依上訴人96年7月2日存證信函附表一所示應給付系爭第849、850地號土地地上權地租合計382,302元，於96年8月3日如數向原法院提存所為清償提存（見原審卷第96頁），業已依債務之本旨為給付，應生清償效力一節。

查上訴人於催告被上訴人繳納地租之存證信函附表一固有記載被上訴人應給付之地租合計為382,302元 (見原審卷第163頁背面)，惟依上開存證信函內容已敘明上訴人係根據原法院94年度訴字第1177號、本院95年度上易字第317號確定判決，催告被上訴人就系爭地上權之地租自94年6月1日起調整為每年申報地價年息百分之6，付租期為每年6月30日、12月31日各一次等語，則系爭地上權地租係屬給付有確定期限者，依民法第229條第1項：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」

、第233條第1項前段：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」

、第203條：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」

等規定，被上訴人既未按期於每年6月30日及12月31日給付地租，依法即應負遲延責任，即被上訴人於給付地租外，尚應給付法定遲延利息5%，始為依債務本旨實行提出給付。

然被上訴人向原法院提存所就系爭地上權積欠地租為清償提存時，僅就地租本金為提存，未加計法定遲延利息，非屬依債務本旨實行提出給付。

按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

民法第235條前段定有明文。

本件被上訴人未依債務本旨實行提出給付，依法不生提出之效力，縱令上訴人所寄發之存證信函附表記載之金額漏未加計法定利息，亦無免於被上訴人應給付利息之責任。

是被上訴人抗辯其於96年8月3日在原法院提存所之提存已生清償之效力，並不可採。

五、綜上所述，上訴人主張被上訴人積欠地租達2年以上，經上訴人催告，仍未繳納，其已依民法第836條規定，撤銷被上訴人之系爭地上權，為可採；

被上訴人抗辯系爭地上權並不因地上建物之滅失而消滅，上訴人無權終止系爭地上權，其已清償積欠之地租，為不可採。

從而，上訴人請求被上訴人應塗銷如附表所示之地上權登記，為有理由，應予准許。

原審未察，遽為上訴人不利判決，自有未洽。

上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第2項所示，以昭適法。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 周舒雁
法 官 陳姿岑
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 黃慶霽